Рішення № 89595864, 03.06.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року Справа № 160/2948/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської

міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби,

третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

16.03.2020 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт лавок на території міста Кам`янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-08-000174-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок є необ`єктивним, упередженим та безпідставним та підлягає скасуванню з огляду на те, що:

- замовником визначено предмет закупівлі відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454. а саме: за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 - “Поточний ремонт лавок на території міста Кам`янське”. В даному предметі закупівель чітко зазначено лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014, яким є територія міста Кям`янське із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника. В даному предметі закупівель чітко зазначено .... (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт);

- в електронній системі закупівель було оприлюднено в окремому документі зміни, які вносились одночасно із новою редакцією тендерної документації;

- в оскаржуваному висновку не конкретизовано, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. При цьому позивач зазначає, що відсутність конкретно сформованих вимог з приводу усунення виявлених порушень не надає позивачу можливість реалізувати її в повному обсязі та спонукає останнього самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. В свою чергу, вказана обставина, на думку позивача, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

23.03.2020 року ухвалою суду вказаний адміністративний позов було залишено без руху, оскільки його було подано з порушенням вимог ст. 160,161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України).

02.04.2020 року ухвалою суду заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про продовження строку для усунення недоліків позовної заяви – задоволено та продовжено такий строк.

08.04.2020 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду, у зв`язку з тим що позивач усунув недоліки позовної заяви у встановлений судом строк, було відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін, витребувано у Східного офісу Держаудитслужби належним чином засвідчену копію оскаржуваного висновку та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

30.04.2020 року від представника відповідача надійшли витребувані документи та відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та вважає, що оскаржуваний висновок є правомірним та таким, що винесений відповідно до вимог діючого законодавства, крім того, зазначено, що оскаржуваний висновок, який складється у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми, містить чіткі з зрозумілі дії, які повинен був здійснити позивач, а посилання на те, що відповідач зобов`язаний самостійно визначити, які заходи слід було вжити для усунення виявлених порушень є безпідставними, оскільки вирішення питань діяльності організації, пов`язані з усуненням виявлених порушень законодавства в сфері закупівель належить тендерному комітету/уповноваженій особі, або керівнику організації, крім того чинні норми законодавства, яким керується відповідач, не містять обов`язку та не наділяють повноваженнями орган державного фінансового контролю вказувати заходи до виконання та спосіб його виконання.

13.05.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив разом з доказом її направлення відповідачу, в якій заперечує всі доводи відповідача наведені у відзиві на позовну заяву, посилаючись на ті самі обставини, що викладені у позовній заяві. В якості нового обгрунтування позовних вимог зазначено, що зважаючи на відсутність встановленої форми окремого документа, беручи до уваги зміст статті 19 Конституції України, позивач мав право вносити зміни до тендерної документації шляхом складання протоколу засідань тендерного комітету, на підставі якого в електронній системі закупівель було оприлюднено в окремому документі зміни, які вносились одночасно з новою редакцією тендерної документації.

15.05.2020 року від позивача надійшла уточнена відповідь на відзив разом з доказами її направлення відповідачу та третій особі, в якій продубльована позиція, викладена у відповіді на відзив.

21.05.2020 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких заперечує всі доводи позивача наведені у відповіді на відзив на позовну заяву, посилаючись на ті самі обставини, що викладені у відзиві на позов. Щодо посилань позивача на те, що позивач мав право вносити зміни до тендерної документації шляхом складання протоколу засідань зазначено, що вказаний факт відповідачем не заперечувався, однак ч.2 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII вимагає від замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлені наступні обставини.

Як встановлено судом, Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі, за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт лавок на території міста Кам`янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-08-000174-b.

За результатами проведення вказаних торгів переможцем торгів є фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), з яким укладено договір №82-20 від 24.02.2020 року.

В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу наказу 13.02.2020 року № 33 посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відобаження закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 02.03.2020 року №114, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення:

- пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII та абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, замовник вказав предмет закупівлі без визначення показника четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги;

- пункту 2 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, предмет закупівлі не визначено за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм;

- частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюдено перелік змін до тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 7-1 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних взаємовідносин) передбачено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922- VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону №922-УІІІ таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно частини шостої та сьомої статті 7-1 Закону №922- VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Пунктом 3 та пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно - телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 №473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО, яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922-VIII цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, встановлених частиною першою статті 12 Закону №922-VIII з дотриманням вимог цього закону та виходячи з вартісних меж, передбачених частиною першою статті 2 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини третьої статті 11 Закону №922-VIII тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема, здійснює вибір процедури закупівлі.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено термін предмет закупівлі. Це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17 березня 2016 року N 454 (далі - Порядок) Порядок) установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до абз.2 п.1 розд. ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Згідно з пунктом 17 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додаткадо Регламенту ЄС N 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС N 213/2008.

CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів:

перший рівень складає літера, що позначає секцію;

другий рівень складає літера, що позначає групу;

третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ.

Остання цифра - контрольна.

Аналіз встановлених обставин справи дозволяє зробити висновок, що позивачем код товару закупівлі ДК 021:2015 – 45000000-7 здійснено за показником другої, а не четвертої цифри основного словника, як передбачено абз.2 п.1 розд. ІІ Порядку №454, проте, фактично вказано конкретну назву послуги - «Поточний ремонт лавок».

Разом з тим, суд зазначає, що хоча і позивач при визначенні «предмета закупівлі» за другою цифрою «Єдиного закупівельного словника» фактично допустив несуттєву та неумисну помилку, але, в свою чергу, останній не мав на меті взагалі уникнути процедури закупівлі. До того ж, на думку суду, вчинення позивачем даного порушення не зачіпає будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, в даному випадку, був дотриманий.

Пунктом 2 Порядку № 454 передбачено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Згідно з пунктом 3 'Терміни та визначення понять" ДБН А.2.2-3:2014:

- будівля - це різновид споруди, що складається з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для життєдіяльності людей та виробництва продукції;

- будинок - це різновид будівлі, яка призначена, як правило, для проживання та обслуговування людей;

- лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо;

- споруда - це штучно створений об`ємний, площинний або лінійний об`єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем зазначено, що всупереч пункту 2 розділу ІІ Порядку №454 не зазначив таку інформацію при визначенні предмету закупівлі в тендерній документації.

У позовній заяві позивач посилається на те, що в даному предметі закупівель чітко зазначено лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією ДБН А.2.2-3:2014, яким є територія міста Кам`янське.

Суд зазначає, що, у зв`язку з необхідністю проведення поточного ремонту лавок на території всього міста Кам`янське, можливість визначення предмету закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури – відсутня, зокрема, з огляду на відсутність будь-якого документа, передбаченого законодавством, в якому визначена кількість лавок, встановлених на певній території та їх розташування.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

При цьому, в абзаці 4 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Абзацом третім частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Суд зазначає, що жодним нормативним документом не встановлені вимоги до такого документу, як перелік змін до тендерної документації, не визначена його форма, та не визначений спосіб, у який цей «окремий документ» має відображатись в електронній системі закупівель.

Так, матеріали справи свідчать , що згідно із вимогами абзацу другого частини другої статті 23 та абзацу третього частини першої статті 10 Закону Замовником був оприлюднений протокол засідання тендерного комітету №54-20 від 22.01.2020 року, в якому безпосередньо зазначений перелік змін, що вносились до тендерної документації, в порядку та у спосіб, визначені Законом.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем неправомірно встановлено, у висновку від 02.03.2020 року №114, порушення пункту 2 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши оскаржуваний висновок судом встановлено, що у пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку Східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону «Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

Суд зазначає, що, з огляду на встановлені судом обставини щодо встановлених відповідачем порушень, зобов`язання позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень.

Також, у вищезазначеному пункті висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суб`єкт владних повноважень (відповідач) не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Натомість, в силу статті 2 КАС України, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Однак, зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може дійсно призвести до непорозуміння та можливого нового порушення позивачем чинного законодавства.

У відповідності до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, вирішуючи спірні правовідносини в межах заявлених позовних вимог, доводів сторін, системного аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позовної заяви до суду у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 8 від 02.04.2020 року, оригінал якого міститься в матеріалах справи.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2102,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (51931, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул.Москворецька, 14, код ЄДРПОУ 34827358) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт лавок на території міста Кам`янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-08-000174-b.

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради судові витрати у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Дєєв