Рішення № 89749216, 11.06.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/483/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Завальнюка І.В.,

за участю секретаря - Салюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Борол ЛТД» до Управління Держпраці в Миколаївській області про скасування постанови про накладення штрафу, припису,

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправними та скасувати постанову про накладення штрафу № МК1682/14/АВ/П//ТД-ФС від 21.12.2019 та припис № МК1682/14/АВ/П від 21.10.2019.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в результаті інспекційного відвідування, проведеного інспектором праці Управління Держпраці в Миколаївській області, встановлено порушення ТОВ «БОРОЛ ЛТД» вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, що й слугувало підставою для прийняття оскаржуваних постанови та припису. Однак позивач не погоджується із інкримінованими йому правопорушеннями та наполягає на безпідставності висновків перевірки, а також на порушеннях процедури суб`єктом владних повноважень під час її проведення. Зокрема, направлення № 543 вручено не уповноваженій особі Товариства, так як директор нікого не уповноважував на прийняття документів. Також не вручено копії погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки (інспекційного відвідування). Також перед початком проведення перевірки не надано можливості ознайомитись із підставами проведення позапланового заходу. До журналу суб`єкта господарювання не було внесено запису про контрольний захід. Щодо виявленого правопорушення, а саме допущення до роботи ОСОБА_1 без укладання трудового договору, позивач категорично заперечує. Зокрема, позивач не визнає ОСОБА_1 своїм працівником та наголошує, що зазначена особа ніколи не працювала на Товаристві. При цьому покладені в основу обвинувачення управління Держпраці докази: пояснення директорів сторонніх суб`єктів господарювання та довідка, складена від імені директора ТОВ «БОРОЛ ЛТД», є сфальсифікованими. Зокрема, підпис виконано не від імені ОСОБА_2 та останній суттєво відрізняється від підпису директора Товариства, рівно як і печатка Товариства, яка не змінювалася останні десять років. На вказаній довідці за реквізитами ТОВ «БОРОЛ ЛТД» від 02.02.2018, наданій ОСОБА_1 , стоїть печатка під № 1, якою підпис директора ОСОБА_2 не скріплюється. При цьому директор склад у м. Миколаєві та безпосередньо м. Миколаїв останні п`ять років не відвідував, печатку за № 1 не використовував. В свою чергу, печатка із вказаним номером використовується виключно для відтиску на накладних на відділеному складі у м. Миколаєві. Виконання ж кимось робіт на сторонніх об`єктах господарювання (кафе « Пивний дурень » ТОВ «ТУЛУБ») взагалі не має відношення до ТОВ «БОРОЛ ЛТД», яке не надає клінінгових послуг. В свою чергу, із зазначеним суб`єктом господарювання Товариства не укладало будь-яких договорів, не надавало в оренду устаткування, не надавало послуг тощо. З описаного в акті слідує, що директор ТОВ «ТУЛУБ» користувалася послугами ОСОБА_1 та вірогідно сама ж з ним і розраховувалась, та з метою приховання цього написала пояснення у відношенні ТОВ «БОРОЛ ЛТД». Аналогічна ситуація і з ТОВ «Армине», від директора якого отримані такі ж пояснення. Позивач наголошує, що на території м. Миколаєва та Миколаївської області здійснює виключно оптову торгівлю напоями, деякими продуктами харчування, а роздрібною торгівлею не займається. Пиво постачається в пляшках та КЕГ-тарі, яка є зворотною та не обслуговується, заправляється виключно на пивному заводі. Постачання здійснюється по накладним, по яких КЕГ-тара приймається від суб`єктів роздрібної торгівлі, а потім відправляється по накладним на пивний завод. Зважаючи на те, що інспекційним відвідуванням порушення Товариством вимоги трудового законодавства не доведено, позивач просить скасувати спірні постанову та припис.

Ухвалою від 27.01.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Зобов`язано Управління Держпраці в Миколаївській області надати суду в десятиденний строк з дня отримання даної ухвали копії всіх матеріалів справи інспекційного відвідування, за результатами якого складені постанова про накладення штрафу № МК1682/14/АВ/П//ТД-ФС від 21.12.2019 та припис № МК1682/14/АВ/П від 21.10.2019; оригінал довідки від 02.02.2018 про те, що ОСОБА_1 є працівником ТОВ «Борол ЛТД» та займає посаду керівника Технічного відділу з 09.09.2013.

20.02.2020 від Управління Держпраці в Миколаївській області до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що одержання згоди Державної служби України з питань праці на проведення інспекційного відвідування Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю не передбачено. Порядком № 823 не передбачено ознайомлення підконтрольного суб`єкта із підставами для інспекційного відвідування. В свою чергу, безпосередніми підставами такої перевірки є наказ та направлення, які були пред`явлені для ознайомлення уповноваженій особі. Так, з відома директора ОСОБА_2 . в приміщенні за адресою: Херсонське шосе, 96/1 було вручено копію направлення № 543 уповноваженій особі ТОВ «БОРОЛ ЛТД» директору з продажу ОСОБА_6., який власноручно в цьому розписався. Для ознайомлення з документами, необхідними для проведення інспекційного відвідування, інспектором праці складена вимога про надання / поновлення документів від 24.09.2019 № МК1692/14/НП в 2 примірниках, в якій зазначено перелік документів кадрового та бухгалтерського обліку, визначено строк для їх надання до 10:00 год. 30.09.2019. Зазначена вимога була направлена поштою, проте у відведений строк документи для огляду та аналізу Товариством не надані. Під час виходу інспектора 17.09.2019 за адресою: проспект Миру, 14 кафе «Пивний дурінь» було взято пояснення у осіб, які знаходились у приміщенні кафе та виконували різні функціональні обов`язки. В кафе перебували працівники ТОВ «ТУЛУБ» та ТОВ «БОРОЛ ЛТД». Від директора кафе «Пивний дурінь» (ТОВ «ТУЛУБ») ОСОБА_5 отримані пояснення, що в кафе крім працівників підприємства присутній і працівник ТОВ «БОРОЛ ЛТД». Зокрема, в кафе була присутня особа, яка промивала пивне обладнання, а саме ОСОБА_1 , який 17.09.2019 здійснював промивку пивного обладнання даного закладу, що було зафіксовано інспектором праці засобами фототехніки, і який представився працівником ТОВ «Борол ЛТД». Від директора кафе « Пивний дурень » (ТОВ «ТУЛУБ») ОСОБА_5 також отримані пояснення щодо виконання робіт у кафе « Пивний дурень » ОСОБА_1 , а саме зазначено, що на протязі останніх років ОСОБА_1 обслуговував пивне обладнання, здійснював роботи по промивці системи пивного обладнання. Згідно санітарно-епідеміологічних норм промивка ним здійснювалася один раз на два тижні, як представником ТОВ «БОРОЛ ЛТД». 17 вересня 2019 р. ним була здійснена промивка системи пивного обладнання. Також були відібрані пояснення від ОСОБА_1 щодо виконаних робіт в кафе « Пивний дурень », а саме в поясненнях ним зазначено, що 17.09.2019 від проводив чергову промивку пивного обладнання згідно санітарних норм як представник - технічний спеціаліст ТОВ «БОРОЛ ЛТД» та те, що він обслуговував дане кафе приблизно чотири роки; заробітну плату за виконання робіт отримував від директора з продажу ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_6 у розмірі 5000 грн. щомісяця на руки. Документів від Товариства, які б підтверджували наявність трудових чи будь-яких інших правовідносин із ОСОБА_1 , інспектору праці в ході інспекційного відвідування надано не було. Також не спростовано жодним чином інформацію про відсутність правовідносин із зазначеною фізичною особою. Отже ОСОБА_1 фактично був допущений до виконання робіт ТОВ «БОРОЛ ЛТД» без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, відповідно до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

06.03.2020 до суду від ТОВ «БОРОЛ ЛТД» надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 16.03.2020 провадження по справі № 420/483/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Борол ЛТД» до Управління Держпраці в Миколаївській області про скасування постанови про накладення штрафу, припису зупинено до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою суду від 13.05.2020 провадження у справі поновлено.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Вислухавши пояснення представника позивача та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що на підставі наказу першого заступника начальника Управління Держпраці у Миколаївській області від 16.09.2019 № 272, направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання № 543 від 16.09.2019, відповідно до ст. 259 КЗпП України, п.п. 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 № 829, з відома директора ТОВ «Борол ЛТД» ОСОБА_2., директора з продажу ОСОБА_6 інспектором праці ОСОБА_7 у періоді 18.09.2019-30.09.2019 проведено інспекційне відвідування ТОВ «Борол ЛТД», за результатами якого складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, № МК 1682/14/АВ від 30.09.2019.

Інспекційним відвідуванням встановлено, що особа на установчі дані ОСОБА_1 фактично був допущений до виконання робіт від ТОВ «БОРОЛ ЛТД» без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, відповідно до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

21.10.2019 інспектором праці складено припис про усунення виявлених порушень № МК1682/14/АВ/П, згідно з яким ТОВ «БОРОЛ ЛТД» належить в строк до 10.11.2019 усунути порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, постанови КМУ № 413. Зазначений припис вручено директору ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_2 06.11.2019.

Не погодившись із виявленими в ході інспекційного порушеннями, ТОВ «БОРОЛ ЛТД» направило начальнику Управління Держпраці в Миколаївській області скаргу від 06.11.2019 № 06/11/19-1 на припис від 21.10.2019 МК1682/14/АВ/П.

Рішенням від 06.12.2019 № 12/6761 Управління Держпраці в Миколаївській області вищезазначену скаргу залишено без задоволення, а припис - без змін. Після цього ТОВ «БОРОЛ ЛТД» подало скаргу від 27.12.2019 № 27/12/19-й на ім`я т.в.о. голови Державної служби України з питань праці Дегнері І.О.

Повідомленням про розгляд справи про накладення штрафу від 15.11.2019 № 1616079 підконтрольному суб`єкту ТОВ «БОРОЛ ЛТД» повідомлено, що справа про накладення штрафу розглядатиметься у 45-денний строк, починаючи з 12.11.2019 шляхом дослідження матеріалів і вирішенням питання щодо наявності підстав про накладення штрафу.

На підставі акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, № МК 1682/14/АВ від 30.09.2019 та за результатами розгляду справи про накладення штрафу першим заступником начальника Управління Держпраці у Миколаївській області Скуратовською Я.О. прийнято постанову про накладення штрафу № МК1682/14/АВ/А/ТД-ФС від 21.12.2019, якою на ТОВ «БОРОЛ ЛТД» на підставі ст. 259 абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України накладено штарф у розмірі 125 190 грн (4 173 грн х 30 х 1 працівник).

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначену постанову про накладення штрафу та припису про усунення виявлених порушень необґрунтованими, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Зі змісту акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, № МК 1682/14/АВ від 30.09.2019 вбачається, що з метою проведення інспекційного відвідування ТОВ «Борол ЛТД» інспектором праці 17 та 18 вересня 2019 р. були здійснені виходи за адресами, що вказані в направленні № 549, а саме: м . Одеса, вул. Тираспольська, 27/29; м . Миколаїв, вул. Херсонське шосе, 100, ріг вул. Новозаводська, пр. Мира , 14 (Кафе « Пивний дурінь »), вул. Радянська, 3 (кафе « М`ясо Хаус »), вул. Лазурна, 34 (кафе « Лузурний »), кафетерій на території ринку по вул. Троїцькій та ріг вул. Космонавтів.

Під час виходу інспектора 17.09.2019 за адресою: проспект Миру, 14 кафе «Пивний дурінь» було взято пояснення у осіб, які знаходились у приміщенні кафе та виконували різні функціональні обов`язки. В кафе перебували працівники ТОВ «ТУЛУБ» та ТОВ «БОРОЛ ЛТД».

Від директора кафе «Пивний дурінь» (ТОВ «ТУЛУБ») ОСОБА_5 отримані пояснення, що в кафе крім працівників підприємства присутній і працівник ТОВ «БОРОЛ ЛТД». Зокрема, в кафе була присутня особа, яка промивала пивне обладнання, а саме ОСОБА_1 , який 17.09.2019 здійснював промивку пивного обладнання даного закладу, що було зафіксовано інспектором праці засобами фототехніки, і який представився працівником ТОВ «Борол ЛТД».

Від директора кафе « Пивний дурень » (ТОВ «ТУЛУБ») ОСОБА_5 також отримані пояснення щодо виконання робіт у кафе « Пивний дурень » ОСОБА_1 , а саме зазначено, що на протязі останніх років ОСОБА_1 обслуговував пивне обладнання, здійснював роботи по промивці системи пивного обладнання. Згідно санітарно-епідеміологічних норм промивка ним здійснювалася один раз на два тижні, як представником ТОВ «БОРОЛ ЛТД». 17 вересня 2019 р. ним була здійснена промивка системи пивного обладнання.

Також були відібрані пояснення від ОСОБА_1 щодо виконаних робіт в кафе « Пивний дурень », а саме в поясненнях ним зазначено, що 17.09.2019 від проводив чергову промивку пивного обладнання згідно санітарних норм як представник - технічний спеціаліст ТОВ «БОРОЛ ЛТД» та те, що він обслуговував дане кафе приблизно чотири роки; заробітну плату за виконання робіт отримував від директора з продажу ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_6 у розмірі 5000 грн. щомісяця на руки.

На прохання інспектора праці надати пояснення щодо оформлення трудових відносин з ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_1 письмово було зазначено, що він є технічним спеціалістом, керівником технологічного відділу ТОВ «БОРОЛ ЛТД», що підтверджується довідкою за підписом директора ТОВ «БОЛОЛ ЛТД» від 02.02.2018.

Також ОСОБА_1 зазначено, що трудову книжку він здав 09.09.2013 ОСОБА_6 , але запис в трудовій книжці про працю на ТОВ «БОРОЛ ЛТД» відсутній. Трудова книжка в 2017 році повернута ОСОБА_1 без внесення запису. За даними форми № ОК-5, отриманої ОСОБА_1 з ГУ ПФУ в Миколаївській області, дані про суми нарахувань заробітної плати за період його роботи на ТОВ «БОРОЛ ЛТД» також відсутні.

Щодо виконання обов`язків на ТОВ «БОРОЛ ЛТД» з 09.09.2013 по 17.09.2019 ОСОБА_1 в письмових поясненнях зазначено, що він здійснював монтаж, демонтаж, сервісне обслуговування, ремонт пивного обладнання в точках продажу розливного пива на території м. Миколаєва та Миколаївської області (кафе, магазини, бари, бази відпочинку). Розпорядження на виконання робіт ОСОБА_1 надає ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (супервайзер ТОВ «БОРОЛ ЛТД»). Заробітну плату ОСОБА_1 отримує один раз на місяць.

18.09.2019 інспектор праці здійснила вихід за адресою: вул. Лазурна, 34 , а саме до кафе « Лазурний », в якому було взято пояснення у осіб, які знаходилися у приміщенні кафе та виконували різні функціональні обов`язки, в т.ч. з підготовки приміщення до святкового заходу. Так було з`ясовано, що в кафе перебували працівника ТОВ «АРМИНЕ» та ТОВ «БОРОЛ ЛТД».

Від директора кафе «Лазурний» (ТОВ «АРМИНЕ») ОСОБА_9 отримані пояснення, що в кафе крім працівників підприємства присутній і працівник ТОВ «БОРОЛ ЛТД». Зокрема в кафе присутня особа, яка промивала пивне обладнання, а саме ОСОБА_1 , який 18.09.2019 здійснював промивку системи пивного обладнання даного закладу.

Від директора кафе « Лазурний » ОСОБА_9 отримані письмові пояснення щодо перебування у кафе « Лазурний » ОСОБА_1 , а саме зазначено, що з дня відкриття закладу, 08.03.2019, по 18.09.2019 ОСОБА_1 виконував роботи по сервісному обслуговуванню пивного обладнання, яке було взято в оренду у ТОВ «БОРОЛ ЛТД». При виконанні роботи ним складались та підписувались контрольні листки, які завірялися директором та ним.

18.09.2019 інспектором праці на підставі наказу управління Держпраці у Миколаївській області від 16.09.2019 № 272 та направлення № 543, з метою проведення інспекційного відвідування ТОВ «БОРОЛ ЛТД» на предмет додержання вимог законодавства з питань праці був здійснений вихід за місцем провадження господарської діяльності ТОВ «БОРОЛ ЛТД» у м. Миколаєві за адресою: Херсонське шосе, 96/1 ріг вулиці Новозаводська та встановлено, що в приміщенні за цією адресою знаходиться Миколаївський офіс ТОВ «БОРОЛ ЛТД». Директор з продажу ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_6 підтвердив, що дійсно за даною адресою здійснює господарську діяльність ТОВ «БОРОЛ ЛТД» та повідомив, що головний офіс знаходиться в м. Одесі.

Директор ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_2 у телефонній розмові з ОСОБА_6. уповноважив його прийняти направлення на проведення інспекційного відвідування, ознайомитися з правами та обов`язками.

Також 18.09.2019 від ОСОБА_6 були отримані пояснення, в яких зазначено, що документи для проведення інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства з питань праці знаходяться в м. Одесі, завірені копії цих документів будуть надані до інспекційного відвідування 24.09.2019.

Станом на 24.09.2019 ТОВ «БОРОЛ ЛТД» документи до інспекційного відвідування не були надані.

24.09.2019 на електронну пошту Управління Держпраці в Миколаївській області надійшов лист директора ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_2 від 24.09.2019 № 23/09-19-2 з посиланням на ч. 1 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» згідно якої державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю), у випадках, передбачених законом.

В ході інспекційного відвідування інспектором праці встановлено, що місцем провадження господарської діяльності ТОВ «БОРОЛ ЛТД» у місці Миколаєві ж офісні та складські приміщення за адресою: Херсонське шосе, 96/1. В листі директор ОСОБА_2. зазначив, що за адресою: Херсонське шосе, 96/1 знаходиться віддалений склад, але жодного документу на підтвердження не надано.

Отже за висновком інспектора праці офісні та складські приміщення, віддалений склад за адресою: Херсонське шосе, 96/1 є місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «БОРОЛ ЛТД», де здійснюється оптова торгівля напоями та керівництво діяльністю працівників Товариства, які виконують свої функціональні обов`язки на території Миколаївської області.

На вимогу інспектора праці щодо надання пояснень відносно оформлення трудових відносин з працівниками ТОВ «БОРОЛ ЛТД», які працюють на території Миколаївської області, в т.ч. ОСОБА_1., керівництвом ТОВ «БОРОЛ ЛТД» такі пояснення не надані.

Будь-яких підтверджуючих документів щодо оформлення трудових відносин ТОВ «БОРОЛ ЛТД» відповідно до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України з працівником ОСОБА_1 інспектору праці надано не було.

Крім того, документів, які б підтверджували наявність будь-яких інших договірних відносин між ТОВ «БОРОЛ ЛТД» та ОСОБА_1 в ході інспекційного відвідування інспектору праці надано не було.

Праця зазначеної особи не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності ТОВ «БОРОЛ ЛТД» з систематичним виконанням трудових функцій притаманних саме для робіт з обслуговування пивного обладнання, яке надано в оренду Товариством.

Отже за висновком інспекційного відвідування ОСОБА_1 фактично був допущений до виконання робіт від ТОВ «БОРОЛ ЛТД» без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, відповідно до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

За приписами ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну (надомну) роботу; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є: - систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); - підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; - виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; - обов`язок роботодавця надати робоче місце; - дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.

Відповідно до пунктів 19, 20 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження (пункт 21 Порядку №295).

За змістом пунктів 23, 24 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Згідно з пунктом 26 Порядку № 295 у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.

Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Відповідно до пункту 27 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Пунктом 29 Порядку № 295 передбачено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.12.2019 у справі № 1340/5964/18, від 24.12.2019 у справі № 360/403/19, від 10.02.2020 у справі № 1.380.2019.000037.

Акт інспекційного відвідування є службовим документом, в якому відображено узагальнений опис виявлених під час проведення інспекційного відвідування порушень законодавства, тобто такий є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства.

Висновки акта інспекційного відвідування не є остаточними, оскільки у відповідності до положень пункту 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування, об`єкт відвідування має право надати свої зауваження, які в подальшому мають бути враховані інспектором праці під час аналізу матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого останній вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. З огляду на викладене, акт є носієм доказової інформації про виявлені уповноваженим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Разом із тим, зафіксовані у акті факти можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22.04.2019 у справі № 806/2143/18.

Вирішуючи спір, суд виходить з того, що відповідачем до матеріалів адміністративної справи не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 виконував роботу в кафе « Пивний дурень » (ТОВ «ТУЛУБ») та кафе « Лазурний » (ТОВ «Армине»), а факт перебування зазначеної особи в приміщеннях не може бути достатньою підставою для накладення штрафних санкцій за статтею 265 КЗпП України.

Покладені ж в основу зазначених тверджень письмові пояснення директорів ТОВ «ТУЛУБ» ОСОБА_5 (а.с. 116) та ТОВ «Армине» ОСОБА_9 (а.с. 117) самі по собі не доводять стверджувальних інспектором праці обставин, з огляду на відсутність в зазначених поясненнях будь-якої інформації, яка б дозволяла ідентифікувати вказаних осіб (дати народження, місце проживання, паспортні дані тощо).

У зв`язку із цим, судом в ході судового розгляду справи з метою встановлення істини та всебічного дослідження обставин двічі викликалась інспектор праці ОСОБА_7 для допиту в якості свідка, однак остання жодного разу в судові засідання не з`явилася. Метою даного допиту було намагання суду допитати у подальшому осіб, на підставі чиїх пояснень ґрунтуються висновки інспекційного відвідування, оскільки без цього неможливо з`ясувати місця їх перебування для виклику в судове засідання в якості свідків.

В цьому аспекті суд враховує висновок ЄСПЛ, викладені у рішенні від 19 лютого 2010 року по справі «Олег Колесник проти України», згідно з якими з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого. Існують винятки з цього принципу, але вони не можуть призводити до порушення права на захист. За деяких обставин може виникнути потреба у використанні показань, отриманих на етапі розслідування.

З цього природно випливає, що в разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними.

Щодо показань свідків, допитати яких у присутності підсудного або його захисника виявилося неможливим, ЄСПЛ зауважив, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту. Однак, якщо немає підстав звинувачувати органи влади в недостатньо старанних зусиллях із забезпечення підсудному можливості допитати відповідних свідків, відсутність цієї можливості як така не означає необхідності припинення кримінального переслідування. Водночас слід з надзвичайною обережністю ставитися до доказів, отриманих від свідка за обставин, що не давали змоги забезпечити право сторони на захист тією мірою, якою Конвенція завжди вимагає забезпечувати його. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати.

Суд зазначає, що у справі, яка розглядається, суд не допитав ключових свідків обвинувачення, а заявник не мав можливості поставити їм запитання на очній ставці ані на етапі розслідування, ані під час судового розгляду. Подані Урядом докази і пояснення не свідчать про те, що національні органи влади вжили достатніх заходів, щоб забезпечити присутність цих свідків у судовому засіданні. Стосовно тверджень Уряду про те, що заявник та його захисник не заперечували проти подовження розгляду справи без допиту зазначених свідків, Суд не вважає можливим розцінювати такі дії як опосередковану згоду на використання показань цих свідків як важливих доказів в обвинувальному вироку у справі заявника. Крім того, слід взяти до уваги той факт, що питання про неможливість допитати свідків заявник та його захисник порушували у своїй касаційній скарзі до Верховного Суду. Незважаючи на зазначені вище недоліки, показання свідків пані В., пана П. і пані Н., разом із згаданими вище зізнавальними показаннями обвинувачених, стали важливою частиною доказів, покладених в основу обвинувального вироку у справі заявника.

Отже, й у цьому зв`язку заявника позбавили можливості здійснити право на справедливий судовий розгляд. Відповідно мало місце порушення пункту 1 і підпункту "d" пункту 3 статті 6.

Вирішуючи спір, суд враховує, що правова визначеність вимагає, щоб правові норми були зрозумілими і точними та мали на меті гарантування, що ситуації і правовідносини будуть передбачуваними. Зворотна дія не відповідає принципу правової визначеності, щонайменше у кримінальному праві (відповідно до ст. 7 ЄКПЛ), оскільки особи повинні знати наслідки своєї поведінки; але також і в цивільному та адміністративному праві, оскільки це може впливати на права і законні інтереси.

Законодавство України побудовано, зокрема, на основі конституційного принципу, коли права, свободи людини та їх гарантії визначають спрямованість діяльності держави, а не навпаки. Тобто визначені законодавством права, свободи людини та їх гарантії не можуть бути притаманними органам державної влади, бо головним обов`язком останніх є утвердження і забезпечення прав і свобод людини.

Зважаючи на викладене вище, рішення Страсбурзького суду носять в нашій державі субсидіарний характер, адже суд в кожному випадку виносить рішення, яким культивує панування права у державі та суспільстві, а саме - керуючись принципом верховенства права, що процесуально реалізується крізь призму рішень ЄСПЛ. Таким чином, не врахування практики Суду, коли її врахування є важливим - це виклик пануванню права у суспільстві та державі.

В даному випадку, задля належного застосування практики ЄСПЛ першочерговим є розуміння поняття основоположних засад права, правових стандартів у галузі захисту прав людини. І в цьому контексті судом враховується вищезгадане рішення ЄСПЛ по справі «Олег Колесник проти України» у поєднанні із забезпеченням змагальності процесу, зокрема неприйнятністю ґрунтовності спірних постанови та припису виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків (директорів ТОВ «ТУЛУБ» та ТОВ «Армине»), які сторона позивача не мала можливості спростувати.

Враховуючи, що інкриміновані ТОВ «БОРОЛ ЛТД» порушення базуються виключно на пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , і ці обставини позивач заперечує, останній має право, щоб вказані свідки звинувачення постали перед судом. Разом із тим, матеріали справи та зокрема пояснення цих свідків не містять їх особистих даних (дати народження та місце проживання), у зв`язку із чим суд позбавлений можливості для їх допиту в якості свідків. З метою офіційного з`ясування обставин справи та повного і всебічного розгляду справи, судом двічі було викликано для допиту в якості свідка перевіряючу інспектора праці ОСОБА_7 , яка мала б повідомити суттєві обставини проведеного нею інспекційного відвідування та повні дані свідків обвинувачення для їх подальшого допиту судом. Однак зазначені свідки до суду не з`явилися. Також представник відповідача - суб`єкта владних повноважень не забезпечив ні особисту явку, ні явку вказаного свідка. При таких обставинах письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу інкримінованого позивачу правопорушення.

Крім того, в основу стверджуваного порушення вимог КЗпП України інспектором праці покладена довідка директора ТОВ «БОРОЛ ЛТД» ОСОБА_2 від 02.02.2018, копія якої долучена до відзиву відповідачем (т.І, а.с. 173).

Однак позивач категорично заперечує складання зазначеної довідки та стверджує про її фальсифікований характер, наводячи суттєві аргументи щодо відмінності номерної печатки, виконаного від імені директора підпису тощо. У зв`язку із цим ТОВ «БОРОЛ ЛТД» неодноразово в ході судового розгляду справи порушувалось питання щодо проведення судової почеркознавчої експертизи.

Втім, з боку суб`єкта владних повноважень - Управління Держпраці в Миколаївській області з метою проведення судової почеркознавчої експертизи вищезазначеної довідки до суду оригінал доказу надано не було, не зважаючи на те, що судом неодноразово цей доказ витребовувався.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов`язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Отже, оскільки оригіналу вказаного доказу суду не надано, його копію стороною відповідача не посвідчено, суд ставить під сумнів відповідність поданої копії оригіналу, а тому такий доказ не береться судом до уваги. При цьому, без наявності оригіналу досліджуваного доказу експертизу провести неможливо, однак відповідачем оригіналу покладеного в основу стверджуваного порушення ТОВ «БОРОЛ ЛТД» до суду так і не надано.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з цим, відповідач в порушення зазначених вимог самоусунувся від обов`язку доведення перед судом правомірності прийнятих рішень.

Вирішуючи спір, суд враховує, що в межах даного спору суб`єктом владних повноважень не доведено характерних ознак трудових відносин між ОСОБА_1 та ТОВ «БОРОЛ ЛТД», таких як систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; надання робочого місця тощо.

При цьому виявлене виконання вказаною особою робіт мало місце за адресами сторонніх суб`єктів господарювання (ТОВ «ТУЛУБ» та ТОВ «Армине») та зі слів посадових осіб цих господарюючих суб`єктів, яким судячи з їх пояснень і надавалися послуги з очищення устаткування.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень і важливим аспектом права на справедливий суд. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату, наскільки це дозволяють надані судді матеріали, у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб.

Вирішуючи спір, суд враховує, що юридична відповідальність є однією з форм захисту суспільства та держави від посягань на відповідні цінності, головними з яких відповідно до статті 3 Конституції України є людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека. При цьому, юридична відповідальність ґрунтується, у першу чергу, на державному примусі як специфічному впливі на поведінку особи, заснованому на організованій силі та спрямованому на безумовне виконання санкціонованих державою правил поведінки (норм права). Такий примус передбачає його регламентованість виключно законом, наявність чітко встановлених меж застосування та здійснення лише компетентним суб`єктом владних повноважень.

Мета притягнення правопорушника до юридичної відповідальності обумовлена цілями, заради яких вона запроваджується. До таких основних цілей належать: охоронна, правозабезпечувальна, правовідновлювальна, попереджувальна, процедурно-процесуальна, виховна, каральна (штрафна).

Застосована Управлінням Держпраці в Миколаївській області в спірній постанові сума штрафу є санкцією, яка переслідує каральну (штрафну) ціль юридичної відповідальності, метою якої є покарати правопорушника у формі понесення ним додаткових втрат, зокрема, майнового характеру.

Таким чином, оскільки в ході судового розгляду справи суб`єктом владних повноважень - Управлінням Держпраці в Миколаївській області не доведено належними та допустимими доказами допущення ТОВ «БОРОЛ ЛТД» порушень вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, правові підстави для настання господарсько-правової відповідальності для Товариства відсутні.

В той же час, в даному випадку ознака легітимної мети у правовій позиції відповідача відсутня, так як органом державного контролю в ході судового розгляду справи не доведено допущення ТОВ «БОРОЛ ЛТД» правопорушення. Очевидно, що такий підхід не забезпечує справедливий баланс між інтересами господарюючого суб`єкта та загальними інтересами українського суспільства.

Відтак, судом встановлено відсутність об`єктивних чинників для настання відповідальності для позивача за інкриміновані йому порушення. З огляду на таке, суд констатує, що постанова про накладення штрафу № МК1682/14/АВ/П//ТД-ФС від 21.12.2019 та припис № МК1682/14/АВ/П від 21.10.2019 не відповідають критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, зокрема, прийняті без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Борол ЛТД» (65020, м. Одеса, вул. Тираспольська, 27/29; ЄДРПОУ 22477145) до Управління Держпраці в Миколаївській області (54003, м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/1; ЄДРПОУ 39787411) про скасування постанови про накладення штрафу, припису задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанову Управління Держпраці в Миколаївській області про накладення штрафу № МК1682/14/АВ/П//ТД-ФС від 21.12.2019 та припис про усунення виявлених порушень № МК1682/14/АВ/П. від 21.10.2019.

Стягнути з бюджетних асигнувань Управління Держпраці в Миколаївській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Борол ЛТД» судові витрати у розмірі 4204 грн (чотири тисячі двісті чотири грн).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 11 червня 2020 р.

Суддя І.В. Завальнюк