Рішення № 8990380, 22.03.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 39/1122.03.10 За позовом Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Променада - Центр»

про стягнення 1,00 грн.

Суддя Гумега О.В.

Представники:

Від позивача: Ховхун Ю.Е. (довіреність № б/н від 26.08.2009 р.)

Від відповідача: Виноградський О.Є. (довіреність № 17 від 03.02.2010 р.)

Жук С.М. (довіреність № 5 від 15.01.2010 р.)

СУТЬ СПОРУ:

Об’єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»(позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Променада Центр»(відповідач), в якому просить суд стягнути з відповідача винагороду (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи, розташованого у м. Києві по вул. Оврцька –18 Торгівельного центру «Променада –Центр»протягом періоду з 04.12.2009 р. по 18.12.2009 р. включно, що становить 1,00 грн.

Позивач також просить покласти на відповідача судові витрати, пов’язані з розглядом справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” та Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) відповідач не уклав з позивачем, який являється єдиною в Україні уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання, договір про виплату винагороди за пряме або опосередковане використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. В той же час, позивач стверджує, що відповідач здійснює комерційне використання об»єктів суміжних прав способом їх публічного виконання, у зв»язку з чим і повинен сплатити позивачеві відповідно до абз. 4 п. 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. 2% від доходів, одержаних відповідачем в процесі роботи, розташованого у м. Києві по вул. Оврцька –18 торгівельного центру під назвою «Променада –Центр»протягом періоду з 04.12.2009 р. по 18.12.2009 р. включно, що становить 1,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.12.2009 р. порушено провадження у справі № 39/11 та призначено справу до розгляду на 08.02.2010 р. о 10:20.

18.01.2010 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

04.02.2010 р. відповідач через відділ діловодства суду подав заяву на виконання вимог ухвали суду від 29.12.2009 р. та відзив на позов, в якому просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю, з огляду на те, що позивач не надав доказів існування фактів, з якими позивач пов’язує позовні вимоги, зокрема, факту комерційного використання (шляхом публічного виконання та/або публічного сповіщення) саме відповідачем фонограм і відеограм та їх примірників, опублікованих з комерційною метою, факту наявності права власності у відповідача на об»єкт –торгівельний центр під назвою «Променада –центр», факту розміщення наведеного об»єкту за вказаною позивачем адресою –м. Київ, вул. Овруцька –18.

Представник позивача в судовому засіданні 08.02.2010 р. подав документи на виконання вимог ухвали суду від 29.12.2009 р., а саме: письмове підтвердження того, що у провадження господарських судів України або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішує спір, немає справи зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав та немає рішення цих органів з такого спору, а також того, що раніше такий же спір між сторонами цієї справи, про цей же предмет і з тих же підстав у судовому порядку не вирішувався; письмово виклав позицію позивача щодо здійснення розгляду справи у відкритому судовому засіданні та щодо відсутності необхідності участі у розгляді справи посадових осіб та інших працівників підприємств, установ та організацій, державних органів для дачі ними пояснень з питань, пов’язаних з вирішенням спору; витяги з ЄДРПОУ станом на 18.01.2010 р. про юридичні особи позивача та відповідача; довідку про наявність банківського рахунку позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні 08.02.2010 р. подав витяг Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) № 21-10/569 від 02.02.2010 р. станом на 15.01.2010 р. про юридичну особу відповідача на виконання вимог ухвали суду. З наведеного витягу вбачається, що місцезнаходженням відповідача є наступна адреса: 04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21.

Представник відповідача в судовому засіданні 08.02.2010 р. подав клопотання про залучення до участі у справі іншого відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю «БіТуБі»(ідентифікаційний код 35893891, місцезнаходження: 03154, м. Київ, вул. Горького, 57, офіс № 9). В обґрунтування наведеного клопотання позивач подав на розгляд суду лист № 1-1/02/10 Товариства з обмеженою відповідальністю «БіТуБі»на запит відповідача, з якого вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БіТуБі»є єдиною особою, що здійснює публічне виконання примірників фонограм та публічну демонстрацію примірників відеограм, а також публічне сповіщення виконань, зафіксованих у примірниках фонограм та відеограм по проводах в приміщеннях Торгового центру «Променада –Центр», що знаходиться в будівлі, розташованій по вул. Багговутівській, 17-19 в місті Києві. Розгляд клопотання про залучення до участі у справі іншого відповідача в судовому засіданні 08.02.2010 р. не здійснювався.

Представники сторін в судовому засіданні 08.02.2010 р. подали спільне клопотання про продовження термінів розгляду справи № 39/11. Судом клопотання задоволено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2010 р., на підставі ст. ст. 38, 69, 77 ГПК України, розгляд справи було відкладено на 01.03.2010 р. о 10:40, продовжено строк вирішення спору та направлено запит до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва № 06-37.1/326 від 08.02.2010 р. щодо надання відомостей про те, якій особі було видано торговий патент на право здійснення торгівельної діяльності в приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21, а також про те, чи було видано торговий патент ТОВ «Променада –Центр»на право здійснення торгівельної діяльності в приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21.

27.02.2010 р. Державна податкова інспекція у Шевченківському районі м. Києва через відділ діловодства суду надіслала відповідь № 849/9/10-314 від 24.02.2010 р. на запит суду № 06-37.1/326 від 08.02.2010 р. Зокрема, Державна податкова інспекція у Шевченківському районі м. Києва повідомила, що торговий патент на право здійснення торгівельної діяльності ТОВ «Променада –Центр»в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21 не видавався, а також наведений перелік юридичних осіб, яким надавались торгові патенти на право здійснення торгівельної діяльності в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 01.03.2010 р., подав письмові пояснення на ухвалу суду від 08.02.2010 р. та пояснення щодо адреси місцезнаходження відповідача. Відповідно до наведених пояснень, позивач зазначив, що інформаційні джерела містять різну інформацію про адресу місцезнаходження ТОВ «Променада –Центр»(вул. Овруцька, 18, вул. Овруцька, 17/21, вул. Багговутівська, 17/21, вул. Багговутівська, 17, вул. Багговутівська, 17-21), однак аналіз та співставлення такої інформації з фактичним місцезнаходженням ТОВ «Променада –Центр»(м. Київ, Шевченківський район, умовний «квадрат», окреслений вулицями Овруцька та Багговутівська та провулками Делегатський і Квітучий) дають підстави позивачу вважати, що всі вищевказані адреси вказують на одну й ту ж саму будівлю, а саме на будівлю, в якій розміщено ТЦ «Променада –Центр». А тому позивач вважає, що зазначення ним у позовній заяві адреси місцезнаходження ТЦ «Променада –Центр»- м. Київ, вул. Овруцька, 18, є так само правильним, як і зазначення відповідачем адреси місцезнаходження ТЦ «Променада –Центр» - м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21.

Представник відповідача в судовому засіданні 01.03.2010 р. подав усне клопотання про залучення доказів до матеріалів справи, а саме: копії Договору суборенди № 01/01/09 від 01.01.2009 р. та Договору суборенди № 01/10-1 від 01.01.2010 р., які були укладені між ТОВ «Променада –Центр»та ТОВ «БіТуБі», додатку № 1 до Договору суборенди № 01/10-1 від 01.01.2010 р. (план –схема «Розташування об»єкту суборенди у Торговому центрі «Променада – Центр» м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21». Судом клопотання задоволено.

В судовому засіданні 01.03.2010 р. судом розглянуте клопотання відповідача про залучення до участі у справі іншого відповідача –ТОВ «БіТуБі».

Позивач заперечував необхідність залучення до участі у справі іншого відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача.

Згідно п. 1.3 розЧяснень Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997р. № 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»зазначається, що ГПК не зобов’язує господарський суд задовольнити клопотання сторони про залучення до участі у справі іншого відповідача. При вирішенні питання про залучення до участі у справі іншого відповідача слід виходити з підстав клопотання та їх обґрунтованості.

Питання про достатність підстав для вчинення відповідної процесуальної дії про залучення до участі у справі іншого відповідача вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин та матеріалів певної справи і з огляду на те, чи сприятиме залучення іншого відповідача з’ясуванню усього кола обставин, що входять до предмета доказування у справі, встановленню наявності або відсутності правопорушення, прийняттю законного та обґрунтованого рішення (п. 5 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005 р. № 01-8/344 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році»).

При цьому суд також враховує право позивача вільно обирати способи захисту свого порушеного права чи інтересу, а рівно і визначення останнім суб»єкта (т.т. відповідача по справі), що здійснює порушення права чи інтересу позивача.

З урахуванням підстав клопотання відповідача, а також всіх обставин та матеріалів справи, суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі у справі іншого відповідача –ТОВ «БіТуБі».

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 01.03.2010 р., відповідно до ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладено на 15.03.2010 р. об 10:40 год.

В судовому засіданні, призначеному на 15.03.2010 р., представник позивача на виконання вимог попередньої ухвали суду надав письмові пояснення по справі, в яких пояснив, що з 02.04.2009 р. відповідно до положень Наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 р. № 1175 «Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2009 р. № 66/16082» та затвердженого ним Порядку, а також згідно Рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 7/2009-УО від 02.04.2009 р. та Свідоцтва № 5/УО від 02.04.2009 р. Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»являється єдиною в Україні уповноваженою організацією колективного управління по збору і розподілу винагороди (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, і зафіксованих у них виконань способом публічного виконання та за використання відеограм, опублікованих з комерційною метою, і зафіксованих у них виконань способом публічної демонстрації.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 15.03.2010 р., подав також письмові пояснення, відповідно до яких зазначив, що чинним законодавством обов»язок ініціювати укладення договору про виплату винагороди (роялті) покладено на суб»єктів комерційного використання, а не на уповноважену організацію колективного управління, оскільки укладення такого договору має передувати здійсненню комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

В судовому засіданні 15.03.2010 р. представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та пояснив, з яких підстав заявлено позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечував повністю та надав суду письмові пояснення у справі, в яких зазначив, що відповідач не здійснював та в даний час не здійснює комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників, опублікованих з комерційною метою, відповідач також не укладав з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) відповідно до п. 4 додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”.

В судовому засіданні 15.03.2010 р. судом були досліджені надані позивачем докази по справі, а саме: відео фіксації фактів використання фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів у ТЦ «Променада –Центр»(відеокасета TDK HS 45 min).

В судовому засіданні, призначеному на 15.03.2010 р., оголошувалася перерва до 22.03.2010 р. о 12:20 год.

В судовому засіданні 22.03.2010 р. представник відповідача подав усне клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме: копії Договору оренди № А-2-25/12/08 від 25.12.2008 р., укладеного між ТОВ «Променада –Центр»та ТОВ «Капрі». Клопотання відповідача судом задоволено.

В судовому засіданні 22.03.2010р. за згодою представників сторін оголошувалися вступна та резолютивна частини рішення.

Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

На момент подачі позову Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” є єдиною уповноваженою організацією, визначеною Державним департаментом інтелектуальної власності здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань за видами комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою:

публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою, публічна демонстрація відеограм, опублікованих з комерційною метою,

що підтверджується наявними у матеріалах справи витягом з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України за № 7/2009-УО від 02.04.2009 р. та Свідоцтвом про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією від 02.04.2009 р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009 р. за № 7/2009-УО позивача було включено до Реєстру уповноважених організацій колективного управління, а свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003 р., видане позивачу Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, було визнане таким, що втратило чинність та є недійсним з дня прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України вказаного рішення від 02.04.2009 р. за № 7/2009-УО.

Крім того, діяльність позивача у сфері здійснення ним збору винагороди (роялті) за комерційне використання фонограм і зафіксованих у них виконань способом публічного виконання та за комерційне використання відеограм і зафіксованих у них виконань способом публічного виконання ґрунтується на положеннях ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, Постанови Кабінету Міністрів від 18.01.2003 р. № 71 “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009 р.), Наказу Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003р. № 309 “Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління”.

В судовому засіданні було встановлено, що відповідач є суб'єктом господарювання, адресою місцезнаходження якого згідно витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) № 21-10/569 від 02.02.2010 р. визначена наступну адресу: 04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21.

Крім того, згідно вищенаведеного витягу з ЄДРПОУ, наявного в матеріалах справи, видом діяльності відповідача є «неспеціалізована оптова торгівля харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами»(51.39.0 за КВЕД).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем були зафіксовані факти публічного виконання відповідачем фонограм музичних творів шляхом подання їх через динаміки, розташовані під стелями галерейних прольотів приміщення ТЦ «Променада –Центр», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, 18. Факти публічного виконання відповідачем фонограм музичних творів підтверджуються позивачем наявним в матеріалах справи Актом № 01/04/12/09 фіксації фактів публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань від 04.12.2009 р., складеним начальником юридичного управління позивача Ховхуном Юрієм Едуардовичем за участю представників громадськості громадян України Попельницького Максима Олександровича та Хом»юка Віталія Олександровича (надалі –Акт).

У Акті зазначено, що 04.12.2009 р. у приміщенні ТЦ «Променада –Центр», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, власник якого не встановлений, було здійснено фіксацію публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань (музичних творів без тексту) шляхом відеозйомки за допомогою відеокамери «Panasonic»NV- VZ 1, під час фіксації було зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через динаміки, розташовані під стелями галерейних прольотів приміщення ТЦ «Променада –Центр»за допомогою невідомих технічних засобів та процесів, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу.

Крім того, у Акті зазначено, що адміністративний директор Протопопов Станіслав Сергійович відмовився від надання пояснень щодо правомірності здійснення у закладі публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань (музичних творів без тексту) та від підписання Акту і отримання його копії.

В матеріалах справи наявні також відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів без тексту, здійснених у ТЦ «Променада –Центр», які зафіксовані за допомогою відеокамери «Panasonic»NV- VZ 1 на відеокасеті TDK HS 45 min, наданій позивачем у якості доказу по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, пов’язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, пов’язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності –це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об’єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать фонограми.

Частина 1 ст. 449 Цивільного кодексу України встановлює, що об’єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об’єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є, зокрема, фонограми.

Відповідно до п. 1 ст. 35 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-XII, об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є, зокрема, фонограми.

Суб’єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об’єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб’єктами суміжних прав є, зокрема, виробник фонограми. Суб’єктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).

Згідно п. 1 ст. 36 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

Первинними суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробник фонограми ( п. 1 ст. 37 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).

Суміжне право виникає внаслідок факту, зокрема виробництва фонограми (п. 2 ст. 37 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).

Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей (п. 3 ст. 37 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).

Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об’єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майновими правами інтелектуальної власності на об’єкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

До майнових прав виробників фонограм, відповідно до п. 1 ст. 40 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, належить їх виключне право на використання своїх фонограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом;

б) розповсюдження серед публіки фонограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;

в) комерційний прокат фонограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми або за їх дозволом;

г) публічне сповіщення фонограм та їх примірників через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

д) будь-яку видозміну своїх фонограм;

е) ввезення на митну територію України фонограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.

Згідно ч. 1 ст. 426 Цивільного кодексу України, способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються Цивільним кодексом України та іншим законом.

Використанням фонограми, згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України є: пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми; продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми; оренда оригіналу чи примірника фонограми; забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею.

Використанням фонограми є також інші дії, встановлені законом (ч. 2 ст. 454 Цивільного кодексу України).

Поняття публічного виконання фонограм, як одного із способів використання об’єктів суміжних прав суб'єктами господарювання під час здійснення ними своєї діяльності, визначене ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, відповідно до якої публічне виконання - подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Згідно ч. 2 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд з додержанням при цьому прав інших осіб.

Частиною 3 ст. 426 Цивільного кодексу України встановлено, що використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених Цивільним кодексом України та іншим законом.

Пунктом 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених Господарським процесуальним кодексом України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи, розташованого у м. Києві по вул. Оврцька –18 Торгівельного центру «Променада –Центр»протягом періоду з 04.12.2009 р. по 18.12.2009 р. включно, що становить 1,00 грн.

Отже, предметом спору в даній справі є вимога про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а підставами позову є факти використання відповідачем у приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр», розташованого у м. Києві по вул. Овруцька –18, фонограм музичних творів способом публічного виконання без укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав.

За таких обставин вбачається, що доведенню у даній справі підлягають факти використання відповідачем та у приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»у м. Києві по вул. Овруцька –18, фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання без укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав, а обов’язок доведення вказаних фактів повинен бути покладений на позивача.

В якості доказів факту використання відповідачем фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання в приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»за адресою: м. Київ, вул. Овруцька –18, позивачем подані відеозапис фіксації публічного виконання фонограм музичних творів на відеокасеті TDK HS 45 min та Акт № 01/04/12/09 фіксації фактів публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань від 04.12.2009 р.

Виходячи з аналізу п. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” вбачається, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічна демонстрація відеограми або її примірників, які опубліковані для використання з комерційною метою;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Згідно ст. 1 Закону України “Про авторське право та суміжні права”, опублікування твору, фонограми, відеограми - це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, щоб будь-яка особа могла його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або у зв'язку з переданням права власності на них чи володінням ними іншими способами.

Відповідно до п. 4 ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-III “Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми”), фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою.

Таким чином, під опублікуванням “з комерційною метою” мається на увазі опублікування фонограм з метою отримання прибутку (доходу).

На основі викладеного суд дійшов висновку, що у приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»здійснювалося виконання саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою.

На момент виникнення спірних правовідносин ані Господарський та Цивільний кодекси України, ані Закон України “Про авторське право та суміжні права”, ані Постанова Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) не містили визначення поняття “комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”.

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

- публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;

- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

За таких обставин суд дійшов висновку, що в приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»здійснювалося комерційне використання фонограм та їх примірників.

Згідно ст. 1 Закону України “Про авторське право та суміжні права”, публічне виконання - це подання виконань, фонограм, передач організацій мовлення, у тому числі, за допомогою будь-яких пристроїв і процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009 р.) в редакції від 02.04.2009 р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, були віднесені підприємства та організації торгівлі. Таким чином, здійснення продажу товарів на підприємствах та організаціях торгівлі, зокрема, у магазинах, універмагах, універсамах, будинках торгівлі, торговельних центрах тощо (а відтак і в Торгівельному центрі «Променада –Центр»), де можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, з музичним супроводом відноситься до використання фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

За таких обставин суд дійшов висновку що в приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»здійснювалося використання фонограм або їх примірників шляхом публічного їх виконання.

Як вже зазначалося, згідно п. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, але з виплатою винагороди, зокрема таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників, як публічне виконання фонограми.

Пунктом 2 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”) уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до п. 3 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що позивач є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм), що підтверджується також наявним у матеріалах справи свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивач має право на збір винагороди в тому числі за використання фонограм способом публічного виконання, оскільки на момент прийняття рішення являється єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм).

Відповідно до п. 4 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009 р.) в редакції від 02.04.2009 р., суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - договір про виплату винагороди (роялті).

Суд погоджується з доводами позивача, викладеними у його письмових поясненнях від 15.03.2010 р., зокрема, щодо того, що чинним законодавством обов»язок ініціювати укладення договору про виплату винагороди (роялті) покладено на суб»єктів комерційного використання, а не на уповноважену організацію колективного управління, оскільки укладення такого договору має передувати здійсненню комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

По матеріалам справи судом встановлено, що станом на час розгляду справи в суді договір про виплату винагороди (роялті) відповідно до п. 4 додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” між позивачем та відповідачем не укладався.

Згідно абз. 4 п. 5 розділу ІІ додатку до вищенаведеної Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. встановлено, що суб»єктами комерційного використання виплачується винагорода (роялті), яка нараховується згідно з розділом І цього додатка, у подвійному розмірі, починаючи з дати, коли встановлено (зафіксовано) факт комерційного використання такими суб»єктами опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, до дати укладення зазначеними суб»єктами договору про виплату винагороди (роялті) з відповідною уповноваженою організацією колективного управління.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать:

суб'єкти господарювання, що є власниками театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), цирків, клубів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, кінотеатрів і відеосалонів, казино, нічних клубів та інших грально-розважальних закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування, пансіонатів, будинків відпочинку, санаторіїв, готелів, дискотек, танцювальних і концертних майданчиків, парків, стадіонів, спортивних залів та інших спортивно-оздоровчих закладів, підприємств та організацій торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту тощо, крім тих, які перебувають у державній або комунальній власності;

суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності;

суб'єкти господарювання, що є організаторами фестивалів, конкурсів, виставок та інших подібних заходів, під час проведення яких здійснюється пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, і на правах оренди користуються для проведення зазначених заходів приміщеннями закладів культури, спортивно-оздоровчих закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, парками, стадіонами тощо;

юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Як вище було встановлено, відповідач є суб'єктом господарювання, місцезнаходженням якого є 04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21, а видом діяльності є «неспеціалізована оптова торгівля харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами»(51.39.0 за КВЕД), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) № 21-10/569 від 02.02.2010 р.

Серед наданих позивачем доказів, відсутні такі, які б у відповідності до п. 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. підтверджували, що:відповідач є суб'єктом господарювання, що є власником приміщення Торгівельного центру «Променада –Центр»за адресою м. Київ по вул. Оврцька –18 (адреса, зазначена у позовній заяві), а рівно і за адресами м. Київ, вул. Овруцька, 17/21, м. Київ, вул. Багговутівська, 17/21, м. Київ, вул. Багговутівська, 17, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21 (адреси, зазначені позивачем у його письмових поясненнях на ухвалу суду від 08.02.2010 р.) та за адресою м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21 (фактичне місцезнаходження відповідача згідно витягу з ЄДРПОУ № 21-10/569 від 02.02.2010 р.), а рівно, що відповідач є суб'єктом господарювання, що на праві господарського відання володіє, користується та розпоряджається або на правах оренди користується всією приміщенням Торгівельного центру «Променада –Центр».

Відповідач не заперечує, що він володіє частиною приміщення загальною площею 7117,9 м.кв. (надалі –Об»єкт оренди) у Торгівельному центрі «Променада –Центр»на правах оренди, що підтверджується матеріалами справи, а саме: Договором оренди № А-2-25/12/08 від 25.12.2008 р., який був укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Капрі»(визначеним як Орендодавець) та позивачем (визначеним як Орендар) та Актом приймання –передачі Об»єкту оренди до Договору оренди № А-2-25/12/08 від 25.12.2008 р. (копії яких знаходяться в матеріалах справи). Строк дії наведеного договору встановлений з 01.01.2009 р. по 25.12.2011 р. (п. 19.1 Договором оренди № А-2-25/12/08 від 25.12.2008 р.).

В той же час, суд приходить до висновку, що Акт № 01/04/12/09 фіксації фактів публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань від 04.12.2009 р., складений позивачем, достовірно не підтверджує факт публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань на конкретно –визначеній площі приміщення Торгівельного центру «Променада –Центр», а рівно не можливо підтвердити факт публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань саме відповідачем та на площі 7117,9 м.кв. у Торгівельному центрі «Променада –Центр», яку відповідач орендує у ТОВ «Капрі».

Крім того, в матеріалах справи наявні копії Договору суборенди № 01/01/09 від 01.01.2009 р. та Договору суборенди № 01/10-1 від 01.01.2010 р., які були укладені між ТОВ «Променада –Центр»(визначений як Орендар) та ТОВ «БіТуБі»(визначений як Суборендар), додатку № 1 до Договору суборенди № 01/10-1 від 01.01.2010 р. (план –схема «Розташування об»єкту суборенди у Торговому центрі «Променада –Центр» м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21».

Згідно пунктів 1.1 наведених договорів суборенди вбачається, що Орендар зобов»язується передати Суборендарю у тимчасове платне користування частину нежилого приміщення загальною площею 1 (один) м. кв, позначене на плані, що наведений у Додатку № 1 до Договору, а також слабкострумкові мережі (гучномовний зв»язок, лінія доступу до мережі Інтернет, лінія доступу до мережі телевізійної та відео трансляції в торговому центрі), технічні характеристики яких вказані в Додатку № 2 до Договору. А отже фактично, станом час фіксації позивачем фактів публічного виконання ніби –то відповідачем у приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»фонограм музичних творів (Актом № 01/04/12/09 фіксації фактів публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань від 04.12.2009 р.), позивач не довів, що відповідач мав технічну можливість здійснювати публічне виконання фонограм та зафіксованих у них виконань.

Суд також приймає до уваги дані Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва (відповідь № 849/9/10-314 від 24.02.2010 р. на запит суду), відповідно до яких відповідач не входить до переліку юридичних осіб, яким надавались торгові патенти на право здійснення торгівельної діяльності в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21, а також дані на підтвердження того, що торговий патент на право здійснення торгівельної діяльності ТОВ «Променада –Центр»в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Багговутівській, 17-21 не видавався.

Таким чином, зібрані у справі докази свідчать, що позивачем не доведено використання саме відповідачем у його господарській діяльності фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, тобто без згоди суб’єктів суміжних прав.

З огляду на вищевикладене, вимоги позивача про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи, розташованого у м. Києві по вул. Оврцька –18 Торгівельного центру «Променада –Центр»протягом періоду з 04.12.2009 р. по 18.12.2009 р. включно, що становить 1,00 грн. є необгрунтованими і задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обов’язок доведення факту використання відповідачем фонограм способом публічного виконання без укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав повинен бути покладений на позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач належними засобами доказування довів факт використання у приміщенні Торгівельного центру «Променада –Центр»фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання у розумінні цього терміну згідно ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, однак не довів факту використання саме відповідачем у його господарській діяльності фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, тобто без згоди суб’єктів суміжних прав, а тому відсутні підстави для стягнення саме з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи, розташованого у м. Києві по вул. Оврцька –18 Торгівельного центру «Променада –Центр»протягом періоду з 04.12.2009 р. по 18.12.2009 р. включно.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, при відмові в позові витрати по сплаті державного мита розмірі 102,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн. покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                                 Гумега О.В.

Дата підписання

повного тексту рішення

24.03.2010 року