Рішення № 89799328, 12.06.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року Справа № 160/2738/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Букіної Л.Є., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі – Департамент, замовник) до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відповідача, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26 лютого 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт, ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-25-000305-b.

В обґрунтування позову Департамент посилався на протиправність оскарженого висновку, який, на його думку, прийнятий відповідачем не у спосіб, передбачений законодавством України. За позицією позивача, встановлені у такому висновку порушення є надуманими та не відповідають дійсності. Так, Департамент вказує, що визначення предмета закупівлі здійснюється не за показниками класифікатора, а за об`єктами будівництва. Показники цифр єдиного закупівельного словника не визначають предмет, а лише зазначаються, на відміну від товарів та послуг, які згідно положення саме «визначаються за показниками класифікатора». Позивач вказує, що у спірному предметі закупівлі чітко зазначений лінійний об`єкт інженерно-тренспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014, який є прибудинкова територія міста Кам`янське, що відповідає вимогам наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454. Позивач зазначає, що вимога щодо завіряння кольорової печаткою сканованих копій документів у тендерній документації відсутня, з врахуванням того, що надані учасником тендеру необхідні документи завірені ЕЦП підписанта. Департамент також наголошує, що зазначивши у висновку про необхідність здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень» відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. З підстав викладеного просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні). Тією ж ухвалою суду відповідачу запропоновано надати відзив на позовну заяву.

Відповідач скористався наданим правом і надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про відсутність підстав для задоволення позову. В обґрунтування відзиву вказав, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у п.7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу ІІ та ІІІ «Про затвердження Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівель» №86 від 23.04.2018 року, враховуючи, що Департамент вказав предмет закупівлі послуг без визначення показника четвертої цифри основного показника та при цьому, не відхилив тендерну пропозицію учасника тендеру ТОВ «МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС». Представник відповідача звертає увагу на структуру та зміст частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» в контексті того, що саме замовник закупівлі вправі визначати яким чином має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, а також наголошує, що нерозуміння позивачем способу усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскарженого висновку.

Інші заяви по суті справи фактично дублюють позиції учасників справі, викладених у позові та відзиві.

Дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, проаналізувавши відповідні норми чинного законодавства, суд виходить із такого.

Судом встановлено та із матеріалів справи слідує, що Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо поточного ремонту електромережі зовнішнього освітлення на внутрішньо квартальних та внутрішньо дворових проїздах будинків комунальної власності міста, код ДК021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 3 400 000 грн. Ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-25-000305-b.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939 (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст.5 Закону № 2939 Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону №922:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Не є спірним, що у результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу №33 від 13.02.2020 року посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель Департаментом послуг поточного ремонту електромережі зовнішнього освітлення на внутрішньо квартальних та внутрішньо дворових проїздах будинків комунальної власності міста, код ДК021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, відповідність тендерної документації законодавству, розгляд тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 26 лютого 2020 року року № 109, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС» встановлено порушення позивачем п. 4 частини 1 статті 30 Закону №922.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, встановлено не дотримання вимог пунктів 17, 18 частини 1 статті 1 Закону №922, абзацу 2 частини 1 розділу ІІ, частини 2 розділу ІІ Порядку № 454.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним позивач звернувся до суду із цим позовом.

При вирішені спору суд виходить із того, що пунктом 3 та пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно - телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 №473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування" відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО, яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922-VIII цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, встановлених частиною першою статті 12 Закону №922 з дотриманням вимог цього закону та виходячи з вартісних меж, передбачених частиною першою статті 2 Закону №922-VIII.

Щодо визначених у висновку порушень пунктів 17, 18 частини 1 статті 1 Закону №922, абзацу 2 частини 1 розділу ІІ, частини 2 розділу ІІ Порядку № 454, які стосувалися предмету закупівлі суд виходить із того, що відповідно до п. 18 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (надалі - Порядок №454), який згідно його пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922 та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIIIта на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Товари продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (згідно п. 32, статті 1 Закону №922). Це може бути папір, бензин, газ, культиватор чи будівля електропідстанції.

Послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (згідно п. 17 статті 1 Закону №922).

Тобто, поточний ремонт, будь-то ремонт будівлі, електромережі споруди чи автомобільної дороги є також послугою.

Роботи проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт. (згідно п. 22 статті 1 Закону №922).

Класифікатор ДК 021:2015

CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.

Визначення предмету закупівлі для послуг.

Предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.

Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою (обє`ктом інфрастуртури) окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автодоріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301 та наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Учасниками справи не заперечується, що Замовником визначено вид предмета закупівлі як послуги за кодом ДК021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний.

Водночас, усупереч зазначеного вище, Замовник не зазначив відповідну інформацію при визначенні предмету закупівлі в тендерній документації (Додаток З «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»), а лише вказав загальну інформацію - технічні характеристики предмету закупівлі електромережі зовнішнього освітлення на внутрішньо квартальних та внутрішньо дворових проїздах будинків комунальної власності міста (ДК 021:2015 — 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).

У документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури», а містить лише узагальнення, як то «внутрішньоквартальні та внутрішньо дворові проїзди будинків комунальної власності міста».

Отже, предмет закупівлі визначено позивачем з порушенням чинного законодавства, а отже, висновок відповідача в цій частині є правомірним.

Щодо визначених у висновку порушень п. 4 частини 1 статті 30 Закону №922 суд зазначає таке.

Відповідно до наведеної норми, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, моніторингом тендерної пропозиції ТОВ "МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС" встановлено, що на вимогу пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» «Учасник повинен надати скановану копію ліцензії, виданої банку, скановану копію документу про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію, копію платіжного документа, що підтверджує перерахування коштів на тендерне забезпечення (покриття за гарантією). Зазначені скановані копії повинні бути завірені банком».

За позицією Департаменту, ТОВ "МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС" у повному обсязі виконало вищенаведену умову тендерної документації, оскільки надані документи завірені ЕЦП підписами, які можливо перевірити.

Надаючи оцінку вказаним доводам суд зазначає, що накладання ЕЦП не відповідає вимогам тендерної документації (пункту 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») у частині того, що «Сканкопії копій документів, які подаються у складі пропозиції повинні бути завірені підписом уповноваженої особи Учасника згідно Вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України.

Крім того, на копії платіжного доручення, що підтверджує перерахування коштів на тендерне забезпечення відсутній як ЕЦП так і завірення підписом уповноваженої особи Учасника згідно вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України.

Таким чином, вимога пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», щодо надання завірених банком сканованої копії ліцензії, виданої банку, сканованої копії документу про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію, копії платіжного документа, що підтверджує перерахування коштів на тендерне забезпечення не виконана відповідно до вимог оформлення документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України.

При цьому, є також необґрунтованими доводи позивача щодо відсутності у тендерній документації вимог про завіряння кольорової печаткою сканованих копій документів, враховуючи, що оскаржений висновок таких застережень не містить.

Стосовно вимоги п.2 «Оцінка тендерної пропозиції», відповідно до якої для підтвердження тендерної пропозиції іншим умовам тендерної документації учаснику необхідно надати, зокрема, копії балансу та звіту про фінансові результати за останній звітний період, примітка: «з метою уникнення дискримінації новостворених підприємств (утворених в кінці 2018 р. або у 2019 року), для підтвердження наявності фінансової спроможності, такі підприємства у складі своєї пропозиції надають лист у довільній формі з обґрунтованими причтами неможливості надати в складі пропозиції копію балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів...».

З цього приводу позивач зазначає, що ТОВ "МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС" подано довідку № 11 від 29.01.2020 року щодо не надання звіту про рух грошових активів та довідку № 26 від 29.01.2020 щодо не надання звіту про фінансові результати та балансу, чим виконано п.2 Оцінка тендерної пропозиції.

Проте, досліджуючи зміст таких довідок суд погоджується з позицією відповідача, що в таких довідках відсутнє дійсне обґрунтування причини неможливості надати в складі пропозиції копію балансу, звіту про фінансові результати, враховуючи, що зазначене підприємства утворено 19.07.2018 року, а отже не є таким, що утворене в кінці 2018.

Згідно із ч. З ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств і представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності, крім тих, що зобов`язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати.

За таких обставин, враховуючи, що учасником тендеру - ТОВ "МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС" не було надано в складі тендерної пропозиції копії балансу та звіту про фінансові результати за 2018 та 2019 рік, чим фактично порушено вимоги п.2 «Оцінка тендерної пропозиції» є обґрунтованим доводи відповідача, що Департамент повинен був відхилити тендерну документації такого учасника.

Стосовно пункту 3 констатуючої частини висновку суд зазначає, що Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1 Закону №922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Виходячи з системного аналізу норм матеріального права, що регулюють спірні відносини у цій справі, суд зазначає, що Законом №922, а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст. 7-1 Закону №922, чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 Закону №922, саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд відмічає, що ні Законом України «Про державні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 Закону України «Про державні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як слідує із п. 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закона України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.

При цьому, суд зауважує, що відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 Закону №922 із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усуненні порушень, виявлених під час моніторингу.

Посилання позивача на правові позиції Верхового Суду, викладені у справах № 810/1050/18 від 08.05.2018 року, від 11.09.2018 року № 826/3350/17 судом до уваги не приймається з огляду на те, що у вказаних судових актах не надано аналізу нормам матеріального права та не зроблено висновку по суті їх застосування, що могло б бути враховано судом першої інстанції під час розгляду саме цієї справи. При цьому, висновки у таких рішеннях стосовно необхідності імперативного викладення вимог щодо усунення порушень замовником порушень, виявлених в ході моніторингу публічної закупівлі зроблено судом в контексті спірних відносин, що становлять предмет доказування в адміністративних справах № 810/1050/18 від 08.05.2018 року, від 11.09.2018 року № 826/3350/17 з урахуванням змісту висновку моніторингу, у зв`язку з чим не враховують судом в межах розгляду вказаного спору.

Слід також зазначити, що зміст пункт 3 є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у п. 1 та 2 такого висновку, не враховуючи того факту, що скасування висновку у цій частині жодним чином не відновить правового становища Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржений Висновок складений відповідачем з урахуванням вимог статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позову.

Керуючись ст. 241-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради – відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Л.Є. Букіна