Ухвала суду № 89674013, 28.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 УХВАЛА

28 травня 2020 року м. Київ № 826/3267/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Шуст Н.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в адміністративній справі

за позовом ОСОБА_1

до Адміністрації Державної прикордонної служби України

Північного регіонального управління Державної прикордонної служби

України

про визнання протиправним дії, зобов`язання вчинити дії,

за участі представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

від позивача -Глоба Данило Марковича

від відповідача - Крилова Олександра Олександровича ,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 26), Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (10025, м. Житомир, вул. Промислова, буд. 5) про:

- визнання протиправними дії посадових осіб Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- скасування наказів начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про накладення дисциплінарних стягнень на ОСОБА_1 : №586-АГ від 17.08.2017, № 589-АГ від 18.08.2017, № 853-АГ від 18.12.2017;

- скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 24 січня 2018 року № 28-ОС;

- скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 24 січня 2018 року № 30-ОС виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 ;

- скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 26.12.2017 № 586-ОС;

- поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у списках особового складу Державної прикордонної служби України на посаді начальника сектору аналізу щодо протидії контрабандній діяльності відділу стратегічного та оперативного кримінального аналізу (з місцем дислокації н.п. Київ) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (а у разі неможливості поновлення на вищевказаній посаді - призначити на рівну посаду);

- стягнення з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача різниці невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 24 січня 2018 року по день поновлення на військовій службі та на посаді;

- зобов`язання Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 40000,00 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.08.2019 року рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.02.2019 року залишено без змін.

27 квітня 2020 року на адресу суду надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 лютого 2019 року за нововиявленими обставинами, в якій останній просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 травня 2020 року відкрито провадження за заявою ОСОБА_1 про перегляд рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі № 826/3267/18 за нововиявленими обставинами.

Судове засідання призначено на 28 травня 2020 року, про що повідомлено сторін.

Відповідач - 1, не погоджуючись із доводами заяви про перегляд рішення від 27.02.2019 року за нововиявленими обставинами, надав свої письмові пояснення, відповідно до яких вважає, що підстава, з якою позивач звернувся до суду для перегляду рішення Окружного адміністративного суду м. Києва, в розумінні ст. 361 КАС України, не є нововиявленою обставиною, тому у задоволенні заяви просив відмовити.

Відповідач-2 свої заперечення та доводи відносно поданої заяви суду не надав.

В судовому засіданні 28 травня 2020 року проголошена вступна та резолютивна частина ухвали.

Розглянувши подані документи і матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до частини першої статті 365 Кодексу адміністративного судочинства України заява про перегляд судового рішення суду першої інстанції з підстав, визначених частиною другою, пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, подається до суду, який ухвалив судове рішення.

Згідно з частинами першою та другою статті 368 КАС України, заява про перегляд, заява про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами розглядається у судовому засіданні протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження за нововиявленими або виключними обставинами.

Справа розглядається за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. В суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. Неявка заявника або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду.

Суд не погоджується із доводами заявника щодо наявності підстав для задоволення заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами, виходячи з оцінки наявних у матеріалах справи доказів, а також аналізу наступних норм та обставин.

Підстави для перегляду рішень за нововиявленими обставинами визначені статтею 361 Кодексу адміністративного судочинства України і до таких підстав, зокрема, віднесено істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Так в своїй заяві ОСОБА_1 , як на підставу для відкриття провадження за нововиявленими обставинами посилається на пояснення ОСОБА_3 (який був його безпосереднім керівником під час проходження служби), які були відібрані представником позивача 24 квітня 2020 року. Як зазначає ОСОБА_1 , під час опитування ОСОБА_3 , його адвокату стало відомо, що у своїй доповіді 23 жовтня 2017 року ОСОБА_3 керівництву щодо лікарняного ОСОБА_1 повідомляв про його вчасне та належне повідомлення про знаходження на лікарняному.

Проаналізувавши доводи заявника, суд зазначає наступне.

У розумінні Кодексу адміністративного судочинства України до нововиявлених обставин належать факти об`єктивної дійсності, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного розв`язання спору.

Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є:

- існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи і ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява;

- на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду;

- істотність цих обставин для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлена обставина - це юридичний факт, який передбачений нормами права і тягне виникнення, зміну або припинення правовідносин; юридичний факт, що має істотне значення для вирішення конкретної справи; юридичний акт, який існував на момент звернення заявника до суду з позовом і під час розгляду справи судом; юридичний факт, який не міг бути відомий ані особі, яка заявила про це в подальшому, ані суду, що розглядав справу, оскільки, якби нововиявлена обставина була відома суду під час постановлення судового рішення, вона б обов`язково вплинула на остаточні висновки суду.

Тобто, з вищевикладених норм вбачається, що судове рішення, яке набрало законної сили, може бути переглянуто на підставі істотних для справи обставин, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Отже, під нововиявленою обставиною мається на увазі фактична обставина, яка має істотне значення і яка об`єктивно існувала на час розгляду справи, але не була і не могла бути відома усім особам, які брали участь у справі, та суду.

Нова обставина, що з`явилася або змінилася після розгляду справи, не є підставою для перегляду справ.

Не вважаються нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі. Обставини, що виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, касаційній скарзі, або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, теж не можуть визнаватися нововиявленими.

Як зазначено в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 25 листопада 2010 року у справі №К-45458/09, "істотність" обставини означає те, що якби суд її міг врахувати при вирішенні справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат вирішення. Ознаку "не були і не могли бути відомі особи" потрібно розглядати як сукупність двох необхідних умов.

Тобто, для визнання обставини нововиявленою недостатньо, щоб особа просто не знала про наявність певної істотної обставини, а потрібно, щоб вона і не могла знати про неї. Якщо вона все-таки могла знати про певну обставину за добросовісного ставлення до справи, тоді ця підстава для перегляду відсутня.

Як вбачається з матеріалів справи, в якості нововиявленої обставини заявник вказує на факт належного повідомлення свого безпосереднього керівника про знаходження ОСОБА_1 на лікарняному з 23.10.2017 року.

З наведеного вбачається, що станом на 23.10.2017 року заявник знав про те, що він на лікарняному та повідомив про це свого керівника.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції, а також під час перегляду рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.02.2019 року позивач про вказані обставини хоча і знав, проте перед судами двох інстанцій вказану обставину не доводив.

До того ж, суд вважає неналежним доказом по справі протокол опитування адвокатом та не приймає його до уваги, з огляду на наступне.

Норми Кодексу адміністративного судочинства України не містять регламентації порядку опитування осіб адвокатом та форма фіксації таких дій. Отримані адвокатом пояснення не є джерелом доказів (ст. 72 КАС України).

Адвокат має право опитувати осіб лише за їх згодою, а вказане право представника не забезпечено відповідним обов`язком суду оцінювати і визнавати результати вказаних опитувань доказами та враховувати при прийнятті процесуальних рішень.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Суд звертає увагу, що дослідження доказів, на підставі ст. 211 КАС України, відбувається безпосередньо судом.

Тобто, обставини, які викладені в протоколі опитування адвокатом повинні бути безпосередньо дослідженими судом, шляхом опитування ОСОБА_3 в судовому засіданні і заслуховування його доводів.

Відповідно до ст.92 КАС України позивач мав можливість заявити клопотання про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_3 в суді першої та апеляційної інстанції, оскільки на момент розгляду справи ОСОБА_1 було відомо про факт розмови із ОСОБА_3 , в ході якої ним було повідомлено про знаходження на лікарняному з 23.10.2017 року.

Проте, як свідчать матеріали справи та не спростовується позивачем, останній таким правом не скористався.

Суд наголошує, що обставини, на які посилається позивач не є нововиявленими, оскільки були предметом дослідження судом апеляційної інстанції.

Так, зокрема, в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.08.2019 року по справі № 826/3267/18 суд детально досліджував всі надані докази та пояснення сторін та надав належну правову оцінку діям Північного регіонального управління при прийнятті наказу 853-АГ від 18.12.2017 року.

Суд приймає до уваги і той факт, що судом апеляційної інстанції досліджувався спосіб повідомлення ОСОБА_1 громадянина ОСОБА_3 , шляхом надсилання SMS-повідомлення, що на думку апеляційного суду є неналежним повідомленням, оскільки військовослужбовець доповідає своєму начальнику рапортом або завіреною представником військомата телеграмою.

До того ж, судом апеляційної інстанції було досліджено деталізацію по локальним і роумінговим дзвінкам ОСОБА_1 за період з 0.10.2017 по 30.10.2017 року, однак вказані документи не були прийняті судом до уваги, оскільки вони не підтверджували факт доповіді у встановлений порядок, а лише вказували на факт та час з`єднання абонента.

Суд звертає увагу, що під час розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, позивач вказував на те, що дзвонив ОСОБА_3 23.10.2017 року, проте в матеріалах, що досліджувались судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач зазначав про повідомлення керівництва 30.10.2017 року. Пояснення відносно вказаних розбіжностей позивач суду не надав.

Проаналізувавши вище викладене, суд прийшов до висновку, що заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами не підлягає задоволенню, оскільки обставини, зазначені заявником, як підстава для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, такими не являються.

Враховуючи положення статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якими не є нововиявленою обставиною обставина, яка існувала і об`єктивно могла бути відома учаснику справи, то обставини, на які посилається заявник не є нововиявленими, а відтак вони не є підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі №2н-821/597/15-а.

Згідно з частино першою статті 9, статті 72, частинами першою, другою, п`ятою статті 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до частини четвертої статті 368 за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Згідно із статтею 369 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.

Враховуючи те, що вказані заявником в якості нововиявлених обставини такими не являються, у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами слід відмовити.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-243, 248, 256, 368, 369 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

У Х В А Л И В:

1. У задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами - відмовити повністю.

Ухвала може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції в порядку та строки, встановлені статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст ухвали складено і підписано 04.06.2020 року

Суддя Н.Г. Вєкуа