Рішення № 89717657, 09.06.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2052/16

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_2 (службова адреса АДРЕСА_2 ) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

До суду 29.04.2016 року надійшов адміністративний позов (т.1 а.с.3-10) ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, в якому позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати Наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про його звільнення з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України;

- поновити його на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016 року.

Ухвалою суду від 04.05.2016 року позов залишений без руху та позивачу наданий строк для усунення недоліків до 23.05.2016 року (т.1 а.с.18).

Ухвалою суду від 13.05.2016 року відкрите провадження, справу призначено до судового розгляду на 24.05.2020 року (т.1 а.с.2).

Ухвалами суду від 24.05.2016 року, від 06.06.2016 року, від 07.07.2016 року за клопотанням сторони провадження по справі зупинялось та відповідно поновлялось ухвалами суду від 06.06.2016 року, від 07.07.2016 року, від 13.07.2016 року (т.1 а.с.48, 66, 70, 78, 82, 95).

Ухвалою суду від 13.07.2016 року провадження по справі зупинено:

- до набрання законної сили судовим рішенням по справі, що розглядається в порядку конституційного судочинства за об`єднаними поданнями Верховного суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті З, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» та щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади»;

- до набрання законної сили судовим рішенням по справі, що розглядається в порядку конституційного судочинства за поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою суду від 10.04.2020 року поновлено провадження по справі №815/2052/16. Змінено назву відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора. Замінено третю особу, на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору з ОСОБА_3 на належну третю особу ОСОБА_2 .

У зв`язку з тим, що 15.12.2017 набув чинності Закон України №2147-VIII від 03.10.2017, згідно з яким КАС України викладений в новій редакції та у відповідності до п.п.10 п.1 Розділу VII Перехідних Положень КАС України в новій редакції справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу, ухвалою суду від 08.04.2020 року вирішено, що розгляд справи буде здійснений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (т.1 а.с.152-158).

У позові позивач зазначив, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року по справі №815/4359/14, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 року, був скасований наказ Генеральної прокуратури України від 02.07.2014 року №972к про його звільнення з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п.5 ст.36 КЗпП України) з 07.07.2014 року та поновлено його на посаді прокурора Одеської області з 07.07.2014 року.

За його заявою наказом Генерального прокурора України №46к від 29.03.2016 року на виконання постанови суду від 05.12.2014 року по справі №815/4359/14 його було поновлено на посаді прокурора Одеської області з 29 березня 2016 року.

Проте, наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к його було звільнено з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України із зазначенням підстави: довідка про результати вивчення особової справи.

Позивач вважає вказаний наказ №46к від 29.03.2016 року необґрунтованим та таким, що суперечить Конституції України, КЗпП України і не узгоджується з положеннями Закону України «Про очищення влади», чим порушуються його права, свободи та інтереси.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначив, наказ про звільнення виданий в порушення ст.40 КЗпП України під час його тимчасової непрацездатності, в наказі не зазначена дата його звільнення.

Крім того, згідно з Законом України «Про очищення влади» проведення перевірки відносно осіб, які займали посади визначені Законом, повинна відбуватися з метою виявлення осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у ст.5 Закону України «Про очищення влади».

Проте, при його звільненні перевірка не проводилась, відсутній наказ на її проведення, не було складено висновку, передбаченого ст.5 Закону «Про очищення влади», а його було звільнено на підставі довідки, що не відповідає вимогам ст.5 Закону України «Про очищення влади».

Позивач вважає, що норми Закону «Про очищення влади» взагалі на нього не розповсюджуються. За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Звільнення його з займаної посади на підставі ч. 3 ст. 1 та ч.1 ст.3 Закону «Про очищення влади», безперечно порушує його права на працю та доступу до державної служби, оскільки він не лише позбавляється роботи на певній посаді, а також щодо нього застосовується заборона обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади, а це, фактично, свідчить про те, що він не зможе працювати посадовою та службовою особою будь-якого органу державної влади та місцевого самоврядування.

У відповідності до ч.2 ст.61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. У зв`язку з цим, перш ніж застосовувати до позивача заходи відповідальності, передбачені Законом (звільнення, заборона обіймати посади), відповідач зобов`язаний довести його вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_4 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Вина повинна бути доведена в установленому порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом. Тобто особа повинна звільнятися з посади за порушення вимог Закону, а не за перебування у минулому на посаді.

Крім того, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом (16.09.2014 року) керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст.1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч.1 ст. 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів. Проте його звільнення відбулося 15.04.2016 року, тобто з порушенням встановленого законом терміну.

04.05.2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву (т.2 а.с.18-24), в якому представник Офісу Генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позову, вважаючи його безпідставним та необгрунтованим.

Представник відповідача зазначив, що з набранням чинності 16.10.2014 Законом України «Про очищення влади» (далі Закон) розпочато процедуру люстрації. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Статтею 2 Закону визначено посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Зокрема, такі заходи здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України (п. 7 цієї статті).

Частиною 3 ст. 1 Закону визначено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, визначені ч. ч. 1, 2, 4 та 8 ст. З цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені ч. 1 ст. 4 цього Закону.

Згідно з вимогами п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена ч. З ст. 1 Закону застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 25.02.2010 по 22.02.2014.

Позивач працював в органах прокуратури України з 15.06.2010 по 14.06.2011 на посаді прокурора Миколаївської області, а з 15.06.2011 по 12.02.2013 - заступником прокурора Київської області, тобто у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посади, передбачені п. 8 ч. 1 ст. З Закону.

Наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 №69к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади прокурора Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору на підставі п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Представник відповідача зазначив, що п.14 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563 в редакції, чинній до 15.04.2016 (далі - Порядок №563), визначено, що відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка підлягає перевірці, на підставі відомостей, наявних в особовій справі такої особи, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 ч.2, пунктами 1 і 2 ч.4 ст. 3 Закону.

ОСОБА_1 29.03.2016 року подано заяву про те, що до нього не застосовуються заборони, визначені ч. ч. 3 або 4 ст. 1 Закону.

Відповідно до вимог п.15 Порядку №563 у разі виявлення відповідальним структурним підрозділом відомостей щодо застосування до особи, яка підлягає перевірці заборони, передбаченої п. 14 цього Порядку, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня виявлення таких відомостей приймає рішення про звільнення такої особи.

З довідки від 31.03.2016 про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом встановлено, що ОСОБА_1 більше одного року обіймав посаду керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, а тому до нього може бути застосована заборона, передбачена ч. З ст. 1 Закону, на основі критеріїв, визначених п. 8 ч. 1 ст. З цього Закону.

Представник відповідача звертає увагу на те, що зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк, а тому доводи позивача, що перевірка при його звільненні не проводилась, відповідний наказ не видавався, висновок не складався, відповідно були відсутні підстави для його звільнення не ґрунтуються на вимогах законодавства.

Твердження ОСОБА_1 про те, що звільнення відбулось з порушенням встановленого «Прикінцеві та перехідні положення» Закону строку є безпідставні.

Пунктом 2 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення, звільняє з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст.1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч.1 ст. 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

Закон набрав чинності 16.10.2014. Проте, на момент набрання чинності вказаним Законом позивач не обіймав посади в органах прокуратури на яку поширювались вимоги щодо люстрації, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.08.2014 №1109к він був звільнений з посади заступника прокурора Миколаївської області за власним бажанням з 13.08.2014 на підставі ст. 38 КЗпП України.

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 29.03.2016 №46к позивача поновлено на посаді прокурора Одеської області з 29.03.2016 на підставі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 (справа № 815/4359/14). У зв`язку з цим, після поновлення позивача на посаді відповідно до статей 1, 3, ч. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону стосовно нього проведено перевірку, в ході якої встановлено, що він підпадає під визначені критерії, а тому підлягає звільненню.

Також представник відповідача вважає доводи позивача про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Юридична відповідальність - це вид відповідальності, що полягає в застосуванні державою до правопорушника певних заходів примусу, передбачених санкціями правових норм. Юридична відповідальність класифікується за чотирма основними видами: кримінальна, адміністративна, цивільна та дисциплінарна відповідальність. Лише наявність складу правопорушення є підставою для юридичної відповідальності. Тільки здійснення передбаченого законом правопорушення тягне за собою юридичну відповідальність.

Люстрація згідно з ч. 1 ст. 1 Закону є встановленою цим Законом або рішенням суду забороною окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Підстави, передбачені пунктом 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, не є за своєю суттю видом дисциплінарного стягнення. Відповідні зміни до Закону України «Про прокуратуру», Дисциплінарного статуту прокуратури України та до ст. 147 КЗпП України не вносилися.

У даному випадку не перевірялися факти здійснення ОСОБА_1 правопорушень, а єдиною підставою для його звільнення із займаної посади слугував п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, який не має жодного відношення до передбачених законодавством видів юридичної відповідальності.

На думку представника відповідача, оскільки на даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України. Аналогічної правової позиції дотримується ВП ВС у справі № 800/186/17 (постанова від 31.01.2019). Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, справа щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» перебуває у провадженні Конституційного Суду України, рішення на цей час не постановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену ч. ч. З або 4 ст. 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Представник відповідача зазначив, що наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення особи на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати посади в органах державної влади особам, відомості про яких містяться у Реєстрі, оскільки за нормами п. 5 розділу II Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5, однією з підстав для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч. ч. З або 4 ст. 1 Закону (далі - Реєстр), є надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню. Представник вважає, що рішення в частині щодо непоширення на позивача обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади», а також вилучення з Реєстру відомостей про нього, підлягає виконанню виключно після набрання ним законної сили.

Представник відповідача стверджує, що безпідставними є доводи позивача про порушення Генеральним прокурором України вимог ст. 40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, оскільки ні п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ні Законом не передбачено заборони звільнення керівником органу працівника у період його тимчасової непрацездатності.

Крім цього, у правових позиціях Верховного Суду зазначено, що відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Разом із тим, зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України. До якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 цього Кодексу. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст. ст. 40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Необгрунтованими є також твердження позивача про недодержання вимог Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15.01.2013 №3, оскільки в наказі не вказано дату звільнення.

При складанні наказу про звільнення позивача повною мірою додержано вимоги щодо оформлення документів, передбачені п. 9.2 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 24.02.2016 № 103, оскільки п. 9.2.4 Інструкції не передбачено зазначення в розпорядчій частині наказу дати звільнення позивача.

Крім цього, відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 днем звільнення вважається останній день роботи.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив (т.2 а.с.49-55), в якій зазначив, що відзив фактично зводиться до того, що у позові слід відмовити у зв`язку з тим, що позивача було звільнено виключно на підставі Закону України «Про очищення влади», який є спеціальним, підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала довідка про результати вивчення особової справи.

Втім, з такою позицією відповідача представник позивача не погоджується, оскільки за визначенням ч.1, 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з ч.4, 5 ст.5 вказаного Закону організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Згідно ч. 11, 14 ст.5 Закону України «Про очищення влади» орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Представник позивача звертає увагу на те, що відносно Позивача не складався висновок. Відповідач обмежився виключно довідкою.

Тобто, Позивача звільнено з посади в силу лише самого факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до положень ст.38, ч. 1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

У частині другій ст.61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року №5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника самостійного структурного підрозділу на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах керівників самостійних структурних підрозділів та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.

Відповідно до п.12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи №1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

При цьому, Позивач просить врахувати позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_4, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Також доводи, що викладені у рішенні ЄСПЛ по справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18) від 17.10.2019 року, яке набуло статусу остаточного, у відповідності до якого звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади» є порушенням статті 8 Конвенції, оскільки таке звільнення не відповідає принципу «необхідності у демократичному суспільстві».

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_4.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у §324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_4 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Проведення перевірки насамперед має на меті виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у ст.5 Закону України «Про очищення влади».

Відповідачем не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення/прийняття позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Представник позивача вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в повному обсязі.

Третя особа сторона на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_2 надав до суду пояснення (т.1 а.с.166-167), в яких зазначив, що вважає позовні вимоги ОСОБА_1 такими, що не підлягають задоволенню. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014, яку залишено без зміни ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 (справа №815/4359/14), задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , скасовано наказ від 02.07.2014 за №972к про звільнення та поновлено його на посаді прокурора Одеської області.

Саме на виконання цих судових рішень ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора Одеської області з 29.03.2016, наказ про звільнення з якої, ним наразі, оскаржується.

Водночас, постановою Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016 задоволено касаційну скаргу Генеральної прокуратури України, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 скасовано, ухвалено нове рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову.

У зв`язку з тим, що судові рішення у справі № 815/4359/14 скасовано, тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про поновлення на посаді.

Представник позивача подав до суду відзив на пояснення третьої особи (т.1 а.с.184-195). КАС України не передбачає такої заяви по суті як відзив на пояснення третьої особи, проте судом вказаний відзив розглядається як додаткові пояснення представника позивача.

Представник позивача вказує, що пояснення третьої особи не відповідають приписам КАС України по формі, проте вважає, що вказані пояснення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на момент прийняття Вищим адміністративним судом України постанови від 18.05.2016 року ОСОБА_1 було вже поновлено на посаді прокурора Одеської області. Питання повороту виконання погстанови Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року по даній справі не вирішувалось судом, сторонами по справі не заявлялось. Згідно відповіді на адвокатський запит, зміни в наказ №46к від 29.03.2016 року не вносились.

Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпПУ у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній посаді органом, який розглядає трудовий спір. Відповідно до змісту оскаржуваного наказу, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської області.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див, наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах які зачіпають виборчі права (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Беєлер проти Італії»). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Згідно до приписів ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. З системного аналізу наведених норм вбачається, що ОСОБА_1 має бути поновлений саме на посаді Прокурора Одеської області.

При цьому представник позивача зауважив, що на адвокатський запит прокуратура області повідомила, що на момент звільнення ОСОБА_1 (15.04.2016 року) з посади прокурора Одеської області, посадовий оклад складав 4166,00грн, на 06.09.2017 року - 9370,00грн.

Також представник позивача просив залучити отримані на запит адвоката копії наказів щодо трудової діяльності позивача та зазначив, що позивачем понесено судові витрати на оплату витрат на професійну правничу допомогу.

Представник позивача зазначив, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхної дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Відповідно до Договору про надання правової допомоги, гонорар за даним договором є фіксованим та складає 25000,00грн, також визначение коло зобов`язань щодо надання правовоїх допомоги.

Представник позивача стверджує, що відсутність доказів сплати позивачем витрат на правничу допомогу не є підставою для відмови судом у задоволенні вимоги про стягнення повної суми передбаченої таким договором. Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 03.10.2019 року по справі №922/455/19, а саме зазначив, що витрати на надану професійну праничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг та виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Велика Палата у постанові від 19.02.2020 року по справі №755/9215/15-ц дійшла висновків, що вимога процесуального законодавства щодо строку та порядку подання доказів про розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, має застосовуватися і до справ, що розглядаються в спрощеному провадженні, де судові дебати відсутні. Аналогічна практика запроваджена у Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду, зокрема у постанові від 16.04.2019 року у справі №817/1889/17.

Верховний суд у постанові від 04.02.2020 року по справі №280/1765/19 (провадження №К/9901/607/20) зазначив, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути спів розмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Представник позивача зазначив, що в обґрунтування заявлених позивачем витрат на правничу допомогу надано суду: обґрунтування та обсяг наданої правової допомоги та запланованої правової роботи по даній справі; розрахунок обґрунтування витрат понесених на правничу допомогу. Поведінка позивача у справі була направлена на швидкий та неупереджений розгляд даної справи. Позивач надає усі запитувані документи та пояснення суду та сторонам, усіляко сприяє розгляду справи.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури на різних посадах з липня 1993 року.

Наказом в.о. Генерального прокурора України О. Махніцького №818к від 21.05.2014 року державний радник юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Одеської області строком на п`ять років та затверджений головою колегії прокуратури Одеської області (т.1 а.с.31,229).

Згідно з Наказом Генерального прокурора України №972к від 02.07.2014 року ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури (п.5 ст.36 КЗпП України) з 07.07.2014 року (т.1 а.с.32, 230).

Наказом Генерального прокурора України від 03.07.2014 року №979к позивач був призначений з 08.07.2014 року заступником прокурора Миколаївської області в порядку переведення з посади прокурора Одеської області та звільнений від обовязків голови колегії прокуратури цієї області (т.1 а.с.33, 231).

Наказом Генерального прокурора України №1109к від 04.08.2014 року ОСОБА_1 з 13.08.2014 року був звільнений з посади заступника прокурора Миколаївської області за власним бажанням (ст.38 КЗпП України) (а.с.34).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року по справі №815/4359/14, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 року, був скасований наказ Генеральної прокуратури України від 02.07.2014 року №972к про його звільнення з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п.5 ст.36 КЗпП України) з 07.07. 2014 року та поновлено його на посаді прокурора Одеської області з 07.07.2014 року (т.1 а.с.121-128, 109-116).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26.02.2015 року відмовлено Генеральної прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних рішень. Відкрите касаційне провадження за касаційною скаргою Генерального прокурора на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року по справі №815/4359/14 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 року (т.1 а.с.117).

29.03.2016 року позивач подав заяву Генеральному прокурору України Шокіну В.М., в якій просив на виконання постанови суду від 05.12.2016 року поновити його на посаді прокурора Одеської області (т.1 а.с.35).

Наказом Генерального прокурора №46к від 29.03.2016 року на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року позивач поновлений на посаді прокурора Одеської області з 29.03.2016 року (т.1 а.с.15).

29.03.2016 року ОСОБА_1 також подав Генеральному прокурору України Шокіну В .М. заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», якою він дав згоду на проведення вказаної перевірки (т.1 а.с.59-60).

31.03.2016 року заступником начальника відділу роботи з кадрами територіальних прокуратур управління роботи з кадрами А.Трубніковим за згодою начальника відділу роботи з кадрами територіальних прокуратур управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи Р.Мартем`янова, начальника Департаменту кадрової роботи О.Горбань складена довідка про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначних Законом України «Про очищення влади», в якій зазначено, що ОСОБА_1 більше одного року обіймав посаду керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України - прокурора Миколаївської області, а тому до нього може бути застосована заборона, передбачена частиною 3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», на основі критеріїв, визначених п.8 ч.1 ст.3 цього Закону. В одночас постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року він поновлений з 07.07.2014 року на посаді прокурора Одеської області (т.1 а.с.36, т.2 а.с.40-41).

Наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підстава: довідка про результати вивчення особової справи стосовно ОСОБА_1 (т.1 а.с.69, т.2 а.с.39).

16.04.2016 року на ім`я в.о. Генерального прокурора України Ю.Севрука надійшов лист Президента України П.Порошенка від 15.04.2016 року №1-1/183, в якому наголошено на необхідність здійснення в органах прокуратури вичерпних заходів з очищення влади (люстрації), як того вимагає названий Закон, зокрема запропоновано невідкладно забезпечити розгляд в установленому порядку питання щодо застосування заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади» стосовно прокурора Одеської області ОСОБА_1 (т.1а.с.63).

29.04.2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про визнання незаконним та скасування наказу від 15.04.2016 року №69к про його звільнення з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України; поновлення його на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016 року.

18.05.2015 року Вищим адміністративним судуом розглянута касаційна скарга генеральної прокуратури по справі №815/4359/14.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016 року задоволена касаційна скарга Генеральної прокуратури України по справі №815/4359/14, скасовані постанова Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 року. Ухвалене нове рішення. Позивачу в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю (т.1 а.с.129-132).

Таким чином, скасована постанова суду від 05.12.2014 року на виконання якої ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора №46к від 29.03.2016 року був поновлений на посаді прокурора Одеської області з 29.03.2016 року, а оскаржуваним наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к звільнений з вказаної посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

Дослідивши надані сторонами заяви по суті, пояснення та докази, суд дійшов висновку, що наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України є протиправним та підлягає скасуванню. При цьому суд виходить з наступного.

Стаття 36 КЗпПУ встановлює підстави припинення трудового договору. Відповідно до п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпПУ трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Вказана підстава для припинення трудового договору внесена згідно з п.4 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16.09.2014 року, якій набрав чинності 16.10.2014 року.

Пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлено, щовпродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст.1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч.1 ст.3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої ч.3 ст.1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

В ч. 1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» наведений перелік посад (у якому зазначені керівник, заступник керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України) у разі зайняття яких особою сукупно не менше одного року) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, до неї застосовується заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону.

Частиногю 3 ст.1 Закону встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 ст. 3 цього Закону, а також соби, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені ч.1 ст.4 цього Закону, а саме протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом неможливість зайняття посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 ст. 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені ч.1 ст.4 цього Закону.

Само поняття люстрації та принципи йї здійснення визначені ч.1 та ч.2 ст.1 Закону.

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: - верховенства права та законності; - відкритості, прозорості та публічності; - презумпції невинуватості; - індивідуальної відповідальності; - гарантування права на захист.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною 1 та 2 ст.1 Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст.8 Колнгституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Щодо встановлених ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади» принципів люстрації - презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, то вказані принципи співвідносяться з нормами Основного Закону України - Конституції України. Частиною 2 статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Враховуючи визначення таких принципів лютстрації як презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист, суд вважає обгрунтованими доводи позивача, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку, та повинно бути доведено належність позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, сам по собі такий критерій, як зайняття особою керівної посади упродовж не менше року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, очевидно не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь. Не вчинення посадовою особою вказаних дій чи бездіяльності або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону України «Про очищення влади», оскільки цей Закон очевидно не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах та сумлінно виконували свої посадові обов`язки.

З урахуванням викладеного посилання представника відповідача на те, що люстрація не є видом юридичної відповідальності є неспроможною. З огляду на зміст норм та мету прийняття Закону України «Про очищення влади» можна дійти висновку, що положення пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень та ч. 1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», на які посилається відповідач, як на підставу для звільнення позивача з посади, не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього закону та мети його прийняття.

Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) і практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суду з прав людини своїм рішенням від 17.10.2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18), яке набуло статус остаточного 24.02.2020 року, визнав порушення статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного та сімейного життя) стосовно всіх заявників внаслідок їх звільнення з посад державної служби на підставі Закону України «Про очищення влади».

На необхідність застосування висновків вказаного рішення ЄСПЛ від 17.10.2019 року у справах щодо спірних правовідносин, які виникли при застосуванні Закону України «Про очищення влади» відносно посадових осіб, які звільнені зі служби, вказано в постанові Верховного Суду від 03.06.2020 року по справі №817/3431/14.

ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» зазначив, що застосування до заявників передбачених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_4 був Президентом України.

Застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_4 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

У пунктах 297,298,300 вказаного рішення вказано, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд таких підстав під час обговорення Верховною Радою України Закону України «Про очищення влади». Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (див. пункт 72). Конституційний Суд України досі не завершив розгляд питання конституційності Закону «Про очищення влади», а тому Суд не може скористатися його думками з цього приводу (див. для порівняння, наприклад, згадані рішення у справах «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства», пункти 13 - 33 і 113 - 116 та «Анчев проти Болгарії», пункт 110).

Крім того, Суд не переконаний, що законодавчий механізм був достатньо вузько розробленим для вирішення «нагальної суспільної потреби», яку мав би переслідувати Закон «Про очищення влади». У зв`язку з цим, слід зазначити, що законодавчий механізм був набагато ширшим та більш універсальним, аніж розроблений, наприклад, Польщею (див. згадане рішення у справі «Матиєк проти Польщі», пункти 27 - 29) або Латвією (див. згадане рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункти 57 і 126), сфера застосування яких обмежувалася особами, які відіграли активну роль у діяльності колишньої влади, яка не була демократичною.

Причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», є прихід до влади пана ОСОБА_4 (див. пункт 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.

Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента ОСОБА_4, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

На необхідність дотримання конституційного принципу презумпції невинуватості при здійсненні очищення влади (люстрації) зазначено у правовій позиції Верховного Суду, яка наведена у постанові від 13.11.2019 року по справі №826/3328/16.

Відповідачем не надано доказів, які б відповідали вимогам ст.ст.73-76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт належності ОСОБА_1 до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

У даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу, основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи, крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених Законом України «Про очищення влади».

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу щодо звільнення позивача з посади та органів прокуратури з підстав, у ньому зазначених, а саме п.7-2 ст.36 КЗпП України, що є достатньою і самостійною підставою для визнання його протиправним та скасування.

У зв`язку з цим щодо інших оцінки доводів учасників справи суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Таким чином, вимога позивача про визнання незаконним та скасування наказу в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про його звільнення з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України підлягає задоволенню.

Згідно з ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 15.04.2016 року №69к вважає необхідним вийти за межі вказаної позовної вимоги позивача та зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», оскільки відповідно до ч. 1ст.7 Закону України «Про очищення влади», відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною 3 або 4 ст.1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену ч.4 ст.1 цього Закону, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та вносяться до Реєстру протягом трьох робочих днів з дня надходження із Державної судової адміністрації України до Міністерства юстиції України наданої з Єдиного державного реєстру судових рішень електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили. Державна судова адміністрація України надсилає до Міністерства юстиції України таку електронну копію рішення суду не пізніш як на десятий день з дня набрання ним законної сили.

У той же час, приписами п. 5 розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом МЮУ від 16.10.2014 року визначено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною 3 або 4 ст.1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора, зокрема, відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Представник відповідача у відзиві зазначив, що наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення особи на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати посади в органах державної влади особам, відомості про яких містяться у Реєстрі, оскільки за нормами п. 5 розділу II Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5, однією з підстав для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч. ч. З або 4 ст. 1 Закону (далі - Реєстр), є надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили. Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

На думку представника відповідача рішення в частині щодо непоширення на позивача обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади», а також вилучення з Реєстру відомостей про нього, підлягає виконанню виключно після набрання ним законної сили.

Проте суд вважає таку позицію представника відповідача такою, що не відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Таким чином, поновлення позивача на службі не повинно залежати від наявності відомостей в реєстрі про заборону обіймати посади в органах державної влади, саме тому, що право на працю особи неправомірно звільненої зі служби підлягає негайному поновленню відповідно до КАС України.

Що стосується іншої вимоги позивача - поновлення його на посаді саме прокурора Одеської області, то суд вважає вказану вимогу необґрунтуваною виходячи з наступного.

Позивач звільнений оскаржуваним наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

На вказаній посаді він був поновлений з 29.03.2016 року наказом Генерального прокурора №46к від 29.03.2016 року на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2014 року.

Постанова суду від 05.12.2014 року, на виконання якої ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора №46к від 29.03.2016 року був поновлений на посаді прокурора Одеської області, скасована постановою Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016 року. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Частиною 4 ст.78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016 року встановлено, що 30.06.2014 року прокурором Одеської області ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора України ОСОБА_7 подано рапорт з проханням звільнити його із займаної посади у зв`язку з переведенням на іншу посаду в органах прокуратури з 14.07.2014 року. В подальшому, 04.07.2014 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України ОСОБА_7. із заявою, у якій зазначив, що відкликає поданий рапорт від 30.06.2014р. про звільнення з посади прокурора Одеської області з 14.07.2014р.

01.07.2014р. ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора України ОСОБА_7 подано рапорт, в якому викладено прохання звільнити його з посади прокурора Одеської області в порядку переведення на іншу посаду в органах прокуратури України з 07.07.2014року.

В цей же день позивачем на ім`я Генерального прокурора України ОСОБА_7 . подано рапорт, в якому зазначено, що він не заперечує проти призначення на посаду першого заступника прокурора Миколаївської області.

02.07.2014року Генеральним прокурором України на підставі рапорту ОСОБА_1 у відповідності до ст.ст.15,16 Закону України «Про прокуратуру» видано наказ №972к, яким державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 4 звільнено з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п. 5 ст.36 КЗпПУ) з 07.07.2014 року та увільнено від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Наказом Генерального прокурора України від 03.07.2014р. №979к ОСОБА_1 з 08.07.2014р. призначено заступником прокурора Миколаївської області та затверджено членом прокуратури Миколаївської області в порядку переведення з посади прокурора Одеської області, увільнено від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Вищий адміністративний суд України в постанові від 18.05.2016 року зазначив, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу 02.07.2014року Генерального прокурора України №972к, яким державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п. 5 ст.36 КЗпПУ) з 07.07.2014року та увільнено від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Колегія судів дійшла висновку, що відповідачем не порушено процедури звільнення позивача у порядку переведення, яка передбачена п.5 ч.1 ст.36 КЗпПУ.

Крім того, в постанову ВАСУ зазначено, що що в рапорті від 01.07.2014р. (про звільнення в порядку переведення) позивач зазначав про бажання звільнитися в порядку переведення на іншу посаду в органах прокуратури України. Крім того, предметом спору у даній справі є лише наказ Генерального прокурора України №972к, яким позивача звільнено з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України з 07.07.2014р та увільнено від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області, а не наказ Генерального прокурора України від 03.07.2014р. №979к про призначення ОСОБА_1 з 08.07.2014р заступником прокурора Миколаївської області.

Таким чином, згідно з постановою Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016 року, ОСОБА_1 правомірно звільнений наказом від 02.07.2014 року Генеральним прокурором України на підставі його рапорту у відповідності до ст.ст.15,16 Закону України «Про прокуратуру» видано наказ №972к, яким державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 4 звільнено з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п. 5 ст.36 КЗпПУ) з 07.07.2014року.

Суд не приймає до уваги посилання представника позивача як на обгрунтування доводів, що позивача необхідно поновити саме на посаді прокурора Одеської області, на те, що судом не виришувалось питання про поворот виконання рішення суду, оскільки на час прийняття постанови Вищим адміністративним судом України від 18.05.2016 року, позивач був звільнений з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури оскаржуваним наказом від 15.04.2016 року, тобто позивач станом на 18.05.2016 року не обіймав посаду прокурора Одеської області.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про незаконність наказу в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення позивача з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, а також враховуючи висновки постанови Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016 року, згідно з якою позивач правомірно звільнений з посади прокурора області у порядку переведення на іншу посаду, тобто позивач звільнений з посади, але не звільнений з органів прокуратури, суд дійшов висновку, що вимога позивача про поновлення його на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016 року підлягає частковому задоволенню шляхом поновлення позивача на службі в Прокуратурі України.

Питання призначення на посаду позивача має вирішуватись Генеральним прокурором України згідно з номенклатурою посад у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру».

У звязку з цим відсутні підстави для стягнення коштів за час вимушеного прогулу. Крім того, вказаних позовних вимог позивач не пред`являв.

Суд вважає необхідним допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на службі в Прокуратурі України з 16.04.2016 року у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Згідно з п. 2 ч.5 ст.246 КАС України у резолютивній частині рішення зазначається розподіл судових витрат.

Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.9 ст.139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

З урахуванням вищезазначених критеріїв суд дійшов висновку, що клопотання представника позивача про відшкодування витрат на правову допомогу у сумі 25000грн. підлягає частковому задоволенню, а саме у розмірі 15000грн, які підлягають стягненню з відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_2 (службова адреса АДРЕСА_2 ) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст.1 Закону України «Про очищення влади».

Поновити державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на службі в Прокуратурі України з 16.04.2016 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на службі в Прокуратурі України з 16.04.2016 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора за разунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 15000грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В.Катаєва

.