Вирок № 89667006, 05.06.2020, Бериславський районний суд Херсонської області

Справа №658/3186/19

Провадження № 1-кп/647/100/2020

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.06.2020 року Бериславський районний суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Волошина Р.Р.,

за участю секретаря Татаровської І.В.,

за участю прокурора Шахова В.С., Степенко С.С., Кантер І.В.,

за участю обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисників адвокатів Четкарьова Ю.О., Дуброва М.В.,

потерпілого ОСОБА_2 ,

законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_3 ,

представника служби у справах дітей Давидової В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у місті Бериславі Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12019230190001250, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Роздольне Каховського району Херсонської області, особи ромської національності, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одружений, не працює, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України, ,

ВСТАНОВИВ:

10 червня 2019 року близько 16:00 години ОСОБА_1 , із корисливих мотивів, перебуваючи біля Роздольнянської ЗОШ, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 район, с. Роздольне АДРЕСА_2 вул. Шкільна, умисно, вчинив напад з метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилось у нанесенні ударів ногами та руками по голові та здавлювання шиї, чим заподіяв згідно висновку експерта СМЕ № 71НК від 23.07.2019 року, тілесні ушкодження у вигляді: 1) струс головного мозку, синець повік правого ока, синець правої тім`яної ділянки голови, садна та синці обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я; 2) синці шиї, відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволодів його золотою сережкою 985 проби вагою 1,5 г., вартістю 1652 гривень 16 копійок, яка була у лівому вусі потерпілого.

Крім того, згідно обвинувального акта від 30.07.2019 року, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України – носіння та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а саме у тому, що він незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, у невстановлений час та місці, придбав предмет зовні схожий на пістолет, який згідно висновку експерта № 237- БЗ від 03.07.2019 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядний пістолет «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 (виробництва Туреччини), переробленим саморобним способом (з видаленим незйомним захисним елементом в каналі ствола), який 10.06.2019 року під час складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, працівниками Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, поблизу подвір`я № 32 по вулиці Херсонській в селі Роздольне Каховського району Херсонської області, було вилучено у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Допитаний в судовому засіданні у якості обвинуваченого ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст.263 КК України не визнав, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України визнав частково, і пояснив, що 10 червня 2019 року весь день був вдома, приблизно о 15-00 годині пішов до сестри, по дорозі побачив ОСОБА_4 , який стояв біля школи та справляв природні потреби. Він зробив ОСОБА_4 зауваження, на які той не реагував, повідомив що це не його справа. Йому відповідь така не сподобалась, на що він вдарив його правою рукою в обличчя. Наніс приблизно 2-3 удари в обличчя та груди. Потім вони сиділи навприсядки приблизно п`ять хвилин, він пояснював потерпілому як треба поводитись. ОСОБА_4 носив сережку, але він не зривав та не забирав у потерпілого сережку. В момент, коли він його ударив, сережки у нього не було. Пізніше повз них проходив товариш ОСОБА_4 і ОСОБА_5 пішов додому, а ОСОБА_4 з товаришем у іншу сторону. Відстань від школи до будинку Бар`єва близько 250 метрів, він повернувся додому. Там сховався на подвір`ї, вважав що його заберуть працівники поліції у зв`язку з тим, що він побив ОСОБА_4 . Працівники поліції виявили його на горищі, одягли кайданки. Пістолет засунули йому за пояс коли виводили з двору на вулицю, той пістолет, що потім вилучили та його досліджував суд. Він кричав, що йому засунули щось холодне за пояс, можливо зброю. У протоколі огляду власноручно написав, що пістолет йому не належить. Відразу повідомляв, що зброю йому підкинули працівники поліції. Погоджується із думкою своїх захисників про те, що він вчинив злочин передбачений ч.2 ст.125 КК України, за який готовий нести відповідальність, кається у скоєному та просить вибачення у потерпілого.

Вислухавши показання обвинувачуваного, потерпілого та його законного представника, допитавши в судовому засіданні свідків з боку обвинувачення та з боку захисту, дослідивши надані докази кримінального провадження, надані стороною обвинувачення, керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, суд приходить до висновку про доведення пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України та не доведення пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, з наступних підстав.

На підтвердження пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення стороною обвинувачення зібрані наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- показання потерпілого ОСОБА_2 , який суду пояснив, що 10 червня 2019 року близько 16-00 години він в с. Роздольне через парк йшов додому. Назустріч йому йшов ОСОБА_6 , який відразу наніс йому один удар правим кулаком в обличчя в область лівого ока, потім звалив на землю та наніс приблизно п`ять ударів ліктем правої руки в обличчя. Потерпілий вирвався від нього, перевернувся на живіт, Бар`єв почав душити його, також в цей момент вирвав сережку з вуха. В процесі бійки ОСОБА_5 говорив потерпілому, що він нетрадиційної орієнтації, показував сережку, яку вирвав з вуха. Наостанок Бар`єв наніс йому один удар ногою. Потерпілий вирвався та побіг до приміщення школи, звідки зателефонував матері, яка викликала швидку допомогу та поліцію. В лікарні він провів 11 днів, коли туди поступив, то у нього одне око було запливше, синці на обличчі, під очима, шия вся в синцях, вухо було подряпане. Золота сережка у нього була ще з 1 класу, батьки придбали її близько 7 років тому. Вага 1,5 грама, проба 985. Коли ОСОБА_5 його бив поряд проходив ОСОБА_7 , який бачив бійку. Раніше ОСОБА_5 йому робив зауваження з приводу носіння сережки та натякав на його нетрадиційну орієнтацію;

- показання свідка ОСОБА_8 , який суду пояснив, що в червні 2019 року, близько 4 години дня він проходив у парку біля школи в с. Роздольне, здалеку побачив як двоє б`ються. Коли підійшов ближче, то побачив як ОСОБА_9 ногою, ОСОБА_4 впав на коліна, обвинувачений сів поряд і вони про щось говорили. ОСОБА_4 намагався піднятись з землі і піти, а обвинувачений встав і вдарив його ногою в праву сторону обличчя. Свідок побіг до школи, щоб покликати когось на допомогу. ОСОБА_4 розповідав, що конфлікт стався через сережку і що ОСОБА_5 вирвав у нього з вуха сережку і викинув її. Свідок бачив, що на вусі у потерпілого була кров, воно було пошкоджене;

- показання свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що в червні 2019 року, точно день не пам`ятає, близько 16-00 години йому зателефонувала дружина і повідомила, що онука б`ють десь поряд зі школою. Коли він туди приїхав, то побачив що онук був у приміщенні школи, обличчя було побите. Вони викликали швидку та поліцію, швидка приїхала перша. Поки чекали швидку, невістка вмивала ОСОБА_11 , змивала кров із обличчя, на вусі були подряпини. Коли онука забрала швидка, свідок залишився чекати працівників поліції. Хвилин через 40 приїхали працівники поліції, один з них ОСОБА_12 . Вони повідомили, що нападника затримали. Всі разом поїхали до місця мешкання Бар`єва. Останній лежав на землі на животі, руки у кайданках. Пізніше приїхав адвокат, почали проводити обшук, під час якого у Бар`єва з-під рубашки на спині витягли пістолет, патронів у обоймі не було;

- показання законного представник неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_3 , яка пояснила суду, що у її сина ОСОБА_2 ще з першого класу у вусі була золота сережка 985 проби, вагою 1,5 грама, яка зникла після побиття. Документи на сережку не збереглися, збереглися лише фото;

- показання свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що він є старшим інспектором охорони порядку в сільраді. В червні 2019 року йому зателефонувала бабуся потерпілого, попросила під`їхати до школи. Зайшовши у приміщення він побачив потерпілого, його матір, бабусю і сестру. Вони вмивали його обличчя, на обличчі була гематома, під очима синці, на вусі була кров, йому здалося що мочка вуха була розірвана, там була кров. Приїхала швидка і забрала його. Потім під`їхали працівники поліції. Рідні повідомили, що потерпілого побив ОСОБА_6 , свідок повідомив працівникам поліції його адресу і на велосипеді поїхав до нього. Коли під`їхав, то побачив, що ОСОБА_5 лежав на траві, руки вперед, на руках кайданки. У присутності свідка і ОСОБА_14 із-за кишень у ОСОБА_5 витягли цигарки, запальничку, з-під пояса витягли предмет, схожий на пістолет. ОСОБА_6 зазначив, що пістолет йому підкинули;

- показання свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що тоді він був запрошений як понятий. На місці він бачив чоловіка, який лежав на землі на животі, руки були з переду в кайданках, він кричав що вони здавлюють йому руки. Поруч лежала пачка цигарок. Коли підняли рубашку, то за спиною був предмет, схожий на пістолет. Бар`єв сказав, що пістолет не його;

- показання свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що того дня в червні 2019 року він зустрів потерпілого ОСОБА_4 на території школи, бачив у нього тілесні ушкодження, синці і кров. На вусі він не бачив тілесних ушкоджень. ОСОБА_4 завжди носив сережку, і 10 червня 2019 року приблизно о 16-00 години у ОСОБА_4 була сережка у вусі;

- протокол огляду місця події від 10.06.2019 року, вбачається, що місцем огляду є місце скоєння злочину прилегла територія до будівлі Роздольнянської ЗОШ в с АДРЕСА_1 Каховського АДРЕСА_3 . Із західної сторони виявлено прим`яту траву зі слідами плям бурого кольору, які зовні схожі на кров, присипані ґрунтом, що унеможливлює вилучення зразків (т.1 а.167);

- протокол затримання особи від 10.06.2019 року, вбачається, що 10.06.2019 року о 18-30 год. затриманий ОСОБА_1 , 14.12.1986 року на підставі ст. 208-211 КПК України, під час проведення якого у ОСОБА_1 вилучено предмет, зовні схожий на пістолет та магазин до нього, які поміщено в сейф-пакет № ХО 0014260 (т.1 а.168-171);

- ухвала слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18.06.2019 року про накладення арешту на тимчасово вилучене майно – предмет, зовні схожий на пістолет (т.1 а.172);

- постанова про визнання та долучення до справи речових доказів від 10.06.2019 року, згідно якої вилучений 10.06.2019 року предмет зовні схожий на пістолет, який виявлено та вилучено під час складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_1 визнано речовим доказом (т.1 а.174);

- висновок судової балістичної експертизи від 03.07.2019 року №237-БЗ з якого вбачається, що пістолет вилучений 10.06.2019 року о 20-10 год. за адресою: с. Роздольне Каховського району Херсонської області вул. Шкільна, під час особистого огляду ОСОБА_1 , являється коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю – самозарядним пістолетом «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 (виробництва Туреччини), переробленим саморобним способом ( з видаленим незломним захисним елементом в каналі ствола); пістолет придатний до проведення пострілів способом роздільного спорядження ( з використанням 9-мм шумових патронів та снарядів діаметром 6,5 мм) (т.1 а. 178-183);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.07.2019 року, згідно якого виявлена та вилучена медична картка хворого на ім`я ОСОБА_2 на 24 арк. (т.1 а.186-189);

- висновок судово-медичного експерта №71 НК від 23.07.2019 року згідно якого, ОСОБА_2 отримав тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку, синець повік правого ока, синець правої тім`яної ділянки голови, садна та синці обличчя, що утворилися внаслідок травматичної дії тупих предметів, не виключено 10.06.2019 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я; синці шиї утворилися внаслідок травматичної дії тупих предметів, не виключено 10.06.2019 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а. 190-191);

- висновок судової товарознавчої експертизи від 22.07.2019 року №2221-МТ з якого вбачається, що ринкова вартість, як брухту дорогоцінних металів, золотої сережки 985 проби, вагою 1,5 г., станом на 10.06.2019 року могла становити 1652 грн. 16 коп. (т.1 а. 195-198);

- протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2019 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_2 , вбачається, що останній повідомив, що 10.06.2019 року біля Роздільнянської ЗОШ його зупинив ОСОБА_6 , який без будь-яких пояснень наніс удар кулаком правої руки в обличчя, а саме в ліву частину щоки, після чого повалив його на землю та наніс ще близько п`яти ударів ліктем правої руки в обличчя потерпілого, після чого, сівши на спину потерпілому правою рукою почав його душити на протязі близько хвилини, періодично послаблюючи та посилюючи натиск. В цей час потерпілий відчув як ОСОБА_6 лівою руко вирвав з лівого вуха сережку, після чого відпустив його та наніс один удар в положенні сидячи правою ногою в обличчя потерпілого. Потерпілий встав та помітив що в правій руці ОСОБА_6 тримав сережку та готувався спричинити ще тілесні ушкодження, але потерпілий втік від нападника (т.1 а. 199-201);

- речовий доказ пістолет «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм Р.А.К., №EF НОМЕР_2 .

За клопотанням сторони захисту суд допитав свідків, призначив дактилоскопічну експертизу та надав дозвіл на доступ до інформації (т.2 а.50-52). Внаслідок чого судом досліджено:

- показання свідка ОСОБА_16 , яка суду пояснила, що вона є сестрою обвинуваченого. На початку червня, в обідню пору вона йшла в магазин і на подвір`ї де живе її мати та брат ОСОБА_17 побачила поліцію, там були працівники в формі і в цивільному одязі, було близько 10 чоловік. Бачила лише як працівники поліції вивели обвинуваченого за хвіртку, повалили на землю, він лежав на землі вниз обличчям, йому підсунули за пояс у бріджи «ружйо» - невеликий чорний предмет для стрільби. Потім вони це «ружйо» вилучили. Були при цьому присутні й інші свідки;

- показання свідка ОСОБА_18 , яка суду пояснила, що вони з ОСОБА_19 прийшли до ОСОБА_20 бабусі ОСОБА_21 , зайшли у шалаш, чекали на неї. ОСОБА_6 був вдома, хвилин через 15 приїхали працівники поліції. ОСОБА_22 в будинку та на горищі. З горища зняли ОСОБА_17 , він був одягнений у шорти, у нього були лише цигарки та запальничка. Вони його вивели, вдарили та підсунули пістолет. ОСОБА_17 почав кричати, що йому підкинули щось холодне, засунули йому за пояс. Свідок особисто бачила, як поліцейський підсунув йому пістолет. Його вивели на вулицю та наділи кайданки і коли вдарили підклали чорний пістолет. Раніше вона бачила пістолет лише по телевізору;

- показання свідка ОСОБА_23 , яка суду пояснила, що влітку 2019 року, після обіду вони з ОСОБА_24 Радою були за місцем проживання ОСОБА_20 , там був ОСОБА_6 . Пізніше побачила, як з горища працівники поліції зняли ОСОБА_17 , вивели його на вулицю, наділи кайданки. ОСОБА_17 почав кричати, що йому підсунули щось холодне. Після цього вони всі стали кричати, однак поліція їх не допускала до ОСОБА_25 був у рубашці та шортах, вона бачила як йому підсунули зброю під пояс, це був чорний пістолет. Як поліцейські зайшли у будинок та лізли на горище, вона не бачила;

- висновок судової дактилоскопічної експертиза №810-ДК від 05.02.2020 року, згідно якого на поверхні пістолета «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм та магазину вилучених 10.06.2019 року у ОСОБА_1 сліди папілярних узорів не виявлені (т.2 а.28-40);

- лист від 10.03.2020 року щодо виконання ухвали суду про дозвіл на доступ до інформації, у якому ГУ Національної поліції в Херсонській області повідомило, що пістолет «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 перебуває на обліку як такий, що вилучений 10.06.2019 року у ОСОБА_1 , інша інформація відсутня (т.2 а.121).

Не зважаючи на заперечення своєї вини, винність ОСОБА_1 у вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України повністю підтверджується дослідженими судом доказами, які є допустимими та узгоджуються між собою.

Так, потерпілий ОСОБА_2 вказав на обвинуваченого як на особу, яка 10.06.2019 року спричинала йому тілесні ушкодження та заволоділа золотою сережкою 985 проби, вагою 1,5 грама, що була у нього на вусі, аналогічні показання він надав під час проведення з ним слідчого експерименту від 27.07.2019 року. Законний представник потерпілого показала суду, що у її сина ОСОБА_2 ще з першого класу у вусі була золота сережка 985 проби, вагою 1,5 грама, яка зникла після побиття. Свідок ОСОБА_8 бачив як обвинувачений бив потерпілого, бачив пошкодження та кров на вусі де була у потерпілого сережка, якої не стало після побиття. Свідок ОСОБА_15 підтвердив, що потерпілий ОСОБА_4 постійно носив сережку у вусі, того дня до 16-00 години він бачив потерпілого, сережка була. Свідок ОСОБА_10 пояснив, що прибув на місце події, де його онук – потерпілий повідомив що побий його ОСОБА_1 . Протоколом огляду від 10.06.2019 року оглянуто місце події на якому виявлено прим`яту траву та плями бурого кольору схожі на кров. Слідчий отримав доступ до медичних документів, які були використані під час проведення судово-медичної експертизи від 23.07.2019 року, за висновками якої потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, не виключено 10.06.2019 року. Висновком товарознавчої експертизи від 22.07.2019 року визначена вартість сережки як брухту станом на 10.06.2019 року.

Незважаючи на заперечення обвинуваченого, суд вважає доведеним факт наявності у потерпілого в вусі сережки із золота 985 проби вагою 1,5 грама на час побиття та заволодіння нею обвинуваченим ОСОБА_1 під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковано за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Щодо обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, то суд зазначає наступне.

Кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 263 КК України, встановлена за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Предметом злочину можуть бути, зокрема, вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської). Вона має бути придатною для використання за своїм цільовим призначенням.

До вогнепальної зброї належать всі види бойової, спортивної, нарізної, мисливської (крім глакоствольної мисливської) зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу, з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згорянні вибухової речовини.

Об`єктивна сторона злочину може бути виконана шляхом здійснення альтернативних суспільно-небезпечних діянь, зокрема, носіння; зберігання; придбання. Всі вони характеризуються незаконністю, тобто здійснюються без відповідного дозволу. Під носінням зброї, бойових припасів, слід розуміти дії по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (в руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості їх швидкого використання - здійснення пострілів, вибуху, нанесення удару. Зберігання - це дії, пов`язані з володінням незалежно від його тривалості вказаними предметами, які знаходяться не при винній особі, а у вибраному і відомому їй місці. До придбання належать дії, повязані з набуттям цих предметів, наприклад, купівлі.

Згідно з вимогами чч. 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

З наведеного випливає, що огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 10.06.2019 року о 17-00 год. слідчим СВ Каховського ВП ГУНП в Херсонській області було проведено затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, про що складено протокол, у якому зазначено, що «10.06.2019 року о 18 год. 30 хв. за адресою: Херсонська область, Каховський район, село АДРЕСА_1 навпроти будинку №32 по вулиці Херсонська затримано ОСОБА_21 після вчинення кримінального правопорушення, на нього вказали очевидці. Під час затримання в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_26 та захисника Четкарьова Ю.О. проведено особистий обшук ОСОБА_1 під час якого вилучено предмет, зовні схожий на пістолет та магазин до нього, який поміщено до сейф пакету №ХО 0014260».

Проте, відомості про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення обшуку та на підставі даних, отриманих в результаті його проведення 10.06.2019 року о 22год. 58хв. (т.1 а. 6).

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбачено.

Водночас, згідно з вимогами ч.ч. 1, 3, 4 ст. 208 КПК України, уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов`язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК.

При цьому, згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України(ст. 19 Основного Закону України).

Ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Обставини проведення затримання та обшуку обвинуваченого встановлені шляхом дослідження складеного протоколу, допиту свідків та понятих, свідчать про те, що працівники поліції проникли до житлового будинку за місцем мешкання обвинуваченого, де на горищі виявили обвинуваченого, якого вже у кайданках вивели на вулицю, коли виводили, то обвинувачений голосно повідомив присутніх там осіб, що йому підкинули зброю, засунули щось холодне, під час проведення затримання та особистого обшуку на руки обвинуваченого, були одягнуті кайданки, він лежав на землі на животі, руки були в положенні вперед над головою, із карманів достали цигарки та запальничку, за спиною виявлено пістолет. Варто зауважити, що на час коли прибули поняті та захисник обвинувачений вже лежав на землі у кайданках. У протоколі затримання обвинувачений написав, що пістолет йому не належить.

Такі обставини дають підстави для висновку про те, що на момент затримання та проведення обшуку обвинувачений був затриманою особою в розумінні ст.209 КПК України.

Речі, що є предметом інкримінованого йому злочину (пістолет та магазин до нього), були вилучені в ході фактичного обшуку обвинуваченого, проведеного із грубим порушенням норм КПК України.

Статтею 233 КПК України передбачено право слідчого до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Однак, у такому випадку після проведення таких дій необхідно негайно звернутись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку. Слідчий не звертався до слідчого судді з таким клопотання, чим порушені вимоги КПК України.

Слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично здійснив слідчу дію - особистий обшук обвинуваченого, під час якого у нього було вилучено пістолет.

З зазначеного випливає, що законні процедури стосовно ОСОБА_1 не були дотримані, а отже, в діях працівників поліції також наявне порушення засад законності кримінального провадження, визначених ст. 9 КПК України.

Наведене дає підстави для висновку про відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_1 та вилучення у нього предметів інкримінованого йому злочину. За встановлених судом обставин, протокол затримання отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ст. 233 та ст. 234 КПК України, в зв`язку з чим такий доказ слід визнати недопустимим.

Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п. 49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні від 30.06.2008 року у справі №22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Протокол затримання, в якому відображено вилучення у обвинуваченого пістолета, є у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 ключовим доказом, і, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону.

З таких підстав суд не приймає як допустимий доказ, який є похідним, висновок судово-балістичної експертизи від 03.07.2019 року, речовий доказ пістолет «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 , постанову про визнання речовими доказами пістолету від 10.09.2019 року.

З огляду на наведене, показання допитаних у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_26 також не можуть бути взяті до уваги на підтвердження пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, оскільки ці свідки були залучені у якості понятих і фактично дали пояснення про вилучення у ОСОБА_1 пістолету під час проведення незаконної слідчої дії.

Суд приймає до уваги показання свідків сторони захисту та висновок судової дактилоскопічної експертиза №810-ДК від 05.02.2020 року, згідно якого на поверхні пістолета «EKOL Firat Magnum» калібру 9 мм та магазину вилучених 10.06.2019 року у ОСОБА_1 сліди папілярних узорів не виявлені.

Суд констатує відсутність ретельного детального та об`єктивного досудового розслідування, що призвело до порушень при зібранні, фіксації та оформленні доказів.

За відсутності допустимих доказів винуватості обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України необхідно ухвалити в цій частині виправдувальний вирок.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рим, 1950) передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» №9 від 01.11.1996 року зазначено, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

У рішенні по справі «Барбера, Мессегу та Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного».

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у рішеннях по справах «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи не винність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази згідно вимог ст. 94 КПК України, у відповідності до ст. 337 КПК України, розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд вважає, що ОСОБА_1 необхідно виправдати через недоведеність в його діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та визнати винуватим за ч.1 ст.187 КК України.

Обираючи ОСОБА_1 вид та міру покарання за ч.1 ст.187 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягався до кримінальної відповідальності, судимість погашена, відсутність обставин що пом`якшують та обставин що обтяжують покарання, суд приходить до висновку, що винуватому ОСОБА_1 достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання нових злочинів буде призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.1 ст.187 КК України та без звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, тому що його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати на проведення судово-балістичної експертизи та дактилоскопічної згідно зі ст. 124 КПК України слід прийняти на рахунок держави, оскільки вироком суду не встановлено вини обвинуваченого у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 263 КК України.

Витрати на проведення судово-медичної та судово-товарознавчої експертизи необхідно стягнути з обвинуваченого на користь держави.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України, тобто пістолет та магазин слід знищити після набрання цим вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 369-371, 373 - 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_21 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_21 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбуття покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_21 під вартою з 10.06.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_21 залишити раніше обраний «тримання під вартою», продовжити його дію до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів – до 04.08.2020 року вкючно.

Стягнути з ОСОБА_21 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 110 гривень 70 копійок на проведення судово-медичної експертизи № 71НК від 23.07.2019 року; 471 гривня 03 копійки на проведення судово-товарознавчої експертизи від №2221-МТ від 22.07.2019 року.

Витрати на проведення судово-балістичної експертизи та дактилоскопічної прийняти на рахунок держави.

Речові докази по справі: пістолет та магазин знищити після набрання вироком законної сили.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Херсонського апеляційного суду через Бериславський районний суд Херсонської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений та захисник мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

ОСОБА_27 Р ОСОБА_28 Р.Волошин