Рішення № 89864801, 15.06.2020, Приморський районний суд м. Одеси

15.06.20

Справа № 522/2211/17

Провадження № 2а/522/182/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого – судді Чернявської Л.М.

за участю секретаря судового засідання Пейкова О.О.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності від 23 листопада 2016 року № 784,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 02.02.2017 року звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності від 23 листопада 2016 року № 784.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 11 листопада 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановським П.А. було проведено попередню перевірку виконання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, а саме об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 область, Овідіопольський р-н, с. Мізікевича, ж/м Совіньйон, вул. Спортивна, 2. За результатами проведених перевірок ОСОБА_2 було складено акт перевірки, припис та протокол від 11 листопада 2016 року. Встановлено порушення ч.8 ст. 36 та п.3. ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.14 Постанови КМУ «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст.188-42 КУпАП.

23.01.2017 року на адресу позивача надійшла постанова головного інспектора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановського П.А. № 784 по справі про адміністративне правопорушення від 23.11.2017 року, якою визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень. Вищевказану постанову вважає незаконною, оскільки вона була складена за його відсутності, порядок проведення перевірки було порушено, та жоден з документів перевірки не був ним отриманий та підписаний.

Також, позивач посилається на те, що 25.08.2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт із «Реконструкції існуючих нежитлових приміщень ресторану пансіонату сімейного відпочинку під апартаменти для тимчасового проживання, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані» за адресою: АДРЕСА_1 2 від 25.08.2016 №ОД 083162381286. Разом з цим, ОСОБА_2 в постанові було вказано на помилки, допущені у дозвільній документації, але відповідачем повернення декларації для усунення неточностей не відбувалось, про недоліки не попереджено, а тому вважає, що декларацію скасовано всупереч нормам закону, чим грубо порушено права позивача. В порушення п. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності) позивач участь у проведеній відповідачем перевірці не приймав, з наказом на перевірку не ознайомлений, копію посвідчення на проведення перевірки не отримував. Права позивача бути присутнім під час проведення перевірки та на час розгляду адміністративних матеріалів, надавати пояснення, користуватися правовою допомогою, відповідачем забезпечено не було, що призвело до грубого порушення чинного законодавства України. Головний інспектор ОСОБА_2 взагалі не наділений повноваженнями щодо розгляду про адміністративні правопорушення та накладення відповідних стягнень, оскільки згідно і ч. 2 ст. 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, позивач вважає, що так порушені його права, які мають певні юридичні наслідки для нього у вигляді накладення адміністративного стягнення, оскаржувана постанова є необґрунтованою та такою, що винесена без урахуванням усіх обставин, що мали значення для її прийняття, з порушенням норм процесуального та матеріального права, а отже підлягає скасуванню. Позивач просив суд поновити йому строк на звернення з позовом, визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про адміністративне правопорушення від 23.11.2016 №784 про притягнення до адміністративної відповідальності.

27 березня 2017 року постановою Приморського районного суду м. Одеси позовні вимоги ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання неправомірною та скасування постанови про адміністративне правопорушення задоволено, поновлено строк на звернення до суду з позовною заявою. Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про адміністративне правопорушення від 23 листопада 2016 року №784 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Також, стягнуто з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму судового збору.

20 липня 2017 року ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишено без задоволення, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27 березня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання неправомірною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення без змін.

В подальшому, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу.

13 листопада 2019 року постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області задоволено частково, постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27 березня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2017 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

25 листопада 2019 року матеріали справи надійшли до суду першої інстанції.

04 грудня 2019 року за результатами автоматизованого розподілу справа передана для розгляду судді Чернявській Л.М. 05 грудня 2019 року ухвалою суду справу прийнято до свого провадження та призначено проведення судового засідання.

10 березня 2020 року представник позивача Капіноса В.І. адвокат Ноздрін О.М. звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів по справі.

16 березня 2020 року ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача та витребувано з ДДАБІ в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107) документацію на підтвердження:

- здійснення будівельного контролю та проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: вул. Спортивна, 2, ж/м Совіньйон, с. Мізікевича, Овідіопольський р-н, Одеської області, у присутності ОСОБА_1 ;

- отримання або вручення ОСОБА_1 припису від 22.07.2016 та 09.09.2016 року;

- отримання або вручення ОСОБА_1 акту, припису, протоколу від 11.11.2016 року;

- повернення ОСОБА_1 декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 083162381286;

- сповіщення ОСОБА_1 про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення, за результатом розгляду якої складено постанову №784 від 23.11.2016 року.

26 травня 2020 року від представника позивача ОСОБА_1 адвоката Ноздріна О.М. надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача та його представника на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

29 травня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов лист представника Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за довіреністю Чукової Ю.В. з витребуваними судом документами.

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлялись належним чином.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності зібрані докази по справі, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється КУпАП, статтею 7 якого визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності.

Як вбачається з наявних в розпорядженні суду матеріалів справи, 28.10.2016 року відповідачем було видано направлення на проведення позапланової перевірки № 2122 реконструкції комплексу відпочинку Аврора на території Таїровської селищної ради, ж/м Совіньйон, с. Мізікевича, Овідіопольського району, Одеська область на підставі наказу (розпорядження) Держархбудінспекції України № 976 від 08.09.2015 року та перевірки виконання вимог припису виданого гр. ОСОБА_1 (а.с. 169).

11.11.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Кшановським П.А. було проведено попередню перевірку виконання припису, виданого ОСОБА_1 , під час реконструкції приміщення ресторану пансіонату сімейного відпочинку під нежитлові приміщення (апартаменти) за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами перевірки, було складено акт перевірки, припис та протокол про адміністративне правопорушення від 11.11.2016 року (а.с. 156-176).

Під час попередньої перевірки встановлено, що вимоги припису виконано, а саме замовником було зареєстровано 25.08.2016 року у Департаменту ДАБІ в Одеській області декларацію про початок виконання будівельних робіт із «Реконструкції існуючих нежитлових приміщень ресторану пансіонату сімейного відпочинку під апартаменти для тимчасового проживання, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані» за адресою: АДРЕСА_1 н від 25.08.2016 №ОД083162381286.

Проте, за результатами розгляду наведених даних в декларації від 25.08.2016 №ОД083162381286 замовником було надано проектну документацію та договір на здійснення авторського нагляду. У пункті інформація про відповідальну особу – інженера технічного нагляду зазначено ОСОБА_3 , але замовником договору на здійснення технічного нагляду з ОСОБА_3 не надано, а надано договір на проведення технічного нагляду з ОСОБА_4 , чим порушено ч.8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.11 Постанови КМУ № 466 від 13.04.2011 про деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт.

У пункті «інформація про експертизу проекту будівництва» вказано, що експертиза проведена ТОВ «Укрбудтехекспертиза» експертом ОСОБА_5 , але в замовленні зазначена експертиза відсутня (лист ТОВ «Укрбудтехекспертиза» від 19.10.2016 № 6016 про те, що експертизу не проводили), чим порушено ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.11 Постанови КМУ № 466 від 13.04.2011 про деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт.

Враховуючи наведене, декларацію про початок виконання будівельних робіт даного об`єкту за №ОД083162381286 від 25.08.2016 було скасовано.

Під час виїзду на місце було встановлено, що будівельні роботи не зупинено, а продовжуються. Отже, роботи виконуються самовільно, без будь-якого документу дозвільного характеру, що надає право на виконання будівельних робіт. Так, вимоги приписів виданих ОСОБА_1 від 22.07.2016 та 09.09.2016 не виконано, чим порушено п.3. ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.14 Постанови КМУ «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю».

Судом встановлено, що 23.11.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановським Павлом Анатолійовичем, з посиланням на приведені вище обставини щодо вчинених позивачем порушень винесено постанову № 784 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП та накладено на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень (а.с. 11-13).

Копію вказаної постанови позивач отримав 23.01.2017 року поштовим зв`язком (а.с. 9-10).

Відповідно до ч.3 ст.3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами (ч.1 ст. 122 КАС України).

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч.2 ст. 122 КАС України).

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч.3 ст. 122 КАС України).

Згідно зі статтею 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та/або про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), - протягом десяти днів з дня набрання постановою законної сили. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Позивачу про оскаржувану постанову стало відомо лише 23.01.2017 року, у зв`язку з надісланням поштою на його адресу її копії, після чого 02.02.2017 року, тобто в межах десятиденного строку, звернувся до суду з позовом.

Відтак, суд вважає причини пропуску позивачем строку звернення до суду з цим позовом поважними, а сам строк для звернення таким, який підлягає поновленню.

В свою чергу, позивач не погоджуючись з вказаною постановою та вважаючи її протиправною, посилається на те, що він не приймав участі в перевірці, йому не було повідомлено про скасування декларації, документів йому на підпис надано не було.

Перевірка та прийняті за її результатами акт, припис, протокол, постанова були проведені та винесені в 2016 році. Отже, застосуванню щодо порядку проведення перевірок органами державного архітектурно-будівельного контролю підлягає законодавство, чинне на той час.

Як встановлено ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Згідно ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Пунктом 11 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року встановлено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб`єкта господарювання.

Пунктом 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 передбачено, що здійснення державного архітектурно-будівельного контролю здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Однак, в матеріалах справи відсутні наказ на проведення перевірки, а відповідачем не доведено факт проведення перевірки за участю позивача, внаслідок чого права останнього були порушені.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством (п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553).

Пункт 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 встановлює, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Проте, відповідачем не було ознайомлено позивача з результатами перевірки, внаслідок чого права останнього були порушені.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Згідно з ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня надходження декларації.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає декларацію про початок виконання будівельних робіт замовникові для усунення виявлених недоліків, якщо у декларації не відображено інформації щодо замовника, назви чи адреси об`єкта будівництва, документа, що підтверджує право власності чи користування земельною ділянкою (крім випадків, визначених частиною четвертою статті 34 цього Закону), містобудівних умов та обмежень (крім об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються), проектувальника, головного архітектора та/або головного інженера проекту, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації. Після усунення недоліків декларація розглядається органом державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, передбаченому для її реєстрації.

Таким чином, суд погоджується з твердженням позивача про те, що відповідач не повернув декларацію для усунення недоліків позивачу, про її скасування йому не повідомив, а тому, доходить висновку, що декларацію скасовано передчасно, неналежним чином, тобто не у спосіб і не в порядку передбаченого законом.

Водночас, даних про те, що відповідач повідомив позивача про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, задля зупинення розпочатих робіт до виконання вимог законодавства, відповідачем не надано.

Згідно вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 254 КУпАП, при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Положення ст. 256 КУпАП встановлюють, що при складанні протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. Також, протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться про це запис.

Статтею 268 КУпАП України, передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; користуватися юридичною допомогою адвоката, тощо. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно зі статтею 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження присутності позивача під час розгляду адміністративних матеріалів, що також є підставою для скасування постанови про накладення штрафу.

Разом з тим, як вбачається з перелічених вище документів, як то направлення, приписи, акт, протокол, постанова, ОСОБА_1 їх копії не отримував та відмовився від їх підпису. Проте, акту відмови від підпису, складеного в присутності двох свідків, відповідачем суду не надано.

Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010, закріплено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 року ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Так, в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Частина 8 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Пункт 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» також відтворює зміст аналогічного положення, а саме: замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданих ним повідомленні, декларації, за виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, об`єктивною стороною правопорушення, в тому числі встановленою відповідачем під час перевірки 11.11.2016 року, є не виконання позивачем приписів а саме виданих ОСОБА_1 . Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 22.07.2016 року та 09.09.2016 року, що вбачається з оскаржуваної постанови від 23.11.2016 року.

Між тим, з викладеного в оскаржуваній постанові випливає, що за вказаних вище обставин, відповідачем було скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт об`єкту за №ОД083162381286, через те, що експертизу проекту будівництва не було проведено, хоча інформація про експертизу у відповідних документах була зазначена, як проведена ТОВ «Укрбудтехекспертиза», чим було не виконано припис позивачем, що і послугувало в подальшому для винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення.

При цьому, на користь даного твердження, як вбачається з копії припису від 11.11.2016 року свідчить лист ТОВ «Укрбудтехекспертиза», про те, що експертизу проекту не проводили від 19.10.2016 року № 6016. Однак, вказаного листа в матеріалах справи немає, а тому дослідити його та надати відповідну оцінку у суду не має можливості.

Відтак, і стверджувати про умисне невиконання позивачем припису, зважаючи також на те, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт об`єкту за №ОД083162381286, у суду наразі немає підстав.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 77 КАС України, суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

При цьому, на виконання вказівок Верховного Суду, судом було витребувано від Департаменту ДАБІ в Одеській області документацію на підтвердження: здійснення будівельного контролю та проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: вул. Спортивна, 2, ж/м Совіньйон, с. Мізікевича, Овідіопольський р-н, Одеської області, у присутності ОСОБА_1 ; отримання або вручення ОСОБА_1 припису від 22.07.2016 та 09.09.2016 року; отримання або вручення ОСОБА_1 акту, припису, протоколу від 11.11.2016 року; повернення ОСОБА_1 декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 083162381286; сповіщення ОСОБА_1 про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення, за результатом розгляду якої складено постанову №784 від 23.11.2016 року.

29 травня 2020 року з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до суду надійшли в копіях: припис від 22.07.2016 року з доказами направлення на адресу ОСОБА_1 від 26.07.2016 року, припис від 09.09.2016 року з доказами направлення на адресу ОСОБА_1 від 15.09.2016 року, припис від 11.11.2016 року з доказами направлення на адресу ОСОБА_1 від 14.11.2016 року, направлення для проведення позапланової перевірки № 2122 від 28.10.2016 року; акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.11.2016 року; протокол про адміністративне правопорушення від 11.11.2016 року та постанова № 784 по справі про адміністративне правопорушення від 23.11.2016 року.

Попри це, суд зауважує, що копії направлення, акту, протоколу та постанови надані без доказів направлення на адресу ОСОБА_1 , тобто складені відповідачем документи (окрім приписів), що передували винесенню оскаржуваної постанови по справі про адміністративне правопорушення, як того вимагає законодавство, направлені позивачу не були.

Так, відповідачем лише частково виконана вказівка Верховного Суду та надано докази лише здійснення будівельного контролю та проведення перевірки, а докази отримання або вручення ОСОБА_1 припису від 22.07.2016 та 09.09.2016 року; отримання або вручення ОСОБА_1 акту, припису, протоколу від 11.11.2016 року; повернення ОСОБА_1 декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 083162381286; сповіщення ОСОБА_1 про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення, за результатом розгляду якої складено постанову №784 від 23.11.2016 року суду не представлені та судом не встановлені.

В той же час, суд звертає увагу, що докази направлення на адресу позивача ОСОБА_1 приписів, за відсутності поверненого на адресу відправника повідомлення про вручення/невручення поштового відправлення, жодним чином не свідчать про їх отримання позивачем.

Тобто в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач дійсно отримав направлення для проведення позапланової перевірки, акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, протокол про адміністративне правопорушення та інші вказані документи та дійсно був повідомлений про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, й свідчили б про те, що, ОСОБА_1 свідомо ухилився від виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Отже, судом здійснено всі необхідні, передбачені законом дії для отримання доказів з метою правильного вирішення справи.

Однак, враховуючи не надання до суду всієї затребуваної документації, а також з огляду на передбачені ч.1 ст.9 КАС України принципи та засади змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судом було вирішено справу на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні будь-які належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 вини та повного складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.188-42 КУпАП.

Проте, оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

Крім того, варто зазначити, що відповідачем було накладено штраф на ОСОБА_1 у розмірі 6800 гривень, що становить чотириста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, без обґрунтування визначення саме такого розміру штрафу, хоча мінімальний штраф за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП складає триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідачем дійсно було порушено порядок проведення перевірки.

За ч.1, ч. 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Також слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

За таких обставин, на підставі встановлених в ході розгляду справи обставин по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, з підстав порушення відповідачем процедури накладення адміністративного стягнення.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 сплаченого судового збору в розмірі 640 гривень, суд зазначає наступне:

На підставі абзацу 4 ст. 288 КУпАП, особа, яка оскаржила постанову у справі про адміністративне правопорушення, звільняється від сплати державного мита.

До того ж, відповідно до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 23 січня 2015 року «Про практику застосування адміністративними судами положень Закону України «Про судовий збір» від 8 липня 2011 року № 3674-VI, за подання до суду адміністративного позову про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу, судовий збір не сплачується у порядку та розмірах, установлених Законом про судовий збір.

Відтак, проаналізувавши вказані положення, суд вважає за необхідне відмовити позивачу у задоволенні вказаної вимоги.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 242-246, 250, 286, 293 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності від 23 листопада 2016 року № 784 – задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення від 23 листопада 2016 року №784, винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановським Павлом Анатолійовичем, якою ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1ст.188-42КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн. та закрити провадження по справі.

В задоволенні решти вимог – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 17 червня 2020 року.

Суддя Л.М. Чернявська