Рішення № 89750291, 10.06.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року м. Київ № 640/22001/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Деллінг-Стандарт" до треті особи,Антимонопольного комітету України які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція», Товариство з обмеженою відповідальністю «Селтон» пропро визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити діїВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Деллінг-Стандарт» (далі - позивач та/або ТОВ «Деллінг-Стандарт») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач та/або АМКУ) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (далі - третя особа -1 та/або ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» (далі - третя особа - 2 та/або ТОВ «Селтон») та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.11.2018 року №11926-р/пк-пз;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Деллінг-Стандарт» від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4 з урахування її правової оцінки та висновків суду, викладених у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва за результатами розгляду даного адміністративного позову.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відповідачем не надано належної оцінки не відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Селтон» вимогам тендерної документації. При цьому, ТОВ «Деллінг-Стандарт» стверджує, що тендерна пропозиція ТОВ «Селтон» не відповідає технічним та кваліфікаційним критеріям, які встановлені тендерною документацією на закупівлі. З урахуванням наведеного позивач вважає, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.11.2018 року №11926-р/пк-пз, за наслідком розгляду його скарги від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4, прийнято відповідачем необґрунтовано, з огляду на що є протиправним та підлягає скасуванню.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» подано до суду письмові пояснення, у яких останнє заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує, що тендерна пропозиція третьої особи - 2 в повній мірі відповідала кваліфікаційним вимогам, що встановлені тендерною документацією.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Селтон» подано до суду письмові пояснення із наведенням спростування доводів позивача, які викладені у позовній заяві.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом звертає увагу на наступне.

Відповідно до оголошення про проведення закупівлі №: UА-2018-09-03-000303-а Тендерним комітетом Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» було розпочато процедуру аукціону «відкриті торги» за предметом закупівлі - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (фільтри) (код за ДК 021:2015:42510000-4).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій участь у зазначеній процедурі відкритих торгів взяли чотири підприємства-учасника: ТОВ «МЕТАЛПРОМСЕРВІС», ТОВ «Виробничо-Комерційне Підприємство «ПРОМТОРГ», ТОВ «Селтон» та ТОВ «Деллінг-Стандарт».

Протоколом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Селтон» у пункті 7.2. замовником торгів було визначено, що за результатами розгляду, пропозиція учасника ТОВ «СЕЛТОН» відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією на закупівлю код ДК 021:2015-42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (фільтри).

Не погоджуючись із рішенням Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Товариством з обмеженою відповідальністю «Деллінг-Стандарт» подано скаргу до Антимонопольного комітету України від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4.

За наслідком розгляду скарги позивача Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 21.11.2018 року №11926-р/пк-пз, яким Товариству з обмеженою відповідальністю «Деллінг-Стандарт» відмовлено у задоволенні скарги від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (далі - Закон №922-VIII).

У відповідності до положень частини 1 статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із статтею 5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 1 статті 12 Закону №922-VIII визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 1 ст. 14 Закону №922-VIII).

Положеннями статті 16 Закону встановлено кваліфікаційні критерії.

Так, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно із частиною 1 статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно із частиною 9 статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Положення частини 10-12 статті 18 Закону №922-VIII визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

При цьому, в розрізі приписів частини 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Деллінг-Стандарт» подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4, за наслідком розгляду якої відповідачем прийнято рішення про відмову у її задоволенні.

Зі змісту скарги позивача слідує, що ним порушувалось питання щодо невідповідності тендерної пропозиції третьої особи - 2 умовам тендерної документації замовника (третя особа - 1).

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Перевіряючи спірне рішення на відповідність критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України суд щодо питання №1 у скарзі від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4 вкаже наступне.

Так, позивач стверджував про порушення ТОВ «Селтон» пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозицій», тендерної документації.

Згідно пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозицій», тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформацію про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з сканованими копіями нижченаведених документів, зокрема листа заяви про намір прийняти участь у торгах з обов`язковим зазначенням найменування учасника, код ЄДРПОУ (ідентифікаційного коду) або коду державного реєстру країни, якщо він є не резидентом України, місцезнаходження та поштової адреси, реквізитів всіх банківських рахунків, відомості про керівництво (прізвище, ім`я по-батькові, посада, контактний телефон, факс, електронна адреса).

Судом в встановлено, що ТОВ «Селтон» у складі пропозицій надано лист-заявку про намір прийняти участь у торгах від 17.09.2018 року №792, в якому зазначено: юридична адреса: Україна, 01024, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 22 (пункт 7) і поштова адреса: Україна, 04074, м. Київ, вул. Резервна, 29 (пункт 8).

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Міністерства юстиції України Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який є загальнодоступним, зазначено місцезнаходження юридичної особи ТОВ «СЕЛТОН»: 01024, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, будинок 22.

Згідно із пунктом 45.2 статті 45 Податкового кодексу України податковою адресою юридичної особи (відокремленого підрозділу юридичної особи) є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Таким чином, за підсумком наведеного суд приходить до висновку про відсутність порушення третьою особою - 2 умов тендерної документації, зокрема, пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозицій», тендерної документації.

Між тим, посилання позивача у позовній заяві на положення частини 1 статті 93 Цивільного кодексу України, лист Міністерства юстиції України від 06.08.2014 року №404-0-2-14/8.1 не свідчить про наявність порушення ТОВ «Селтон» умов тендерної документації в частині, що оцінена судом вище.

З урахуванням наведеного суд погоджується з висновком відповідача про відсутність порушення ТОВ «Селтон» вимог тендерної документації.

Щодо питання №2.

Так, ТОВ «Деллінг-Стандарт» зазначає, що зважаючи на завантажену учасником у складі пропозиції «Технічну пропозицію» (додаток 3 Документації) учасником (третьою особою - 2) пропонується до постачання еквівалент предмету закупівлі, зокрема, за позицією № 2 "Фільтр аерозольний ФАП - 3400Д.2С НІ З У3 .1" замість "Д-23кл".

При цьому, у складі пропозиції ТОВ «Селтон» не завантажено документи, зокрема, ТУ за позицією № 2, що не відповідає пункту 1 розділу III Документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з сканованими копіями нижчезазначених документів, зокрема, з технічної пропозиції, за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника, згідно з формою, приведеною в додатку 3.

У разі, якщо ТУ (ТС), ТЗ узгоджено з ДП "НАЕК" Енергоатом" та Держатомрегулювання України у встановленому порядку та врахована копія зазначеного ТУ (ТС), ТЗ знаходиться у фонді виробничої документації ДП "НАЕК "Енергоатом", з метою забезпечення захисту інтелектуальної власності виробника, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати засвідчену копію титульного аркуша та аркуша узгодження [за необхідності - інші аркуші ТУ (ТС), ТЗ], які будуть достатні для ідентифікації предмету закупівлі.

Якщо учасником пропонується товар, що є еквівалентом, він повинен надати у складі своєї Пропозиції інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі, відповідну технічну специфікацію:

- детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники;

- посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами;

- ТУ, плани, креслення, малюнки, фото чи опис предмета закупівлі згідно з умовами Документації;

- засвідчену виробником копію сертифікату системи якості або документа, що підтверджує наявність системи якості на підприємстві-виробнику товару.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена в специфікації, яку надано в додатку 1.

У додатку 1 Документації наведена специфікація, відповідно до якої замовником за позицією № 2 закуповується «Фільтри аерозольні Д-23кл або аналоги зі змінними ступенями попереднього очищення у дерев`яному корпусі».

Судом встановлено, що ТОВ "Селтон" у технічній пропозиції (додаток 3) запропонувало фільтр аерозольний ФАП-3400Д.2С.Н13 У3.1, призначений для фільтрування повітря, який відповідає ТУ У 29.2-32556556-010:2014. Детальний опис та технічні характеристики фільтрів наведено в зразку паспорту ФАП-3400Д.2СН13, який розміщений в електронному вигляді в одному файлі разом з Технічною пропозицією.

Крім того, ТОВ «Селтон» відповідно до вимог Документації завантажені титульний лист ТУ У 29.2-32556556-010:2014 та лист узгодження їх з Дирекціями ДП "НАЕК "Енергоатом". На титульному листі ТУ наведений номер листа Держатомрегулювання про їх узгодження.

Разом з цим, зі змісту спірного рішення слідує, що ТУ У 29.2-32556556-010:2014 «Фильтри азрозольные ФАП-3400. Технические условия» включені у «Перелік технічних умов на вироби та матеріали, що застосовуються відокремленими підрозділами ДП «НАЕК «Енергоатом».

Як повідомлено третьою особою - 1, оскільки він має ТУ У 29.2-32556556-010:2014 в сканованому вигляді, технічною комісією при тендерному комітеті ВП ЗАЕС була розглянута тендерна пропозиція ТОВ «Селтон» та визнана такою, що відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим Документацією.

Між тим, під час розгляду справи встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «Селтон» містяться наступні документи: «Технічна пропозиція» від 19.09.2018 року № 793, відповідно до якої ТОВ «Селтон» за позицією №2 пропонує до постачання фільтр аерозольний ФАП-3400Д.2С.Н13 У3.1, призначений для фільтрування повітря; - паспорт на фільтр аерозольний ФАП-3400Д.2С. Н13 У3.1, в якому зокрема, зазначено, що фільтр виготовлений за ТУ У 29.2-32556556-010:2014; - титульний аркуш ТУ У 29.2-32556556-010:2014 "Фільтри аерозольні ФАП-3400", узгоджені з ДП "НАЕК "Енергоатом" та Державною інспекцією ядерного регулювання України; - документ від 17.09.2018 року №794 з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Разом з цим, в цій частині суд відхиляє посилання позивача на те, що дерев`яний корпус є необхідною (обов`язковою) технічною умовою предмету закупівлі та технічних вимог та умов постачання ТТ-П.0.03.018-16 за позицією 2, оскільки зазначені твердження не були відображенні у скарзі, яка була подана Антимонопольному комітету України, а відтак останнім не надавалась їм оцінка.

З аналогічних підстав суд не бере до уваги доводи ТОВ «Деллінг-Стандарт» щодо не відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Селтон» підпункту 11.2 пункту 11 Додатку №5 тендерної документації.

Суд наголошує, що при вирішенні спору по суті судом оцінюється виключно ті питання, які порушувались позивачем у скарзі від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4.

Також не можуть бути взяті до уваги посилання ТОВ «Деллінг-Стандарт» на рішення тендерного комітету третьої особи - 1 від 17.10.2018 року про відхилення тендерної пропозиції позивача мотивуючи це наступним.

По-перше, в матеріалах справи відсутнє рішення тендерного комітету третьої особи - 1 від 17.10.2018 року про відхилення тендерної пропозиції позивача, відсутня і тендерна пропозиція ТОВ «Деллінг-Стандарт», що не дає змогу стверджувати про аналогічність обставин.

По-друге, наведене ТОВ «Деллінг-Стандарт» не відображено у скарзі від 02.11.2018 року № UA-201809-03-000303-а.а4.

Зважаючи на викладене вище суд погоджується із висновком відповідача про відсутність порушення ТОВ «Селтон» умов тендерної документації.

Щодо питання №3.

Як стверджує позивач відповідно до пункту 1 розділу 3 документації учасниками, зокрема, надається витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник є платником цього податку.

Враховуючи, що учасник є платником ПДВ, а не єдиного податку, для нього чинним законодавством не передбачено надання зазначених документів. В той же час, враховуючи вимогу пункту 1 розділу 3 Документації учасником у складі тендерної пропозиції повинен бути поданий лист із зазначенням причин неподання зазначених документів.

У складі Пропозиції учасника відсутній лист із зазначенням причин неподання зазначених документів, що, на думку ТОВ «Деллінг-Стандарт», не відповідає умовам документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з сканованими копіями нижчезазначених документів, зокрема, витягу з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник є платником цього податку.

Документи, які вимагаються Замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України (країни-реєстрації учасника нерезидента) для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців (учасників-нерезидентів) не подаються останніми, про що такий Учасник повинен повідомити своїм листом із зазначенням причин у складі тендерної пропозиції.

Згідно із пунктом 1 розділу 3 Документації встановлено, що тендерна пропозиція подається разом із завантаженням файлів з сканованими копіями нижчезазначених документів, в тому числі, витягу з реєстру платників ПДВ або свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, у разі, якщо учасник є платником цього податку; витягу з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник є платником цього податку;

ТОВ «СЕЛТОН» у складі пропозицій надане свідоцтво №100018919 про реєстрацію платника податку на додану вартість, видане 02.02.2007.

Відповідно до Документації, документи, які вимагаються Замовником відповідно до вимог Документації у складі Пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України (країни-реєстрації учасника нерезидента) для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців (учасників-нерезидентів) не подаються останніми, про що такий учасник повинен повідомити своїм листом із зазначенням причин у складі тендерної пропозиції.

Документацією не передбачено надання учасником закупівлі листа, в разі якщо він не є платником єдиного податку.

ТОВ «СЕЛТОН» - юридична особа (учасник-резидент), таким чином вищезазначена вимога не має до нього відношення.

Таким чином, суд погоджується зі висновком відповідача про відсутність з боку третьої особи - 2 порушення вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації в частині ненадання листа стосовно того, що він не є платником єдиного податку.

Питання №4.

Як зазначено у скарзі, у складі пропозиції ТОВ «Селтон» міститься неповна копія договору страхування.

ТОВ «Деллінг-Стандарт» зазначає, що відповідно до умов такого договору кожна страхова гарантія, що була належним чином підписана сторонами такого договору та за якою страхувальником було оплачено страховий платіж, що передбачений відповідною страховою гарантією, стає невід`ємною частиною такого договору.

Позивач вказує, що ТОВ «Селтон» у складі пропозиції не надало копій інших страхових гарантій, що були належним чином підписані сторонами, та за які страхувальником було оплачено страховий платіж, і які, відповідно до пункту 1.4 договору, стали його невід`ємними частинами, внаслідок чого надана учасником копія цього договору є неповною, а тому не відповідає умовам документації.

Доказом наявності інших страхових гарантій, які є невід`ємною частиною такого договору є оприлюднена страхова гарантія до іншої закупівлі (UА-2018-06-14-000445-С) надана таким учасником, до договору від 25.06.2018 року №1060965, яка є невід`ємною частиною такого договору і, яка не надана учасником у складі його Пропозиції.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 документації учасником надається забезпечення тендерної пропозиції згідно вимог пункту 2 даного розділу Документації.

Пунктом 2 розділу 3 документації розмір забезпечення тендерної пропозиції: 15000,00 грн (п`ятнадцять тисяч гривень 00 копійок).

Учасник торгів для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції у формі:

- електронної банківської гарантії, згідно з якою первинне зобов`язання несе будь- який банк, з обов`язковим накладанням електронного цифрового підпису; форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639; банківська гарантія може бути надана в будь-якій валюті, перераховується у гривню за офіційним курсом гривні, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії;

- або гарантії, виданої страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП "НАЕК "Енергоатом" у встановленому порядку, з обов`язковим накладанням електронного цифрового підпису. Страхова гарантія надається разом із завіреною підписом уповноваженої особи учасника копією договору страхування, на підставі якого була видана гарантія, та платіжним дорученням про сплату послуг страхування. Перелік страхових компаній, які пройшли відбір у ДП НАЕК "Енергоатом", зазначений на офіційному сайті ДП НАЕК "Енергоатом".

Надана гарантія повинна містити інформацію, що банк/страхова компанія, у разі настання гарантійного випадку, гарантує сплатити за першою вимогою замовника в повному обсязі суму, встановлену замовником.

Тендерні пропозиції, що не супроводжуються вищезазначеним забезпеченням, відхиляються замовником.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції - 120 календарних днів від кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

У складі пропозиції ТОВ «Селтон» міститься страхова гарантія від 19.09.2018 року сертифікат № 1062121, з посиланням на договір страхування тендерної пропозиції від 25.06.2018 року №1060965.

Окрім цього, у складі пропозиції ТОВ «Селтон» міститься також платіжне доручення від 14.09.2018 року №3434 від ТОВ «Селтон» на користь ПрАТ «Європейський страховий альянс».

Також, у складі пропозиції ТОВ «Селтон» міститься договір страхування тендерної пропозиції від 25.06.2018 № 1060965, укладений між ТОВ «Селтон» та ПрАТ «Європейський страховий альянс», предметом якого є добровільне страхування відповідальності страхувальника перед третіми особами, пов`язані з відшкодуванням вигодонабувачу у порядку передбаченому законодавством, суми забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 1.4. такого договору кожна страхова гарантія, що була належним чином підписана сторонами, та за якою Страхувальником було сплачено страховий платіж, що передбачений відповідною страховою гарантією, стає невід`ємною частиною цього договору.

У спірному рішенні вказано про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив наявність інших страхових гарантій, належним чином підписаних сторонами та Страхувальником і за якими сплачено страховий платіж.

Водночас, в матеріалах справи міститься страхова гарантія (забезпечення тендерної пропозиції) Сертифікат №1060966 від 12.07.2018 року, яка є невід`ємною частиною Договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1060965 від 25.06.2018 року, є безвідкличною і безумовною та підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації.

Судом встановлено, що дана страхова гарантія є гарантією в рамках іншої процедури закупівлі.

Разом з цим, суд звертає увагу, що положеннями пункту 2 розділу 3 документації не передбачено надання учасником тендеру всіх гарантій, які були надані в рамках страхового договору.

З урахуванням наведеного, на думку суду, не надання ТОВ «Селтон» страхової гарантії забезпечення тендерної пропозиції Сертифікат №1060966 від 12.07.2018 року, яка є невід`ємною частиною Договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1060965 від 25.06.2018 року, не є безумною підставою для відхилення тендерної позиції третьої особи-2. Водночас, суд наголошує, що пункт 2 розділу 3 документації не передбачає надання всіх гарантій виданих страховою компанією в рамках одного договору. Аналіз тендерної документації в даній частині дає суду підстави дійти до висновку, що замовник при перевірці відповідності тендерної пропозиції учасника в цій частині тендерній документів встановлює тільки наявність страхового договору, гарантії та перевіряє сплату особою відповідного страхову платежу тій страховій компанії, які пройшли відбір у ДП НАЕК "Енергоатом", зазначений на офіційному сайті ДП НАЕК "Енергоатом".

З урахуванням наведеного суд не вбачає в даній частині обставини порушення ТОВ «Селтон» вимог тендерної документації, які б мали своїм наслідком відхилення тендерної пропозиції останнього.

Питання №5.

Як стверджує ТОВ «Деллінг-Стандарт», третьою особою - 2 у складі пропозиції завантажено довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, однак у ній не вказано, що наявне обладнання необхідне для виробництва товару, що є предметом закупівлі. З урахуванням наведеного позивач вважає, що учасником у складі документів пропозиції не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виробництва товару, що є предметом закупівлі.

Згідно із пунктом 1 розділу 3 документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з сканованими копіями нижчезазначених документів, зокрема, документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зазначеним в пункті 5 розділу 3 Документації.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 документації для участі у процедурі закупівлі учасники повинні надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, в тому числі, наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

5.1 Наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

Якщо учасник є виробником товару, він надає довідку довільної форми, за підписом уповноваженої особи, яка підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виробництва товару; довідка має містити: перелік основного обладнання, що застосовується для виробництва товару; перелік продукції, що виробляється підприємством.

По поз. 2 додатку №1 ТД - рішення про затвердження учасника як постачальника ДП НАЕК «Енергоатом» або письмове підтвердження готовності учасника пройти оцінку до моме6нту постачання товарів.

Судом встановлено, що ТОВ «Селтон» у складі пропозиції в електронному вигляді надана довідка від 17.09.2018 року №793/1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

В довідці зазначений перелік основних виробничих потужностей, пов`язаних з виробництвом товару. Крім того, в довідці зазначений перелік основних типів (груп) продукції, що виробляється підприємством.

З рахуванням наведеного суд погоджується з висновком відповідача про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Також суд зазначає, що у позовній заяві щодо вказаного питання ТОВ «Деллінг-Стандарт» не наведено жодного обгрунтування, у тому числі не вказано про не згоду із оскаржуваним рішенням в цій частині.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відповідність оскаржуваного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що, в свою чергу, зумовлює наявність підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Між тим, суд вважає за необхідне зазначити, що положеннями частини 2 статті 18 Закону №922-VIII визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Як встановлено судом в ході розгляду справи Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» укладено договір із Товариством з обмеженою відповідальністю «Селтон» щодо предмету закупівлі - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (фільтри) (код за ДК 021:2015:42510000-4) в рамках оголошених відкритих торгів №: UА-2018-09-03-000303-а.

Таким чином, скарга позивача не може бути потворно розглянута відповідачем, з урахуванням наведених положень, що, в свою чергу, є також підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Деллінг-Стандарт» (04060, м. Київ, вул. Максима Барлінського, б. 20, офіс 4, код ЄДРПОУ 38725967) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (71504, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Промислова, б. 133, код ЄДРПОУ 19355964), Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» (01024, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, б. 22, код ЄДРПОУ 32556556) відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева