Рішення № 89800140, 11.06.2020, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

11 червня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1331/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Борзаниці С.В.

при секретарі судового засідання Олійник О.А. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганського обласного військового комісаріату про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду на розгляді перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі також – позивач) до Луганського обласного військового комісаріату (далі також – відповідач), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 10.03.2020 за підпунктом «й» пункту 2 частити п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такої, яка вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

- зобов`язати Луганський обласний військовий комісаріат звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 10.03.2020 відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як таку, яка вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що 10.10.2014 між позивачем та Міністерством оборони України в особі т.в.о. військового комісара Луганського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_2 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. На підставі контракту та наказу т.в.о. військового комісара Марківського об`єднаного районного військового комісаріату підполковника В.С. Зубатова від 10.10.2014 № 13 позивач була зарахована на військову службу за контрактом до списків особового складу Марківського об`єднаного районного військового комісаріату на посаду відповідального виконавця мобілізаційного відділення Марківського об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області за короткочасним контрактом на особливий період або до оголошення рішення про демобілізацію. За наказом першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України від 26.12.2015 № 360 з 10.10.2014 позивач була зарахована до складу сил та засобів, які беруть безпосередню участь в АТО. За наказом військового комісара Луганського обласного військового комісаріату від 23.12.2014 № 101 звільнена з попередньої посади та призначена на посаду механіком - радіотелефоністом відділення зв`язку та інформатизації Марківського об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області. У грудні місяці 2018 року позивач переведена до нового місця служби - до Білокуракинсько-Троїцького ОРВК смт. Білокуракине Луганської області (наказ військового комісара Марківського ОРВК від 30.11.2018 № 186 та наказ військового комісара Білокуракинсько-Троїцького ОРВК від 01.12.2018 № 161).

Згідно умов пункту 3 контракту, визначено, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Пунктом 4 контракту передбачено, що сторони зобов`язують не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

04.03.2020 позивач склала рапорт на ім`я військового комісара Білоркуракинсько-Троїцького ОРВК, в якому повідомила про своє небажання продовжувати проходити військову службу та просила звільнити з лав Збройних сил України згідно підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок» (далі також - Закон № 2232), оскільки на час складення вказаного рапорту вислужила 24 місяці з дати укладення контракту та не бажала продовжувати проходити військову службу.

04.03.2020 військовий комісар Білокуракинсько-Троїцького ОРВК подав рапорт до військового комісару Луганського обласного військового комісаріату для вирішення його по суті.

Оскільки рапорт від 04.03.2020 не був розглянутий по суті, 10.03.2020 позивач склала аналогічний рапорт про звільнення з ВСУ, який було направлено Білокуракинсько-Троїцьким ОРВК до Луганського ОВК для розгляду по суті.

Військовим комісаром Луганського ОВК була надана відповідь, згідно якої повідомляється, що ОСОБА_1 на даний час звільненню з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не підлягає. Рапорт щодо звільнення з військової служби повернуто без реалізації.

Ознайомившись з листом Відповідача, яким фактично було відмовлено у звільненні з військової служби, та систематизуючи усі наявні обставини та юридичні факти, позивач приходить до висновку про протиправність бездіяльності Відповідача.

На думку позивача, вона є лише залученою до сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, і не виконую завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, та не приймає безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, як в сукупності вказано у підпункті «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Залучення позивача за наказом Генштабу ЗСУ від 18.06.2018 № 13/* з 10.05.2018 до складу і засобів об`єднаних сил не може слугувати обмеженням для звільнення з військової служби, враховуючи при цьому, що позивачем були дотриманні умови для звільнення, а саме: перебування на військовій службі за контрактом в особливий період не менше 24 місяців. Отже, відповідач зобов`язаний був прийняти рішення (наказ) про звільнення, але цього не здійснив.

З посиланням на положення статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу», директиви Міністерства оборони України № Д-1 від 03.07.2018 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення», позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення її з військової служби.

Відповідач заперечував проти задоволення вимог, про що подав відзив на позовну заяву (арк. спр. 36-38), в якому зазначено таке.

Верховний Суд України однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття “особливий період” в постанові від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17). У постанові зазначено, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 “Про часткову мобілізацію”.

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 № 2397-VІІІ (далі - Закон).

Даним Законом України були внесені зміни в Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Стаття 26 (Звільнення з військової служби) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" була викладена в новій редакції.

Так, відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу",

5. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців) здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

к) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту "й" цього пункту цієї частини.

На виконання цього Закону Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03.07.2018 була підписана Директива Д-1 (обмеження доступу - для службового користування) «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення».

Абзацами 7,9 частини 1 цієї Директиви передбачено наступне:

Керівникам інших органів військового управління звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Організувати у органах військового управління планування звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення з урахуванням:

- заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил.

Позивач наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 М 13/ДСК (обмеження доступу - для службового користування) залучена з 10.05.2018 до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

Відповідно до статті 8 Закону України “Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях” для забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях сили та засоби Збройних Сил України залучаються Генеральним штабом, Збройних Сил України.

Сили та засоби (зокрема особовий склад) Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/ДСК залучені з 10.05.2018 до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

На даний час рішень Генерального штабу Збройних Сил України щодо виключення особового складу Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області із сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях - не надходило.

Просить відмовити в задоволенні позову громадянці ОСОБА_1 в повному обсязі позовних вимог.

Сторони у судове засідання не прибули, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, надали заяви про розгляд справи за відсутності сторін (арк. спр. 71, 75, 77, 83).

По справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою від 02.04.2020 відкрите провадження в адміністративній справі, вирішено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.04.2020 (арк. спр. 29-31).

23.04.2020 за клопотанням позивача розгляд справи відкладено, підготовче засідання призначено на 22.05.2020 (арк. спр. 42).

Ухвалою від 22.05.2020 закрито підготовче провадження та призначено адміністративну справу до судового розгляду по суті на 11.06.2020 (арк. спр. 58).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), судом встановлено таке.

ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) з 10.10.2015 проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом на посаді відповідального виконавця мобілізаційного відділення Марківського об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області, з 23.12.2014 на посаді механіка - радіотелефоніста відділення зв`язку та інформатизації Марківського об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід», з 29.11.2018 на посаді начальника відділення зв`язку та інформатизації – начальника радіостанції Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області, про що свідчить копія свідоцтва про шлюб від 14.02.2019, актовий запис № 7, військовий квиток від 14.10.2014 серія НОМЕР_1 , витяг з наказу Марківського об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області (по стройовій частині) від 10.10.2014 № 13, контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.10.2014, витяг з наказу військового комісара Луганського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 23.12.2014 № 101, витяг з наказу військового комісара Луганського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 15.05.2019 № 101, витяг з наказу Марківського об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області (по стройовій частині) від 30.11.2018 № 186, витяг з наказу військового комісара Білокуракинсько-Троїцького ОРВК (по стройовій частині) від 01.12.2018 № 161 (арк. спр. 17, 9-11, 12-13, 14-20).

Відповідно до пункту 3 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.10.2014 цей контракт є строковим та укладається на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Згідно з функціональними обов`язками начальника відділення зв`язку та інформатизації – начальника радіостанції, затвердженими військовим комісаром Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного комісаріату 26.12.2017, начальник відділення зв`язку та інформатизації відповідає за: підтримання вузла зв`язку у бойовій готовності; організацію роботи вузла та щоденне керування нею; планування та розробку документів по організації зв`язку; підтримання взаємодії з вузлом зв`язку старшого штабу, вузлами зв`язку військових частин гарнізону, та частинами які комплектуються людськими та транспортними ресурсами (арк. спр. 21).

08.04.2016 позивач отримав статус та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 (арк. спр. 8).

04.03.2020 позивач звернулась до військового комісара Білоркуракинсько-Троїцького ОРВК з рапортом, в якому повідомила про своє небажання продовжувати проходити військову службу та просила звільнити з лав Збройних сил України згідно підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок», оскільки на час складення вказаного рапорту вислужила 24 місяці з дати укладення контракту та не бажала продовжувати проходити військову службу (арк. спр. 22).

04.03.2020 військовий комісар Білокуракинсько-Троїцького ОРВК подав рапорт до військового комісару Луганського обласного військового комісаріату для вирішення його по суті (арк. спр. 23).

10.03.2020 позивач звернулась до військового комісара Білоркуракинсько-Троїцького ОРВК з аналогічним рапортом про звільнення з ВСУ, який було направлено Білокуракинсько-Троїцьким ОРВК до Луганського ОВК для розгляду по суті (арк. спр. 24, 25).

Листом від 03.03.2020 № ВОЗІК/501 Луганським обласним військовим комісаріатом до Білокуракинсько-Троїцьким ОРВК направлено відповідь на рапорти, зокрема, на виконання Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03.07.2018 видана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення» (далі Директива). Абзацами 7, 9 частини 1 Директиви передбачено наступне: Керівникам інших органів військового управління звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань. Організувати у органах військового управління планування звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення з урахуванням: - заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил. Старший солдат О.Денисенко наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/* з 10.05.2018 року залучена до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Крім того, наказом Командувача об`єднаних сил (по стройовій частині) від 12.07.2018 № 65/* старший солдат ОСОБА_4 з 10.05.2018 вважається такою, що прибула до складу сил та засобів, та бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань. За таких підстав старший солдат ОСОБА_4 на даний час звільненню з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не підлягає. У зв`язку з вищевикладеним, рапорт старшого солдата ОСОБА_4 щодо звільнення з військової служби за вказаною підставою, повертаю без реалізації (арк. спр. 26).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон № 2232.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232 передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За частиною першою статті 19 Закону № 2232 (в редакції на час укладання контракту), військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232.

Відповідно до частини 2 зазначеної статті (в редакції на час укладання контракту), для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Відповідно до частини 3 зазначеної статті (в редакції на час укладання контракту), для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

За положенням частини 3 зазначеної статті (в редакції на час подання рапорту), для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Відповідно до пункту 2 частини 9 статті 23 Закону № 2232, під час дії особливого періоду: для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону;

За пунктом 3 зазначеної статті: в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини 3 цієї статті.

23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 5 квітня 2018 року № 2397-VIII, яким внесені зміни, зокрема до Закону № 2232.

Статтею 26 Закону № 2232 із змінами внесеними Законом № 2397 в редакції на час звернення з рапортом визначено перелік підстав для звільнення військовослужбовців з військової служби.

Підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Згідно з ч. 7 та 8 вказаної норми, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі також - Положення № 1153).

Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

Таким чином, зазначеними нормами закону встановлені обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, у вигляді виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

Згідно з функціональними обов`язками начальника відділення зв`язку та інформатизації – начальника радіостанції, затвердженими військовим комісаром Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного військового комісаріату 26.12.2019, начальник відділення зв`язку та інформатизації – начальник радіостанції ОСОБА_1 відповідає за підтримання вузла зв`язку у бойовій готовності; організацію роботи вузла та щоденне керування нею; планування та розробку документів по організації зв`язку; підтримання взаємодії з вузлом зв`язку старшого штабу, вузлами зв`язку військових частин гарнізону, та частинами, які комплектуються людськими та транспортними ресурсами (арк. спр. 21).

Матеріали справи не містять наказів щодо виконання позивачем завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду або взяття безпосередньої участі позивачем у ведені воєнних (бойових) дій.

Щодо посилання відповідача на отримання позивачем додатково до грошового забезпечення винагороди, відповідно до наказу Міністерства оборони України від 10.02.2016 № 67, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів, що вказана винагорода виплачується позивачу за виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду або взяття безпосередньої участі позивачем у веденні воєнних (бойових) дій, а не виконанні інших заходів в умовах особливого періоду, що передбачено вказаним Наказом. Отримання позивачем статусу учасника бойових дій не свідчить про взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій на час подання рапорту.

Суд не ототожнює залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях із передбаченими абзацом другим підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 обов`язковими критеріями, зокрема, виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередня участь у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки зазначені критерії перелічені у сукупності та відсутня інформація про певні завдання. Само по собі залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил, на переконання суду, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях.

В контексті зазначених висновків та з огляду на юридичну конструкцію норми, суд дійшов висновку, що норми абзацу другого підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача.

Згідно із частиною восьмою статті 26 Закону № 2232 у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Відповідний Указ не приймався, за згодою сторін контракт не подовжувався, позивач не висловила бажання подовжити контракт, навпаки, бажає його розірвати, про що подала відповідний рапорт.

Закон України від 06.12.1991 № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932) встановлює засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац одинадцятий статті 1 Закону № 1932).

Так, абзац п`ятий статті 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі також – Закон № 3543) визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абзац четвертий статті 1 Закону № 3543).

В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (абзац шостий статті 1 Закону № 3543).

Отже, особливий період настає з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено рішення про проведення часткової мобілізації, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період з 17.03.2014.

При цьому, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

Суд дійшов висновку, що після того як позивач вислужила 24 місяці військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжити службу під час особливого періоду, остання набула право на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Відповідно до вимог статей 19, 20, 26 Закону № 2232, пункту 35 Положення № 1153 до компетенції відповідача відноситься питання звільнення позивача. Разом з тим, на час розгляду справи відповідач не прийняв рішення про звільнення позивача з військової служби за її рапортом від 10.03.2020.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.

Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).

Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.

Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.

Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини "Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії" від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю "запобігання правопорушень та злочинності", "захисту моральності", "захисту прав та свобод інших". Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати "нагальній суспільній необхідності" та має бути співрозмірним переслідуваній меті.

Критерії визначення необхідності, співрозмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті "Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права" (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.

Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було "необхідним", термін "необхідно" передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.

Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, позивач відповідно до поданого рапорту повинен був бути звільнений з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Оскільки у даній справі позовні вимоги підлягають задоволенню, а згідно з частиною першою статті 139 КАС України судові витрати підлягали оплаті, судовий збір у розмірі 840,80 грн. належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 133, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Луганського обласного військового комісаріату про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 10.03.2020 за підпунктом «й» пункту 2 частити п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такої, яка вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Зобов`язати Луганський обласний військовий комісаріат (ідентифікаційний код 07668758, місцезнаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38) звільнити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) з військової служби на підставі рапорту від 10.03.2020 відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як таку, яка вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Луганського обласного військового комісаріату (ідентифікаційний код: 07668758, місцезнаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38) до Державного бюджету України судовий збір в сумі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення складено та підписано у повному обсязі 15 червня 2020 року.

Суддя С.В. Борзаниця