Ухвала суду № 89682810, 05.06.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

______________

УХВАЛА

про залишення позовної заяви без руху

05 червня 2020 р. м. ХерсонСправа № 540/1415/20

Суддя Херсонського окружного адміністративного суду Войтович І.І., перевіривши виконання вимог статей 160-161 КАС України за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом до відповідача, в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 327-ВВ від 02.07.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-007616) у відповідності до статті 71 Дисциплінарного статуту Збройних сил України в порядку пункту «б» статті 68 цього статуту оголосити дисциплінарне стягнення «догана».

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 446-ВВ від 28.08.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині неналежного виконання вимог статтей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України абз. 12,16, п.42 розділу 3 наказу Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06 серпня 1998 року №328 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України» начальником відділення забезпечення паливно - мастильними матеріалами відділу забезпечення старшим Лейтенантом ОСОБА_2 (П- 007616) оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Азово-Черноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 228-ВВ від 19.09.2019 року «Про результати службового розслідування" в частині яким начальника відділення забезпечення паливно - мастильними матеріалами відділу забезпечення Херсонського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 ( П- 0007616 ), за незалежне виконання вимог ст. 11, 16, 82, 96 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, п.22, 42 Положення про військове (корабельне) господарство прикордонних військ України, затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06.08.1998 р. №328 розділу 1 п.1.6 "Інструкції про інвентаризацію військового майна у Державній прикордонній службі України" затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.09.2012 №755, що виразилось у відсутності посадовому контролю за витрачанням поливно-мастильних матеріалів в підпорядкованих підрозділах управління прикордонного загону, неналежній організації знімання залишків пального в баках машин та на складах частин упущенням контролю за правильним витрачання пального та мастильних матеріалів у відділені автомобільного та бронетанкового забезпечення інженерно-технічного відділу, не здійснення відповідного контролю за дотриманням встановлених правил проведення інвентаризації, у відповідності до статті 73 Дисциплінарного статуту Збройних сил України в порядку пункту «г» статті 68 цього ж статуту притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

4.Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 прикордонного загону Азово-Черноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №574-ВВ від 23.10.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині неналежного виконання вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1,4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, що виразилося в неналежному виконанні службових обов`язків, а саме в неякісній підготовці до роботи групи у підрозділі та у неякісному відпрацюванні службових документів під час прийому-передачі посади коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури «Сиваш». У відповідності до ст.71 Дисциплінарному статуту ЗСУ притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку пункту «б» ст.68 цього Статуту та оголошено дисциплінарне стягнення «Догана» начальнику відділення паливно-мастильних матеріалів, відділу забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_3 (П-007616).

5. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 583-ВВ від 28.10.2019 року «Про результати службового розслідування» в частині неналежного виконання вимог ст.ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління від 06.12.2018 року № 699-АГ «про тилове забезпечення у 2019 році» що виразилось у неналежному виконання своїх службових обов`язків, а саме, ненаданні відділу тилового забезпечення Азово- Чорноморського регіонального управління копії щомісячного аналізу використання пального за вересень місяць 2019 року, начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення Херсонського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007616) у відповідності до статті 71 Дисциплінарного статуту Збройних сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку статті 68 цього ж статуту та оголошено дисциплінарне стягнення «догана»

6. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №639-ОС від 01.11.2019 року «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу.

7. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №667-ОС від 14.11.2019 року «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 ( П -007616) начальника відділення забезпечення паливно - мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу.

8. Допустити до негайного виконання поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді з якої його було звільнено згідно наказу начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 667- ОС від 14.10.2019 року «Про особовий склад» та стягнути з військової частини № 2161, 79 Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

9. Стягнути з військової частини № 2161, 79 Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 року по час винесення судового рішення.

Також, позивач просить поновити пропущений строк для адміністративного оскарження Наказів №446-ВВ 28.08.2019 року, №228-ВВ від 19.09.2019 року, №574-ВВ від 23.10.2019 року, №583-ВВ від 28.10.2019 року, №667- ОС від 14.11.2019 року, №639- ОС від 01.11.2019 року.

Відповідно до ст. 171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи: подана позовна заява особою, яка має адміністративну процесуальну дієздатність; має представник належні повноваження (якщо позовну заяву подано представником); відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтями 160, 161, 172 цього Кодексу; належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності; позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними); немає інших підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.

Вирішуючи питання про відкриття провадження в адміністративній справі, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч. 5 ст. 122 КАС).

Як вбачається з тексту позовної заяви та доданих до неї документів, позивач просить також визнати протиправними та скасувати накази №446-ВВ 28.08.2019 року, №228-ВВ від 19.09.2019 року, №574-ВВ від 23.10.2019 року, №583-ВВ від 28.10.2019 року, №667- ОС від 14.11.2019 року, №639- ОС від 01.11.2019 року, проте до суду з адміністративним позовом звернувся лише 28.05.2020 (відповідно до штемпеля на поштовому конверті), тобто з пропуском строку визначеного ч.5 ст. 122 КАС України.

Як на підставу для поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду з даним позовом, позивач в тексті позовної заяви посилається на те, що ним, з метою досудового врегулювання спору було подано ряд скарг до відповідача, відповіді на які не отримано. Проте суд звертає увагу, що позивачем не подано доказів на підтвердження зазначеного.

Крім цього, зазначає, що на адвокатський запит від 04.03.2020 надійшла відповідь від відповідача 16.04.2020, однак доказів щодо ознайомлення з оскаржуваними наказами не надано.

Проте як вбачається з відповіді на адвокатський запит, зазначено, що факт ознайомлення ОСОБА_1 з вказаними у запиті наказами, можливо встановити з подання до звільнення з військової служби (форма 16), яке знаходиться в особовій справі ОСОБА_1 та за його клопотанням направлено 29.11.2019 до Новоград - Волинського РВК Житомирської області.

Також, відповідно до наданої копії службової картки ОСОБА_1 вбачається, що з оскаржуваними наказами №446-ВВ 28.08.2019 року, №228-ВВ від 19.09.2019 року, №574-ВВ від 23.10.2019 року, №583-ВВ від 28.10.2019 року, позивач ознайомлений, що підтверджується його підписом.

Суд звертає увагу позивача на те, що в даному випадку звернення адвоката з адвокатськими запитами до відповідача не можуть слугувати підставою для поновлення позивачу пропущеного строку звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Враховуючи зазначене суд відмовляє у задоволенні клопотання представника позивача про поновлення пропущеного строку звернення до суду з даним позовом.

Частиною першою статті 123 КАС України передбачено, що у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.

Статтею 161 КАС України встановлено, що до позовної заяви додається документ про сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі або документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.

Суд звертає увагу позивача на те, що правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначено Законом України "Про судовий збір" (тут і надалі - в редакції, чинній на час подачі позовної заяви). Статтею 1 Закону України "Про судовий збір" встановлено, що судовий збір - це збір, який справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про судовий збір", судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Законом України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" прожитковий мінімум на одну працездатну особу з 1 січня 2020 року становить 2102,00 грн.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про судовий збір" встановлено розміри ставок судового збору. Зокрема, за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру фізичною особою - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Також, за подання до адміністративного суду адміністративного позову майнового характеру фізичною особою - 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до п.1 ч.1 статті 5 даного Закону, від сплати судового збору під час розгляду справи у всіх інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином, позивач звільнений від сплати судового збору щодо заявлених позовних вимог, а саме: скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо вимог позивача про визнання протиправними та скасування наказів Про притягнення до дисциплінарної відповідальності №446-ВВ 28.08.2019 року, №228-ВВ від 19.09.2019 року, №574-ВВ від 23.10.2019 року, №583-ВВ від 28.10.2019 року, суд зазначає, що позивач не звільнений від сплати судового збору за зверненням до суду з даними вимогами.

Зазначений висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладений в ухвалах від 26 листопада 2018 року (справа №520/9033/18) та від 12 грудня 2019 року (справа №811/1664/18).

Позивачу також необхідно врахувати вимоги частини 3 статті 6 Закону України "Про судовий збір", що за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Також, відповідно до ст.2 Закону України "Про оплату праці" (де визначено структуру заробітної плати) та рішення Конституційного суду України від 15.10.2013р. № 8-рп/2013 і від 22.02.2012р. № 4-рп/2012 ці платежі не можуть бути кваліфіковані у якості заробітної плати, адже мають зовсім іншу правову природу ніж винагорода за працю, позаяк є компенсаційними санкціями до роботодавця за несвоєчасний розрахунок.

Висновок з приводу правової природи заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні висловлено Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.01.2019 по справі № 910/4518/16, який, у відповідності до вимог ч.5 ст.242 КАС України, підлягає врахуванню судом при виборі і застосуванні норм права.

У вказаній постанові Верховний Суд дійшов висновку, що за змістом приписів статей 94, 116, 117 Кодексу законів про працю України та статей 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.

Таким чином, внаслідок безпідставного ототожнення виплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні із заробітною платою, заявником до позову не приєднано документа про сплату судового збору.

Як вбачається з позовних вимог, щодо стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні за період з 15.11.2019 по дату ухвалення судового рішення, заявником взагалі не розраховано будь-якої суми коштів, що суперечить самостійно сформульованій вимозі про стягнення.

Враховуючи зазначене, позивачу необхідно уточнити позовні вимоги щодо ціни позову та з урахуванням уточнень подати до суду докази оплати судового збору за кожну вимогу про стягнення коштів, які не можуть бути кваліфіковані у якості заробітної плати.

Відповідно до частини 1 статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, встановлених статтями 160, 161 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня подання позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху.

Частиною 2 ст. 169 КАС України встановлено, що в ухвалі про залишення позовної заяви без руху зазначаються недоліки позовної заяви, спосіб і строк їх усунення, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Вказані недоліки повинні бути усунені у строк не пізніше десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом подання до суду:

- заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку;

- уточнених позовних вимог із зазначенням в прохальній частині позову щодо вимог майнового характеру;

- оригінал квитанції про сплату судового збору;

Керуючись ч. 1 ст. 169 КАС України,

ухвалив:

Клопотання представника позивача щодо поновлення пропущеного строку для адміністративного оскарження наказів №446-ВВ 28.08.2019 року, №228-ВВ від 19.09.2019 року, №574-ВВ від 23.10.2019 року, №583-ВВ від 28.10.2019 року, №667- ОС від 14.11.2019 року, №639- ОС від 01.11.2019 року - залишити без задоволення.

Залишити позовну заяву без руху.

Позивачу усунути недоліки позовної заяви у десятиденний строк з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Після усунення недоліків позовної заяви документи до суду направляти із вказівкою на номер справи 540/1415/20 та зазначенням прізвища судді, який прийняв ухвалу про залишення позовної заяви без руху.

У разі невиконання цієї ухвали, позовна заява буде вважатися неподаною та повернута позивачу.

Ухвала окремо не оскаржується.

Відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.

Суддя Войтович І.І.