Ухвала суду № 89663142, 04.06.2020, Солом'янський районний суд міста Києва

760/12223/20

1-кс/760/4339/20

СОЛОМ`ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва Жовноватюк В.С., за участю секретаря Дерев`янко К.С.,

прокурора Коваля Р.В.,

захисників Тецької І.М., Тананакіна О.В.,Стасіва А.П., Яковчука М.Ю.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області Ломовцева М.С., погодженого прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області Свириденком С.М., про застосування запобіжного заходу у вигляді застави до підозрюваного

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Буського району Львівської області, громадянина України, який є ФОП, має вищу освіту, одружений, має неповнолітню дитину 2007р.н., зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

в кримінальному провадженні №32019110000000137 від 19.11.2019,

ВСТАНОВИВ:

І. Позиція сторони обвинувачення.

1.Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді із вищезазначеним клопотанням, мотивуючи свої вимоги з урахуванням пояснень прокурора в судовому засіданні наступним.

2.Так, слідчим управлінням фінансових розслідувань головного управління ДФС у Київській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №32019110000000137 від 19.11.2019 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

3.Прокурор процитував в судовому засіданні основні тези клопотання. Зокрема, зазначив, що ОСОБА_1 , зареєстрований як ФОП, будучи співзасновником приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна компанія «Ріел» (код ЄДРПОУ 40273790) та приватного підприємства «Будівельна компанія «Ріел» (код ЄДРПОУ 40273888), які входять в корпорацію «РІЕЛ-ГРУП» (код ЄДРПОУ 36056427), маючи умисел на умисне ухилення від сплати податків, розробив злочинний план, спрямований на заниження ставки оподаткування від отриманого ним доходу від реалізації майна, та здійснив його, за твердженням прокурора, при наступних обставинах.

4.Прокурор зазначив, що ОСОБА_1 протягом 2014-2018 років здійснював продаж нерухомого майна на підставі нотаріально посвідчених договорів купівлі-продажу нерухомого майна на загальну суму 113680553,28 грн. Він реалізував:

1) АДРЕСА_18, місця стоянки автомобіля І,Х, ІХ, VI, XVII, II, IV, XI, V, XVIII, VIII, III, VII, XV, квартири 28, 34, 16, 20, 15, 25, 9, 8, 37, 19, 23, 12, 11, 17, 22, 29, 10, 27, 7, 26, 40, 4, 41, 3а, 24, 21, 11, допоміжне приміщення XIV XIII,

2) АДРЕСА_2 ,

3) АДРЕСА_6,

4) АДРЕСА_7,

5) АДРЕСА_8 , квартири 441, 480, 481, 455, 476, 446, 451, 528, 471, 458, 447, 534, 465, 469, 474, 526, 478, 487, 464, 475,

6) АДРЕСА_9 50, 201, 134, 101, 315, 40, 300, 48, 78, 285, 231, 123, 310, 222, 210, 156, 292, 51, 66, 22, 67, 54, 53, 110, 104, 95, 261, 295, 68,113, 191, 65, 220, 221, 290, 256, 181, 52, 299, 143, 293, 42, 198, 111, 247, 213, приміщення 332, 331,

7) АДРЕСА_19, приміщення XXII, LI, LIV, XLIV, VI (119), VI (118), XIX, XXI.

5.Прокурор наголосив, що договори купівлі-продажу вищезазначеного нерухомого майна підписувались від імені ОСОБА_1 на підставі довіреностей представниками приватного підприємства «Агентство нерухомості «БК «Ріел».

6.Прокурор продовжив, що ОСОБА_1 з метою приховання здійснення підприємницької діяльності? яка, на його думку, полягала у підшуканні земельної ділянки, проведення землеустрою у державних органах, отримання необхідних дозвільних документів на проведення будівництва житлових та нежитлових споруд, облаштування прибудинкової території, контролюванні та керівництві підприємств, що здійснювали будівництво, - здійснив інвестування будівництва за адресами :

1)

АДРЕСА_10 ) АДРЕСА_2 ,

3)

АДРЕСА_11 )

АДРЕСА_12 )

АДРЕСА_13 )

АДРЕСА_14

АДРЕСА_15 ) АДРЕСА_16

9) АДРЕСА_17 .

7.Посилаючись на ст.42 Конституції України, ст.50 ЦК України прокурор визнає право кожної особи на підприємницьку діяльність. Проте, переконує слідчого суддю в тому, що ОСОБА_1 порушив вимоги Податкового кодексу України, зокрема, п.172.2 ст.172, п.171.1 ст.177, п.177.2 ст.177, п.167.1 ст.167 Податкового кодексу України.

8.Так, прокурор зазначає, що договори купівлі-продажу вищезазначеного нерухомого майна є нічим іншим як фінансовими операціями, господарською діяльністю з продажу такого нерухомого майна. Стверджує, що ОСОБА_1 з метою надання своїм злочинним діям, спрямованим на ухилення від сплати податків правомірного характеру, протягом 2014-2018 років хоча і задекларував отриманий ним дохід від продажу нерухомого майна на загальну суму 110272087,03 грн та, хоча і сплатив податок з доходів фізичних осіб у розмірі 5%, що складає 5547533,71 грн, він вчинив все ж таки кримінальне правопорушення. Оскільки, за переконанням прокурора, мав сплатити податок в іншому, значно більшому розмірі, що в решті решт призвело до ненадходження в бюджет податків на суму 13816873 грн.

9.Прокурор вважає, що вищенаведені обставини дають йому обґрунтовані підстави стверджувати про причетність ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

10.Прокурор зазначив, що 25.05.2020 виготовлено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

11. 27.05.2020 таке повідомлення про підозру направлено ОСОБА_1 поштою та повідомленням у меседжер.

12. 01.06.2020 повідомлення про підозру вручено ОСОБА_1

13. В свою чергу, обґрунтована підозра передбачає можливість застосування до підозрюваного одного із запобіжних заходів, передбачених КПК України, в разі наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

14.Так, прокурор стверджує, що ОСОБА_1 буде переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні тяжкого злочину.

15.Також, за переконанням прокурора, ОСОБА_1 буде намагатися знищити, сховати або спотворити речі і документи в даному кримінальному провадженні.

16.Завершуючи свій виступ в частині наявних ризиків, прокурор зауважив, що, на його думку, ОСОБА_1 також буде незаконно впливати на свідків та експертів в даному кримінальному провадженні як способом погроз, підкупу, так і шляхом психологічного впливу на таких осіб. При чому, за твердженням прокурора, ОСОБА_1 не тільки буде впливати на вже наявних експертів в кримінальному провадженні, але і на тих осіб, які на даний час ще не є свідками, але в майбутньому можуть бути допитані як свідки по обставинам кримінального провадження.

17.Про прізвища таких осіб і час, коли такі особи будуть допитані і чи взагалі будуть, прокурор відповіді не надав.

18.Прокурор посилається на практику Європейського суду з прав людини і просить суд з урахуванням конкретних обставин і особи підозрюваного застосувати до нього заставу у розмірі, що значно перевищує розмір, передбачений КПК України.

19.Так, сторона обвинувачення проаналізувала майновий стан підозрюваного та зробила висновок, що він має значні статки, тому здатний сплатити заставу в розмірі 13816873 грн, яка забезпечить виконання ним своїх процесуальних обов`язків і буде запобігати наведеним вище ризикам.

20.Разом із застосуванням застави прокурор просив покласти на ОСОБА_1 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

21.На питання слідчого судді про склад осіб, від спілкування з якими прокурор просить слідчого суддю зобов`язати утримуватися ОСОБА_1 , інакше можливе звернення ймовірно застосованої застави в дохід держави, прокурор відповів, що на даний час таких осіб конкретно він назвати не може і просить задовольнити клопотання в тій редакції, як воно і викладено, тобто щодо необмеженого кола осіб.

ІІ. Позиція сторони захисту.

22. Сторона захисту категорично заперечувала проти задоволення клопотання. Захисники кожний окремо звернули увагу слідчого судді на те, що підозра не є обґрунтованою, тому і застосування будь-якого запобіжного заходу виключається. Крім того, заявили і про те, що прокурор обмежився лише цитуванням ст.177 КПК України із наведенням того, які взагалі ризики передбачені КПК України безвідносно до особи ОСОБА_1 , не кажучи про те, що ці «ризики» не підтверджені будь-якими доказами.

23. Так, адвокат Тецька І.М. просила звернути увагу на те, що повідомлення про підозру її підзахисному вручено з порушенням норм КПК України, тому, на її думку, дуже сумнівно на даний час взагалі стверджувати, що ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного.

24.Дійсно за матеріалами клопотання письмове повідомлення про підозру складено 25.05.2020, проте вручено лише 01.06.2020. Адвокат зазначає, що чинними положеннями КПК України дійсно передбачена можливість направлення особі повідомлення про підозру засобами поштового зв`язку, але лише у випадку невстановлення місцезнаходження такої особи. Направлення ж повідомлення про підозру з використанням мобільного додатку-меседжера чинним КПК України взагалі не передбачено, але таке повідомлення ОСОБА_1 на телефон було відправлено.

25.Щодо обґрунтованості самої підозри. Адвокат зауважила, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 дійсно зареєстрований фізичною особою-підприємцем з 10.10.2014. До видів його економічної діяльності віднесено код КВЕД 68.20 «Надання в оренду й експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна», код КВЕД 68.31 «Агентства нерухомості» (основний).

26.В той же час, адвокат акцентувала на помилковість тверджень сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_1 є співзасновником конкретних підприємств, на підтвердження чого надала відповідні витяги. Висловила нерозуміння того, яке взагалі це має значення до укладення наступних договорів.

27.Дійсно, визнала, що ОСОБА_1 було укладено договори купівлі-продажу нерухомого майна у вказаний прокурором період. Проте ОСОБА_1 діяв не як підприємець, а реалізував належне йому на праві особистої приватної власності нерухоме майно, що не заборонено нормами діючого законодавства.

28.Щодо питань «систематичності» в контексті ототожнення такої «систематичності» з підприємницькою діяльністю, пояснила наступне. Чинне законодавство взагалі не встановлює обмеження по мінімальній чи максимальній кількості об`єктів нерухомого майна, що можуть бути продані власником. Відтак висловила нерозуміння претензій до ОСОБА_1 з боку органу досудового розслідування.

29.Відповідно до вимог Податкового кодексу України під час проведення операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна та документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору та щокварталу подає до контролюючого органу за місцем розташування державної нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса інформацію про такий договір, включаючи інформацію про його вартість та суму сплаченого податку в порядку, встановленого цим розділом для податкового розрахунку.

30.Адвокат переконує, що за умови неповної сплати податку ОСОБА_1 або ж неправильного визначення ставки податку та подальшої сплати за такою ставкою платежів нотаріус, як податковий агент, як особа, яка посвідчує такий договір, його б не посвідчила. Оскільки обов`язок визначення відповідної суми, тобто нарахування податку, а також контроль за здійсненням сплати податку шляхом перевірки відповідного платіжного документа та вчинення дії щодо подання відповідної інформації податковому органу при укладенні договорів купівлі-продажу між фізичними особами покладається саме на приватного нотаріуса, як податкового агента.

31.Отже, за твердженням адвоката, при відчуженні ОСОБА_1 нерухомого майна як фізичною особою податковим агентом та одночасно особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку, - виступає саме нотаріус.

32.Адвокат проаналізувала і саму конструкцію складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Навела ч.ч.3, 4 постанови ПВСУ від 08.10.2014 №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», згідно яких відповідальність за ч.3 ст.212 КК України настає лише в разі, коли це діяння вчинене умисно. Тобто відповідальність в даному випадку настає не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати.

33.Про наявність такого умислу може свідчити, наприклад, відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку, перекручування в обліковій або звітній документації, неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг, ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку, використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби, завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції тощо.

34.Акцентувала увагу слідчого судді на тому, що ОСОБА_1 не мав наміру ухилятися від сплати обов`язкових платежів, сумлінно подавав відповідні декларації.

35.Натомість в даному випадку навіть акт податкової перевірки відсутній. Саме останній, за переконанням адвоката, міг би встановити можливі порушення податкового законодавства, визначити види та розмір несплачених податків, способи і механізми такої несплати, містити документальні докази вчинення податкового правопорушення, визначити коло посадових осіб платника, відповідальних за несплату податків тощо.

36.В той же час, зауважила адвокат, за наслідками фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 не складено жодних податкових повідомлень-рішень відповідно до вимог ст.58 ПК України, що, за переконанням адвоката, виключає наявність будь-якої заборгованості щодо сплати податку на доходи фізичних осіб в результаті реалізації нерухомого майна ОСОБА_1 . Адвокат стверджує, що відтак слід констатувати відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

37.Тому, продовжила адвокат, діяльність ОСОБА_1 з продажу нерухомого майна слід розцінювати як діяльність фізичної особи без статусу підприємця з продажу належного йому на праві особистої приватної власності нерухомого майна, яка не може вважатися підприємницькою діяльністю. Саме тому отримані від такої діяльності кошти підлягають оподаткуванню за ставкою 5%, а не 18% як дохід фізичної особи від підприємницької діяльності.

38.На підтвердження викладеного адвокат просила залучити аудиторський звіт від 17.12.2019 по перевірці фінансово-господарської діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за період з 01.01.2014 по 30.09.2019. Окремо звернула увагу на п.2 останнього, в якому зазначено про те, що за звітний період ФОП ОСОБА_1 сплачено ПДФО: нарахований і сплачений податковими агентами - 4824673,95 грн, нарахований і сплачений за результатами річного декларування 1153257,84 грн. Таким чином, за твердженням сторони захисту, операції з продажу фізичною особою без статусу підприємця (за межами такого статусу) належного їй на праві особистої приватної власності нерухомого майна підлягають оподаткуванню податком з доходів фізичних осіб за ставкою 5%. Відтак, сплата фізичною особою без статусу підприємця (за межами такого статусу) з продажу належного їй на праві особистої приватної власності нерухомого майна податку з доходу фізичних осіб за ставкою 5% замість 18% не може, за переконанням адвоката, вважатись ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, відтак і не містить ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

39.Адвокат Тананакін О.В. звернув увагу на докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує підозру ОСОБА_1 . Погодився з існуванням тих договорів купівлі-продажу нерухомого майна, які долучив прокурор. Проте, зауважив, що одних цих договорів замало для твердження про причетність ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення за викладених прокурором обставин.

40.Зокрема, переконував слідчого суддю в тому, що неможна обґрунтовувати підозру висновками фахівців в галузі права, наприклад спеціаліста ОСОБА_2 , яка закінчила інститут туризму, тим більше по тим питанням, відповіді на які в кримінальному провадженні можуть надавати виключно органи досудового розслідування або суд.

41.Звертав увагу на те, що наступний висновок спеціаліста ОСОБА_3 складений на підставі попереднього висновку фахівця ОСОБА_2 . Більше того, адвокат зазначив, що це не просто ініціатива такого спеціаліста. Сам слідчий в постанові про залучення такого спеціаліста просить його надати відповідь на поставлене питання з врахуванням вищенаведеного висновку фахівця в галузі права ОСОБА_2 . Тому, адвокат вважає, що всі висновки такого спеціаліста слід вважати сумнівним

42.Окремо адвокат зупинився і на постанові слідчого про проведення судово-економічної експертизи від 15.05.2020, проведення якої слідчий вирішив доручити ТОВ «Дослідницький інформаційно-консультаційний центр». Так, адвокат висловив нерозуміння того, чому слідчий обрав саме зазначене товариство для проведення експертизи, оскільки в мотивувальній частині постанови нічого з цього приводу не міститься. Зауважив, що цей вибір є доволі дивним з урахуванням і вартості такого дослідження, яке оцінено в 40000,00 грн., і того, хто таку суму в той самий день, коли було виставлено рахунок, сплатив. Вважав, що по відповідям на ці питання можна буде оцінити такий висновок на предмет його допустимості. Крім того, адвокат зазначив, що свій висновок експерт також надав з врахуванням вищенаведеного висновку фахівця в галузі права ОСОБА_2 та висновку спеціаліста ОСОБА_3

43.Натомість, просив залучити до матеріалів справи витяг з офіційного сайту Державної податкової служби України про те, що станом на 26.05.2020 платник податків ОСОБА_1 не має податкового боргу.

44.Також просив врахувати висновок науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. В.М. Корецького щодо доктринального тлумачення і застосування окремих норм та положень законодавства України, виконаної відповідно до звернення адвоката Джеваги М.В. в інтересах ОСОБА_1 . Зокрема, висновок про те, що діяльність фізичної особи без статусу підприємця з продажу належного йому на праві особистої приватної власності нерухомого майна за своєю юридичною природою не може вважатися підприємницькою діяльністю, оскільки не містить ознак комерційного ризику. Дана діяльність не може вважатися господарською діяльністю, оскільки нерухоме майно, належне фізичній особі на праві приватної власності, не відноситься до категорії продукції у господарсько-правовому значенні.

45.Адвокат Стасів А.П. повністю підтримав доводи колег в частині необґрунтованості підозри ОСОБА_1 . Погодився з тим, що на даній стадії слідчий суддя дійсно не оцінює докази на предмет їх допустимості, проте наполягав на тому, що має бути встановлена їх вагомість для твердження про причетність його підзахисного до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про що в даному випадку говорити неможна.

46.Адвокат зупинився на спростуванні доводів сторони обвинувачення в частині наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Так, зазначив, що одного цитування положень зазначеної статті недостатньо для застосування до особи будь-якого запобіжного заходу. Наведені прокурором ризики не підтверджені жодними доказами, є нічим іншим як припущенням.

47.Так, адвокат зазначив, що ОСОБА_1 після того як 29.05.2020 отримав в меседжері повідомлення від слідчого з текстом підозри, вирішив прибути безпосередньо до слідчого в м. Київ зі Львова для отримання такого документа в передбачений процесуальним законом спосіб, що і зробив 01.06.2020, отримав письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України та надав свідчення. До цього часу, продовжив адвокат, ОСОБА_1 в рамках даного кримінального провадження неодноразово допитувався, сумлінно відповідав на всі запити, які надходили вір органу досудового розслідування. Місце проживання та місце роботи не змінював, про які було відомо і слідчому, і прокурору. З`являвся до слідчого навіть на телефонні виклики. За таких обставин, про яке переховування може вести мову сторона обвинувачення не зрозуміло, - зауважив адвокат.

48.Адвокат також вважав безпідставним звинувачення прокурором ОСОБА_1 в тому, що останній буде намагатися знищити, сховати або спотворити речі і документи в даному кримінальному провадженні. Звернув увагу на те, що, наприклад, договори купівлі-продажу, які були укладені ОСОБА_1 , вилучені у нотаріусів, знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Так само і висновки фахівців, спеціалістів, експертів. Що саме буде намагатися знищити чи спотворити ОСОБА_1 .? Для чого це йому робити, якщо сторона обвинувачення переконана в тому, що він буде це робити? І головне, якими доказами таке, на думку сторони обвинувачення, бажання ОСОБА_1 може підтвердити сторона обвинувачення, оскільки будь-які докази цього відсутні в матеріалах, долучених до клопотання.

49.І останній «ризик», про який зазначав прокурор, це ризик впливу ОСОБА_1 на свідків та експертів. В цій частині адвокат просив слідчого суддю звернути увагу на те, що відповідно до представлених в обґрунтування поданого клопотання слідчому судді матеріалів взагалі відсутні будь-які свідки станом на сьогоднішній день, що і підтвердив прокурор у відповіді на питання слідчого судді. Відтак, на кого, за твердженням прокурора, вже сьогодні, оскільки такий ризик вже існує за твердженням прокурора, впливає ОСОБА_1 , вбачається незрозумілим.

50.Окремо адвокат зупинився на ризику психологічного впливу на експертів. Озвучив риторичне питання: чому сторона обвинувачення взагалі прийшла до такого висновку?

51.Адвокат Яковчук М.Ю. доповнив колег в частині даних, які характеризують ОСОБА_1 . Так, він раніше не судимий, має родину, постійне місце проживання, роботу, міцні соціальні зв`язки. Позитивно характеризується в сфері своєї професійної діяльності. Є відомим меценатом.

52.В частині визначення розміру застави, сторона захисту висловила обурення тим, що сторона обвинувачення вихід за межі розміру застави, встановленого КПК України, обґрунтувала тим, що ОСОБА_1 має значні статки. І замість того, продовжила сторона захисту, щоб приділити увагу обґрунтованості підозри, на двох аркушах клопотання слідчий за погодженням з прокурором детально розписали майно, яке на праві власності зареєстровано за їх клієнтом.

53.Також сторона захисту вважала недоречним посилання сторони обвинувачення на практику Європейського суду з прав людини і в тексті клопотання про застосування особі запобіжного заходу, і у виступі прокурора. Оскільки висновки цього суду направлені на встановлення порушень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та захист прав людини, а не органів державної влади і відповідно обґрунтування клопотань останніх щодо обмеження таких прав і свобод.

54.Також захисники просили звернути увагу на помилковість посилань сторони обвинувачення при правовому обґрунтуванні своєї позиції на норми Податкового кодексу України, які вже втратили чинність.

55. ОСОБА_1 в своєму виступі заявив, що і як фізична особа, і як ФОП, і як керівник юридичних осіб ніколи закон не порушував. Злочинного умислу не мав. Живе і працює відкрито. Все декларує. Завжди йшов на зустріч органам досудового розслідування, прибував на всі виклики, надавав необхідну їм запитувану інформацію і документи. Просив слідчого суддю відмовити в задоволенні клопотання через його безпідставність.

ІІІ. Встановлені слідчим суддею обставини.

56.Судовим розглядом встановлено, що слідчим управлінням фінансових розслідувань головного управління ДФС у Київській області з 19.11.2019 здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №32019110000000137 (Том 1 а.с.12, 16).

57. 25.05.2020 старшим слідчим з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області Ломовцевим М.С. за погодженням з прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області Свириденком С.М., складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах (Том 1 а.с.174).

58. 01.06.2020 вищезазначене письмове повідомлення про підозру вручено ОСОБА_1 о 10.19 годині (Том 1 а.с.179).

59. І сторона обвинувачення, і сторона захисту визнали, що з часу внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань ОСОБА_1 від органу досудового розслідування, суду не переховувався. Місце проживання не змінював, від слідчого/прокурора адресу не приховував.

60.За таких обставин, чому письмове повідомлення про підозру сторона обвинувачення вирішила відправити засобами поштового зв`язку та за допомогою додатку в телефоні меседжер, прокурор відповіді не надав.

61. 01.06.2020 сторона обвинувачення звернулась з зазначеним клопотанням до слідчого судді, долучивши до нього докази в обґрунтування своєї позиції. Серед них:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (Том 1 а.с.12-13, 15),

- інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта (Том 1 а.с.29-48), з якої вбачається, що ОСОБА_1 на праві власності належать конкретні об`єкти нерухомого майна,

- постанова слідчого про залучення спеціаліста ОСОБА_2 та висновок фахівця в галузі права ОСОБА_2 , в якому остання робить висновок про те, що діяльність фізичної особи з систематичної купівлі-продажу нерухомості має ознаки підприємницької та передбачає на меті отримання доходу саме підприємцем, а не фізичною особою, за умови систематичного придбання та продажу великої кількості однотипних об`єктів нерухомості, що передбачає отримання прибутку, а не задоволення власних (особистих) потреб громадянина, відтак, за переконанням фахівця в галузі права ОСОБА_2 , діяльність фізичної особи ОСОБА_1 з систематичної купівлі-продажу об`єктів нерухомості, має ознаки підприємницької, яка передбачає на меті отримання доходу саме підприємцем, а не фізичною особою, диплом спеціаліста Вищого закладу освіти «Київський університет туризму, економіки і права» (Том 1 а.с.48-84),

- постанова слідчого про залучення спеціаліста ОСОБА_3 та довідка спеціаліста ОСОБА_3 , складена з врахуванням вищезазначеного висновку фахівця в галузі права ОСОБА_2 , про те, що в порушення п.177.1 ст.177, п.167.1 ст.167 ПК України загальна сума податку на дохід фізичних осіб не задекларована та не сплачена в бюджет ОСОБА_1 за період 2014-2018 років внаслідок здійснення реалізації нерухомого майна в межах господарської діяльності, визначення здійснення підприємницької діяльності якого зазначено у «Вашому висновку фахівця в галузі права» /мова йде про висновок ОСОБА_2 /, становить 13816873 грн (Том 1 а.с.85-101),

- постанова про проведення судово-економічної експертизи та висновок експерта з ТОВ «Дослідницький інформаційно-консультаційний центр», в якому зазначено, що «в результаті проведення судово-економічної експертизи з врахуванням висновку фахівця в галузі права, експертом документально підтверджено висновок довідки спеціаліста ОСОБА_3 щодо не донарахування та не сплати в бюджет податку на дохід фізичних осіб підприємцем ОСОБА_1 за період 2014-2018 років внаслідок здійснення реалізації нерухомого майна в межах господарської діяльності, а саме в порушення п.177.1 ст.177, п.167.1 ст.167 ПК України загальна сума податку на дохід фізичних осіб не задекларована та не сплачена в бюджет ОСОБА_1 за період 2014-2018 років внаслідок здійснення реалізації нерухомого майна в межах господарської діяльності, визначення здійснення підприємницької діяльності якого зазначено у Висновку фахівця в галузі права ОСОБА_2 , становить 13816873 грн» (Том 1 а.с.102-134),

- рахунок-фактура за проведення такої експертизи на суму 40000 грн (Том 1 а.с.108),

- договори купівлі-продажу квартир ОСОБА_1 (Том 1 а.с.135-173),

- письмове повідомлення про підозру (Том 1 а.с.174-181),

- протокол допиту підозрюваного (Том 1 а.с.182-187).

62. В судовому засіданні сторона захисту в обґрунтування своєї позиції також долучила докази. Серед них:

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з яких вбачається, що ОСОБА_1 не є засновником приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна компанія «Ріел» (код ЄДРПОУ 40273790) та приватного підприємства «Будівельна компанія «Ріел» (код ЄДРПОУ 40273888), які входять в корпорацію «РІЕЛ-ГРУП» (код ЄДРПОУ 36056427), як про це стверджує сторона обвинувачення в письмовому повідомленні про підозру (Том 2 а.с.23-30),

- висновок експерта ДП «Інформаційні судові системи» «Центр судової експертизи та експертних досліджень» за результатами проведення судової економічної експертизи, яким підтверджено висновки аудиторського звіту по перевірці фінансово-господарської діяльності ФОП за період з 01.01.2014 по 30.09.2019 стосовно відповідності вимогам чинного законодавства податкової звітності платника єдиного податку ОСОБА_1 та відповідності вимогам чинного законодавства сум зобов`язань фізичної особи ОСОБА_1 з оплати податку на доходи громадян сумам зобов`язань нарахованим та сплаченим у зв`язку з продажом об`єктів нерухомого майна (Том 2 а.с.31-46),

- сам аудиторський звіт по перевірці фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за період з 01.01.2014 по 30.09.2019, з якого вбачається, що загальна сума податкових зобов`язань за період з 2014 року по 30.09.2019 склала 1494928,24 грн, дані зобов`язання обґрунтовані, документально підтверджені та відповідають дійсності, а також зазначено, що по результатам річного декларування в основній структурі він складався з доходів від заробітної плати, доходів від підприємницької діяльності, доходів від продажу нерухомого майна та інших доходів. Так, податок на доходи фізичних осіб - нарахований та сплачений податковими агентами склав 4824673,95 грн, податок на доходи фізичних осіб - нарахований та сплачений по результатам річного декларування склав 1153257,84 грн, військовий збір - нарахований та сплачений агентами склав 63056,14 грн, військовий збір - нарахований та сплачений в результаті річного декларування склав 2539,78 грн. Дані зобов`язання також обґрунтовані, документально підтверджені та відповідають дійсності (а.с.60-74),

- висновок Інституту держави і права ім.В.М. Корецького НАНУ науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення і застосування окремих норм та положень законодавства України, виконаної відповідно до звернення адвоката Джеваги М.В. в інтересах ОСОБА_1 , в якому експерт зробив наступний висновок. Діяльність фізичної особи без статусу підприємця з продажу нерухомого майна за своєю юридичною природою не може вважатися підприємницькою діяльністю, оскільки не містить ознак комерційного ризику. Дана діяльність не може вважатись господарською діяльністю, оскільки нерухоме майно, належне фізичній особі на праві приватної власності, не відноситься до категорії продукції у господарсько-правовому значенні. Цивільне та господарське законодавство України не встановлюють мінімальну чи максимальну кількість об`єктів нерухомості, що можуть бути продані власником - фізичною особою протягом будь-якого звітного періоду, в тому числі і протягом 2013-2019 років. Чинним податковим законодавством України встановлено лише ставку оподаткування і мінімально допустиму пільгу, при якій така ставка не застосовується. Відтак, підсумовуючи викладене, слід констатувати, що власником може бути продано (реалізовано) будь-яку (заздалегідь невизначену) кількість об`єктів нерухомого майна протягом вказаного періоду. Операції з продажу фізичною особою без статусу підприємця (за межами такого статусу) належного їй на праві особистої приватної власності нерухомого майна підлягають оподаткуванню податком з доходів фізичних осіб за ставкою 5%. Застосування саме цієї (5%) замість 18% ставки податку з доходів фізичних осіб вбачається належним та обґрунтованим. Відтак, сплата фізичною особою без статусу підприємця (за межами такого статусу) з продажу належного їй на праві приватної власності нерухомого майна податку з доходів фізичних осіб за ставкою 5% замість 18% не може вважатися ухиленням від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) і не містить ознак складу злочину, передбаченого ст.212 КК України (Том 2 а.с.47-59),

- витяг з офіційного сайту Державної податкової служби України про те, що станом на 26.05.2020 платник податків ОСОБА_1 не має податкового боргу (Том 2 а.с.76-78),

- судову практику щодо відсутності підстав ототожнення систематичного відчуження нерухомого майна його власником фізичною особою з провадженням підприємницької діяльності (Том 2 а.с.79-110),

- матеріали, які характеризують особу ОСОБА_1 , зокрема, паспорт громадянина України з визначеним місцем реєстрації та проживання на території України, свідоцтво про одруження та народження дітей в 1997 та в 2007 році, почесні грамоти та подяки за професійні здобутки та участь в благодійності, розвитку освіти та спонсорську допомогу у фінансуванні ремонту школи (Том 2 а.с.111-136).

ІV. Правове обґрунтування.

63. Однією з основних засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст.22 КПК України).

64.Так, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України (ч.1 ст.22 КПК України).

65.Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України (ч.2 ст.22 КПК України).

66.Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу (ч.3 ст.22 КПК України).

67.Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.6 ст.22 КПК України).

68.Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення,

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор,

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

69.Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України (ч.2 ст.194 КПК України).

70.Слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені п.1 ч.1 ст.194 КПК України, але не доведе обставини, передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.194 КПК України (ч.3 ст.194 КПК України).

71.Відповідно до ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього Кодексу, зокрема, за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

72. В той же час, поняття «обґрунтованої підозри» процесуальним кодексом не визначено. Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, яку останній висловив у п.175 рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином. І вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п.32, Series A, N 182)

73.Ризики, існування яких або одного з них станом на час звернення з відповідним клопотанням про застування запобіжного заходу до слідчого судді прокурором має бути доведено, передбачені в ст.177 КПК України.

74.Відповідно до п.п.3-5 ч.1 ст.184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу повинно серед іншого містити:

п.3 - виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини,

п.4 - посилання на один або кілька ризиків, зазначених в ст.177 КПК України,

п.5 - виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених в його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

75.При цьому, до матеріалів клопотання в обов`язковому порядку додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання (п.1 ч.3 ст.184 КПК України).

76.Під час судового розгляду слідчим суддею були створені рівні умови для сторін кримінального провадження для доведення позиції кожного. Залучені всі докази, які сторони вважали за потрібне надати слідчому судді.

V.Висновок слідчого судді.

77.Заслухавши учасників, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

78.Так, слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

79.В той же час, аналіз представлених слідчому судді доказів сторони обвинувачення об`єктивно не зв`язують ОСОБА_1 з конкретним інкримінованим йому умисним злочином. На даному етапі неможна стверджувати не тільки про їх (доказів) достатність для негайного засудження, але й навіть неможна дійти висновку про виправданість подальшого розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

80.Слідчий суддя погоджується із доводами сторони захисту, що повідомлена ОСОБА_1 підозра станом на час розгляду даного клопотання, не відповідає вимогам Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості», відображеним зокрема у п.175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», оскільки наведені прокурором обставини не можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п.32, Series A, N 182) за тих обставин, які наведені в клопотанні сторони обвинувачення.

81.Заслуговують на увагу і доводи сторони захисту в частині порушення слідчим вимог ст.278 КПК України і щодо порядку вручення такого документа як «письмове повідомлення про підозру».

82.Відтак, слід зробити висновок про відсутність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

83.Слідчим, прокурором при здійсненні досудового розслідування належним чином не перевірені обставини, викладені вище щодо суперечливості та неоднозначності висновків сторони обвинувачення, тим більше сторона захисту протягом усього часу досудового розслідування даного кримінального провадження долучала відповідні докази.

84.Отже, слідчий повідомив про підозру у кримінальному провадженні №32019110000000137 від 19.11.2019із порушенням вимог КПК, не встановивши всі об`єктивні обставини подій, за відсутності доведеного умислу на вчинення кримінального правопорушення, недоведеності виключення інших можливих версій події та не давши їм правової оцінки.

85.Крім того, слідчий суддя не знаходить підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на які вказує сторона обвинувачення.

86.Визначаючи пропорційність застосування будь-якого запобіжного заходу слідчий суддя має дати оцінку специфічним фактичним обставинам справи, що демонструють наявність ризиків та дослідити належні докази.

87.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_1 прокурором не було наведено жодного конкретного факту, що доводить існування ризику переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду. Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, ризик втечі не може бути встановлений на підставі лише суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна («Панченко проти Росії» від 08 лютого 2005 року). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).

88.В матеріалах, доданих органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу та наданих сторонами під час розгляду справи, не знайшли свого підтвердження висновки сторони обвинувачення щодо існування ризику переховування ОСОБА_1 від органу досудового розслідування та суду. Оскільки виключно тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого особа підозрюється, недостатньо для твердження про існування ризику втечі, стороною обвинувачення мали бути доведені також інші обставини, наведені у клопотанні.

89.Стосовно ризику впливу на свідків та експертів. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»). Разом з тим, як вбачається з матеріалів клопотання, стороною обвинувачення зазначену вимогу не було дотримано, клопотання і виступ прокурора в цій частині містять лише абстрактні твердження. Тим більше, так і залишилось незрозумілим, на кого конкретно ОСОБА_1 може вчиняти тиск зі свідків, якщо осіб із таким статусом за матеріалами клопотання станом на час його розгляду немає. Також слідчий суддя критично оцінює твердження прокурора про ризик психологочіного тиску ОСОБА_1 на експертів.

90.Підсумовуючи викладене та здійснюючи системний аналіз вищенаведених норм КПК України слід зробити висновок, що за відсутності підстав для застосування запобіжного заходу - а саме за відсутності як обгрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, так і відсутності будь-яких ризиків, взагалі не є можливим застосування будь-яких запобіжних заходів, навіть більш м`яких, оскільки відсутність таких ризиків не потребує застосування будь-яких заходів для їх запобігання.

91.Виходячи з того, що органом досудового розслідування не доведені обставини наявності обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зазначених у клопотанні, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність передбачених кримінально-процесуальним законом підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу щодо ОСОБА_1

92.Керуючись ст.ст.3, 22, 177, 182,184, 194, 278, 309 КПК України, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя В.С. Жовноватюк

Повний текст виготовлено 05.06.2020