Рішення № 89577694, 29.05.2020, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. Черкаси справа № 925/898/19

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Грачова В.М., при секретарі судового засідання Нестеренко А.М., без участі представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні суду в м. Черкаси справу за позовом фізичної особи-підприємця Харченка Вадима Васильовича до публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - фізична особа-підприємець Харченко Вадим Васильович звернувся в господарський суд Черкаської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення відповідача від 30.05.2019 року, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення № 16, та відшкодування судових витрат.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 21.02.2019 року позивачем укладено з відповідачем - публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго» в особі Черкаського міського району електричних мереж договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 5193, на підставі якого відповідач надає позивачу за плату послуги з розподілу електричної енергії. 03.05.2019 року представниками відповідача в присутності позивача проведено непланову перевірку засобу обліку електричної енергії на об'єкті електропостачання позивача - торговий павільйон за адресою: м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, 6. Перевіркою встановлено порушення позивачем при користуванні електричною енергією порушення п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: вчинено дії, що призвели до зміни (заниження) показів лічильника шляхом впливу на його функціонування стороннім пристроєм/предметом (випромінюванням електричного (високочастотного) поля), що свідчить про явні ознаки втручання в роботу приладу. За результатами перевірки представниками відповідача складено Акт № 5193/03.05.19 технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку, Акт № 03.05.19/5193 про пломбування засобів обліку і Акт про порушення № 003189 від 03.05.2019 року, проведено заміну лічильника типу НІК2303ARP3.1000.МС.11, № 10539165 на тимчасовий лічильник типу НІК2301AP3.0000 0.11 до розгляду акта про порушення. 30.05.2019 року відбулось засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом позивача № 16. На засіданні, яке проводилось без участі позивача, розглянуто Акт про порушення № 003189 від 03.05.2019 року і прийнято рішення, яким Акт про порушення визнано правомірним, а позивача - причетним до порушення, зазначеного в цьому акті, у зв'язку з чим позивачу проведено донарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за період з 29 грудня 2018 року по 03 травня 2019 року в кількості 28239 кВт/год. на суму 76260,28 грн., на їх оплату виставлено рахунок-фактуру № 5193 від 13.06.2019 року. Рішення відповідача від 30.05.2019 року, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення № 16, прийняте ним всупереч ПРРЕЕ, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ України від 04.05.2006 року № 562, умовам договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 5193 від 21.02.2019 року, порушують законні права позивача на оплату лише спожитої електричної енергії, оскільки вчинення правопорушення, встановленого відповідачем, ним не доведено.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 31.07.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду, по ній відкрито провадження у справі № 925/898/19, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідач подав відзив на позов (а.с. 37-41), за змістом якого проти позову заперечував з мотивів необґрунтованості і безпідставності позовних вимог, оспорене рішення вважав законним, а вчинене позивачем порушення - доведеним.

Позивач і відповідач скористались правами, передбаченими ст.ст. 165, 166 ГПК України, подали відповідно відповідь на відзив (а.с. 62-63) і заперечення на відповідь на відзив (а.с. 82), у яких позивач наполягав на задоволенні позову, а відповідач спростовував доводи, наведені в ньому.

В засіданнях суду позивач та його представник позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві і відповіді на відзив, підтримали і просили задовольнити повністю, представник відповідача позов не визнала і просила суд відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позов і запереченні на відповідь на відзив.

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 25.10. до 20.11.2019 року, з 20.11. до 17.12.2019 року, та з 17.12.2019 року до 14.01.2020 року, з 14.01. до 17.01.2020 року.

Після перерви, 17.01.2020 року, сторони явку свої представників у судове засідання не забезпечили, їх явка судом визнавалась не обов'язковою.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, суд, відповідно до ст. 202 ГПК України, визнав за можливе завершити розгляд справи у відсутності представників сторін за наявними в ній матеріалами.

Згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 240 ГПК України, судом підписано рішення без його проголошення, датою ухвалення рішення є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши позивача, представників сторін, дослідивши подані ними заяви по суті справи, наявні у справі письмові докази та оцінивши їх у сукупності, суд відмовляє у задоволенні позову повністю з таких підстав.

29.12.2018 року представниками відповідача у присутності позивача проведено технічну перевірку (контрольний огляд) засобів обліку позивача за адресою: вул. 30 років Перемоги, 6 і їх пломбування, за результатами складено Акт технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку № 5193ТІ і Акт пломбування засобів обліку від 29.12.2018 року. Із цих актів вбачається, що на об'єкті споживача встановлено лічильник типу НІК2303ARP3.1000.МС.11, заводський номер 10539165, при перевірці схеми обліку встановлено, що зібрана вона вірно, придатна до комерційного розрахунку, дану точку обліку можливо включити в договір на вищевказаних показниках. На корпусі лічильника, зокрема, встановлено МП № М12624205, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб покладено на споживача (а.с. 20, 21,128, 129).

21.02.2019 року відповідачем - публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго» в особі Черкаського міського району електричних мереж, як оператором системи розподілу, та позивачем - фізичною особою-підприємцем Харченком Вадимом Васильовичем, як споживачем, на підставі заяви-приєднання укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 5193 (далі - Договір, а.с. 22-25), за умовами п.п. 1.1., 1.2. якого, цей договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (надалі - договір) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам (надалі - споживач) як послуги оператора системи розподілу. Цей договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є Додатком 1 до цього договору. Умови договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Договір містить такі істотні умови, зокрема:

п. 2.1. розділу 2 «Предмет договору» - оператор системи розподілу надає споживачу послуги з розподілу електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, за об'єктом (об'єктами), технічні параметри якого фіксуються в «Паспорті точки (точок) розподілу електричної енергії об'єкта (об'єктів) споживача», який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи;

п. 2.2. - відомості про засіб (засоби) вимірювання обсягу електричної енергії, що використовується на об'єкті (об'єктах) споживача, зазначаються разом із енергетичними ідентифікаційними кодами (ЕІС кодами) в додатку 3 «Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії» до цього договору;

п. 2.3. - споживач оплачує за розподіл електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та /або інші послуги оператора системи розподілу у відповідності з додатком 4 «Порядок розрахунків» до цього договору;

п. 3.2. - за підсумками розрахункового місяця постачальник послуг комерційного обліку (оператор системи розподілу) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку споживачу незалежно від того, хто є власником комерційного засобу (засобів) обліку, та в установленому порядку передає ці дані адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб'єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником споживача. Дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються оператором системи розподілу в особистому кабінеті споживача (за умови його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим договором, у тому числі якщо оплату за цим договором забезпечує електропостачальник споживача;

п. 3.4. - споживач, що не є побутовим, зобов'язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового місяця надати постачальнику послуг комерційного обліку (оператору системи розподілу) «звіт про покази засобів обліку за розрахунковий місяць» згідно додатку 12 до цього договору. При обладнанні комерційних засобів обліку засобами дистанційної передачі даних, інформація про покази засобів обліку за розрахунковий місяць формується через канали дистанційного зв'язку. Перевірка достовірності даних комерційних засобів обліку безпосередньо на місці їх встановлення забезпечується сторонами за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців, про що складається відповідний акт контрольного огляду засобу комерційного обліку. У разі ненадання споживачем звіту про дані комерційних засобів обліку протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового місяця та за відсутності переданої (зчитаної) з них інформації засобами дистанційної передачі даних, а також за відсутності контрольного огляду засобу комерційного обліку протягом розрахункового місяця обсяг спожитої (розподіленої) електричної енергії за розрахунковий місяць визначається розрахунковим шляхом за значенням середньодобового споживання попереднього розрахункового місяця;

п. 3.5. - визначений обсяг розподіленої (спожитої) електричної енергії за підсумками розрахункового місяця передається адміністратору комерційного обліку у встановленому Кодексом комерційного обліку порядку для включення в місячний баланс електричної енергії ОЕС України і є підставою для його використання у взаємовідносинах між суб'єктами ринку електричної енергії, у тому числі для взаєморозрахунків між споживачем та його постачальником. За наявності розбіжностей у частині визначення обсягу розподіленої та спожитої електричної енергії вони підлягають урегулюванню відповідно до Кодексу комерційного обліку або в судовому порядку. До вирішення цього питання величина обсягу розподіленої та спожитої електричної енергії встановлюється відповідно до даних оператора системи розподілу;

п. 3.6. - постачальник послуг комерційного обліку та оператор системи розподілу мають право здійснювати контрольні зняття показів лічильника електричної енергії споживача. Оператор системи розподілу не рідше одного разу на шість місяців здійснює контрольне зняття показів лічильника електричної енергії та формує обсяг розподіленої та спожитої електричної енергії по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника електричної енергії, з урахуванням його фактичних показань;

п. 6.2. - споживач зобов'язується, зокрема, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи розподілу про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи розподілу, які пред'явили свої службові посвідчення, до свого об'єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки;

п. 7.1. - оператор системи розподілу має право, зокрема: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ, зокрема, дотримання режимів споживання електричної енергії та потужності у відповідності до параметрів, зазначених у додатку 10 «Відомості про величини потужності, обсяги очікуваного споживання та режим роботи об'єкта» до цього договору; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам цього договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці;

п. 8.6. - у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи розподілу вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недорахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи розподілу на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоду;

п. 8.7. - споживач не несе відповідальність перед оператором системи відповідно до вимог підпунктів 8.5. та 8.6. цієї глави договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини оператора системи розподілу або внаслідок дії обставин непереборної сили;

п. 8.9. - у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту. У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. Якщо на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що складала акт, такий акт вважається дійсним;

п. 11.1. - цей договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору, але не раніше ніж з 1 січня 2019 р., і діє до кінця поточного календарного року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов;

п. 12.5. - спори та розбіжності, що можуть виникнути під час користування електричною енергією, якщо вони не будуть узгодженні шляхом переговорів між сторонами, вирішуються в судовому порядку.

Пунктом 12.8 договору визначено перелік додатків до договору, які є його невід'ємними частинами. Заява-приєднання позивача - фізичної особи-підприємця Харченка Вадима Васильовича від 21.02.2019 року є Додатком № 1 до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 5193 від 21.02.2019 р. (а.с. 25, зворотній бік).

03.05.2019 року представниками відповідача в присутності представника споживача Харченка В.В. проведено непланову технічну перевірку (контрольний огляд) засобів обліку на об'єкті електропостачання споживача - торговий павільйон (кіоск) за адресою: м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, 6. За результатами непланової технічної перевірки представниками відповідача в присутності позивача складено Акт № 5193/03.05.19 технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку (а.с. 18, 130), Акт № 03.05.19/5193 про пломбування засобів обліку (а.с. 44), Акт № 03.05.19/5193/1 про пломбування засобів обліку (а.с. 45) і Акт про порушення № 003189 (а.с. 16-17, 126-127) від 03.05.2019 року.

Відповідно до Акта технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку № 5193/03.05.19 від 03.05.2019 року, представниками відповідача в присутності позивача під час непланової перевірки зафіксовані вказані в цьому акті дані засобів обліку, проведено заміну лічильника типу НІК2303ARP3.1000.МС.11 заводський № 10539165 на лічильник типу НІК2301AP3.0000 0.11 заводський № 10777265, проведено пломбування, при цьому знято і встановлено пломби і індикатори, складено акт про порушення № 003189.

Із Акта про порушення № 003189 від 03.05.2019 року вбачається, що при проведенні перевірки представниками відповідача встановлено порушення споживачем при користуванні електричною енергією пункту 5.5.5.8 ПРРЕЕ, а саме, вчинено дії, що призвели до зміни (заниження) показів лічильника шляхом впливу на його функціонування стороннім пристроєм/предметом (випромінюванням електричного (високочастотного) поля), що свідчить про явні ознаки втручання в роботу приладу. Для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, перевірено і зафіксовано в акті відомості про прилад обліку електроенергії споживача на дату складання акта, зокрема заводський номер лічильника, його покази, дату повірки, місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів), іншу інформацію згідно з пунктами 1-9. В акті зазначено, що споживач не надав перелік всіх струмоприймачів, дозволена потужність споживання відповідно до договору становить 18 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби 24 год. У зв'язку з виявленими порушеннями споживачу запропоновано прибути 06.05.2019 року за адресою: м. Черкаси, вул. Михайла Вербовецького, 1 для участі в проведені експертизи та повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 30.05.2019 року за адресою: м. Черкаси, вул. М. Вербовецького, 1. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки його на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи. Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № А0809665, акт про пломбування від 03.05.2019 року №03.05.19/5193/1. До акту про порушення додаються акти про заміну лічильника, пломбування, фотоматеріали.

Акти про пломбування засобів обліку № 03.05.19/5193 і № 03.05.19/5193/1 від 03.05.2019 року свідчать про те, що у зв'язку із проведеною заміною лічильника проведено встановлення пломб і індикаторів на нововстановлений лічильник, знятий лічильник упаковано в пакет для відправлення на експертизу, пакет опломбовано.

Із Акта проведення експертизи приладу обліку електроенергії № 762 від 06.05.2019 року вбачається, що комісія у складі двох представників відповідача, за участю представника ДП «Черкасистандартметрологія», у присутності позивача, провела експертизу лічильника заводський номер 10539165, типу НІК2303ARP3.1000, , який був знятий при складанні акта-повідомлення від 03.05.2019 року № 5193/03.05.19. За результатами перевірки (огляду) комісією встановлено, що упаковка лічильника, пломба № А0809665 упаковки, пломби на лічильнику, індикатор магнітного поля № М12624205 (наліпка) візуально не пошкоджені, корпус лічильника не пошкоджений. За висновком комісії лічильник № 10539165 типу НІК2303ARP3.1000.МС визнано непридатним для подальшої експлуатації по метрологічним характеристикам, відносна похибка в межах норм, на дисплеї лічильника висвічується напис «Error radio», який свідчить про вплив на лічильник радіохвильового випромінювання високої частоти. Як зазначається в цьому акті проведення експертизи приладу обліку електроенергії, до акту додається протокол № 762 від 06.05.2019 року ДП «Черкасистандартметрологія», лічильник запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № А1038336 (а.с. 19).

Із протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення № 16 від 30.05.2019 року вбачається, що цього дня, без участі позивача, відбулось засідання комісії Черкаського міського РЕМ, на якому розглянуто Акт про порушення № 003189 від 03.05.2019 року щодо споживача ФОП Харченка В.В. та інші документи, що його стосуються. Комісія прийняла рішення, яким: Акт про порушення № 003189 від 03.05.2019 року визнала таким, що складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, Методики, тому є правомірним, а споживача - причетним до вказаного в акті порушення (п. 1); згідно з п. 8.2.4 Правил вирішила провести розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії відповідно до пункту 2.6 Методики за період з 29 грудня 2018 року по 03 травня 2019 року (від дня останньої технічної перевірки) (п. 2); обсяг та вартість не облікованої електричної енергії склав 28239 кВт/год. на суму 76260,28 грн. (п. 4). Протокол споживачу (позивачу) направлено поштою, до протоколу додається розрахунок.

Відповідно до розрахунку (по Акту про порушення № 003189 від 03.05.2019 року) при його здійсненні враховано, що виявлене порушення відповідає п. 2.1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

На виконання рішення з розгляду акта про порушення № 003189 від 03.05.2019 року відповідач виписав та направив поштою позивачу рахунок-фактуру № 5193 від 13.06.2019 року на суму 76260,28 грн. за червень 2019 року, рахунок отриманий позивачем 27.06.2019 року, ним не сплачений (а.с. 15, докази направлення та вручення на а.с. 13, 14).

26.07.2019 року позивач звернувся до відповідача зі зверненням про повторний розгляд акту про порушення № 003189 від 03.05.2019 року, скасування протоколу № 16 від 30.05.2019 і встановлення відсутності у ФОП Харченка В.В. порушень ПРРЕЕ (а.с. 64). Листом від 07.08.2019 року № 5596/03-01-05-01 «Щодо повторного розгляду акта про порушення» відповідач відмовив позивачу у задоволенні його звернення (а.с. 66).

Відповідно до паспорта ААШХ.411152.057 на лічильник електричної енергії NІК 2303 ARP3, заводський № 10539165, яким здійснювався облік спожитої електроенергії у позивача, виробником ТОВ «НІК-Електроніка» повідомляється, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 2000 МГц спрацьовує електромагнітний датчик. Після 3 секунди на дисплеї з'являється повідомлення «Error radio» (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «С» (п. 2.4. паспорта) (а.с. 33).

Відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю «Нік-Електроніка» вих. № 115/2 від 05.08.2019 року, наданого позивачу на адвокатський запит його представника, лічильник NІК 2303 ARР3 1000.МС.11 має сертифікати перевірки, індикатори впливу не являються засобами вимірювальної техніки, тому не підлягають атестації. Лічильник має вбудований електронний реєстратор «Журнал подій». При аналізі даних вказаного журналу можна встановити час і дату впливу, а також інші параметри, що співпадають по даному проміжку часу. Вплив електромагнітним випромінюванням певної частоти та напруженості поля може привести до некоректної роботи засобів вимірювальної техніки, може привести до збою в роботі процесора лічильника, що в свою чергу призведе до не повного обліку спожитої електроенергії. Напис «Error radio» свідчить про те, що на засіб вимірювальної техніки був здійснений вплив електромагнітним полем частотою в діапазоні 80 МГЦ - 2ГГЦ та напруженістю силового поля понад 10В/м. Індикатор електромагнітного поля може спрацювати від інших електричних приладів, в яких вимоги до електромагнітної сумісності не відповідають Державним стандартам України. Індикатор впливу електромагнітним полем не може спрацювати від базових станцій операторів стільникового зв'язку, внаслідок великої відстані від передаючих антен до засобу вимірювальної техніки. Випробування щодо впливу блискавки на індикатор електромагнітного поля в умовах заводу не проводилися, тому що при потраплянні блискавки в струмові дроти спрацьовують ланцюги захисту лічильника, внаслідок чого він виходить з ладу (а.с. 68).

Згідно з п. 1.8.5. Настанови з експлуатації лічильників електричної енергії типів NІК 2303, при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10В/м в діапазоні частот від 80 до 2000 МГц тривалістю більше 3 с, вмикається звукова сигналізація, на дисплеї з'являється повідомлення «Error radio», у журналі подій лічильника формується запис про вплив магнітним полем. Сигналізація вимикається по закінченню впливу електромагнітним полем, а повідомлення на дисплеї вимикається тільки після відправки спеціальної команди на вимкнення індикації про спробу втручання (а.с. 50-52).

Відповідно до фотоматеріалів, доданих до акта про порушення, на дисплеї лічильника, знятого у позивача, висвічується повідомлення «---radio» (а.с. 53).

Із акта обстеження лічильника від 07.10.2019 року вбачається, що за зверненням ПАТ «Черкасиобленерго» комісія у складі представників виробника лічильника - товариства з обмеженою відповідальністю «Нік-Електроніка» провела обстеження лічильника НІК 2303 ARP3.1000.МС.11 № 10539165, що надійшов згідно листа № 3573 від 23.09.2019 року на сервісний центр ТОВ «Нік-Електроніка» 26.09.2019 року від ПАТ «Черкасиобленерго» з претензією: на дисплеї з'явився напис «Error radio». В ході обстеження лічильника було виявлено, що на момент обстеження пломб і індикатор дії магнітного поля МагнеТ № М12624205, встановлені виробником, не ушкоджені, лічильник до обстеження не відкривався. Згідно витягу з журналу подій кількість спрацювань індикатора електромагнітного випромінювання (ЕМВ) становив 152 рази, а індикатора магнітного поля 35 разів, індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. До акту обстеження лічильника додано витяг з Журналу подій, протокол повірки лічильника від 07.10.2019 (а.с. 91).

Згідно з довідкою Черкаського обласного центру з гідрометеорології від 04.07.2019 року № 39.03.08/219 « Про погодні умови - грози з 29.12.2018 р. по 03.05.2019 р. у м. Черкаси», наданої на запит позивача № б/н від 01.07.2019 року, за даними авіаметеорологічної станції Черкаси, яка розташована в районі аеропорту протягом періоду 29 грудня 2018 року - 03 травня 2019 року грози спостерігалися 11.04.2019, 29.04.2019, 01.05.2019, 03.05.2019 (а.с. 29).

Предметом позову, що розглядається у справі, є вимога позивача, як споживача електричної енергії, до відповідача, як оператора системи розподілу електричної енергії, про визнання незаконним і скасування рішення відповідача про донарахування і стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем підпункту 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ.

Спірні правовідносини сторін виникли із укладеного ними договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 5193 від 21.02.2019 року, за правовою природою віднесені до договірних зобов'язань постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, загальні положення про купівлю-продаж визначені параграфом 1 глави 54, особливості постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу - параграфом 5 глави 54 ЦК України, загальні положення про правочини визначені розділом IV книги 1 ЦК України, про зобов'язання і договір розділами І і ІІ книги 5 ЦК України. Параграфом 3 глави 30 розділу VІ ГК України визначені особливості правового регулювання договору енергопостачання, як окремого виду господарсько-торговельної діяльності. Крім того, спірні правовідносини сторін перебувають у сфері регулювання Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (із змінами, внесеними згідно з постановами Національної комісії регулювання електроенергетики N 154 від 08.02.2007, N 1384 від 18.12.2008, N 1338 від 14.10.2010), які з урахуванням предмету даного господарського спору, є спеціальними нормативними актами.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З врахуванням норм ст. 58 Конституції України, ст. 5 Цивільного кодексу України до правовідносин сторін повинні бути застосовані норми названого законодавства у редакції, яка була чинною станом на період дії спірних правовідносин, тобто 03- 30 травня 2019 року.

Статтею 3 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, якими, зокрема, є: свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Статтями 13 і 14 ЦК України встановлено, відповідно, межі здійснення цивільних прав та загальні засади виконання цивільних обов'язків. Зокрема, і цивільні права і цивільні обов'язки здійснюються (виконуються) в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

За змістом з ст.ст. 11, 15, 16 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини; кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов'язку в натурі, відшкодування збитків та іншим способом відшкодування майнової шкоди або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 20, 144 ГК України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання, припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення, присудження до виконання обов'язку в натурі, відшкодування збитків; майнові права та майнові обов'язки суб'єкта господарювання можуть виникати, зокрема, з угод, передбачених законом, з інших обставин, з якими закон пов'язує виникнення майнових прав та обов'язків суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».

Закон України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажом, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище. Цим Законом встановлено, що:

учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом (ст. 1 ч. 1 п. 96);

основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами (ст. 2 ч. 1 п.п. 1-6);

учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про надання послуг з розподілу (ст. 4 ч. 1 п. 7);

постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ст. 56 ч.ч. 1, 6);

споживач зобов'язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (ст. 58 ч. 3 п. 3);

учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (ст. 77 ч.ч. 1, 2 п.п. 2, 4, 6, 14).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила). Цими Правилами встановлено, що:

ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами (п. 1.1.1.);

у цих Правилах терміни вживаються в таких значеннях (1.1.2.):

акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

договірна величина споживання електричної енергії - узгоджена в договорі між електропостачальником і споживачем величина обсягу електричної енергії на відповідний розрахунковий період;

експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації;

засіб вимірювальної техніки - технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики;

засоби комерційного обліку електричної енергії - узагальнена назва засобів, які використовуються для здійснення комерційного обліку електричної енергії (засоби вимірювальної техніки, допоміжне обладнання, засоби та системи збору та обробки результатів вимірювання, формування, збереження та передачі даних комерційного обліку та керування даними тощо) відповідно до процедур, визначених Кодексом комерційного обліку;

контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів впливу електричного/електромагнітного полей, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів;

необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно;

середньодобовий обсяг споживання - середня величина обсягу електричної енергії, яка спожита протягом однієї доби, визначена на підставі фактичного споживання за певний період часу;

договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил. Оператор системи розподілу зобов'язаний на головній сторінці свого веб-сайту, а також у друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та у власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та роз'яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. За ініціативою однієї із сторін договір споживача про розподіл електричної енергії оформлюється в паперовій формі (п. 2.1.4 абз. 1, 2, 6);

для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (2.3.2.);

відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 2.3.4.);

у разі виникнення у споживача сумніву у правильності показів розрахункових засобів вимірювальної техніки або визначення суми у пред'явленому до оплати документі щодо оплати за постачання або розподіл (передачу) електричної енергії споживач подає про це заяву учаснику роздрібного ринку, який надав розрахунковий документ. Учасник ринку протягом 5 робочих днів від дня одержання заяви перевіряє документ (рахунок) щодо оплати електричної енергії, послуг з розподілу (передачі), комерційного обліку електричної енергії, компенсації перетікань реактивної електричної енергії тощо, у разі необхідності звертається в установленому Кодексом комерційного обліку порядку щодо перевірки даних комерційного обліку. На підставі отриманих за результатами перевірки даних комерційного обліку електропостачальник, оператор системи та постачальник послуг комерційного обліку за необхідності проводять відповідні коригування. За результатами перевірки учасник роздрібного ринку повідомляє споживача (п. 2.3.5. абз. 3-6);

у договорі про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії зазначаються величини дозволеної (договірної) та приєднаної потужності, які визначаються виходячи з проектних рішень та потужності наявних у споживача струмоприймачів. Потужність об'єкта споживача повинна обмежуватись на рівні потужності, передбаченої проектом указаного об'єкта споживача та/або технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж указаного об'єкта споживача (п. 2.4.2.);

споживач електричної енергії зобов'язаний: 8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; 9) невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; 12) забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред'явлення ними службових посвідчень) до об'єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; 13) забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред'явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку; 14) не перешкоджати заміні засобів комерційного обліку у разі здійснення такої заміни за рахунок постачальника послуг комерційного обліку або оператора системи (п. 5.5.5. п.п. 8, 9, 12, 13, 14);

учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів. Якщо між сторонами відповідного договору виникає спірне питання, сторони мають вжити усіх заходів, які застосовуються для врегулювання спірного питання, шляхом ініціювання проведення між сторонами переговорів щодо спірного питання, запропонувати можливі способи його вирішення. Під час проведення переговорів сторони мають спільно визначити найбільш прийнятне рішення для врегулювання спірного питання (п. 8.1.1.);

у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (п. 8.2.4.);

у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням (п. 8.2.5. абз. 1, 2, 3, 4, 6);

на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (п. 8.2.6. абз. 1, 3, 5, 9, 10);

кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7. абз. 1, 3, 4).

Постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, затверджено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (із змінами, внесеними згідно з постановами Національної комісії регулювання електроенергетики N 154 від 08.02.2007, N 1384 від 18.12.2008, N 1338 від 14.10.2010).

Ця Методика, в редакції від 14.01.2011 року, чинній на період дії спірних правовідносин, застосовувалась постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2.).

Методикою встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пункт 2.1. підпункт 3).

Згідно з пунктом 2.6. глави 2 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п., (2.7) де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази

P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj; (2.8) у разі підключення до трьох фаз

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj, (2.9) де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Главою 4 Методики визначено вимоги щодо складення акта про порушення. Згідно з пунктами 4.1., 4.6.-4.8. глави 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення.

Відповідно до викладених обставин справи суд вбачає наступне.

29.12.2018 року представниками відповідача у присутності позивача і за його заявою проведено технічну перевірку (контрольний огляд) засобів обліку позивача за адресою: вул. 30 років Перемоги, 6 і їх пломбування, встановлений на об'єкті споживача лічильник типу НІК2303ARP3.1000.МС.11, заводський номер 10539165 визнано придатним до комерційного розрахунку, дану точку обліку можливо включити в договір на вищевказаних показниках. На корпусі лічильника, зокрема, встановлено індикатор магнітного поля МП № М12624205, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб покладено на позивача.

21.02.2019 року відповідачем - публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго» в особі Черкаського міського району електричних мереж, як оператором системи розподілу, та позивачем - фізичною особою-підприємцем Харченком Вадимом Васильовичем, як споживачем, на підставі заяви-приєднання укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 5193, за умовами якого відповідач зобов'язався надавати позивачу за плату послуги з розподілу електричної енергії на умовах, встановлених цим договором та у відповідності до норм Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312.

Відповідно до роз'яснень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) № 1138/20.3/7-19 від 01.02.2019, враховуючи п. 8.2.4 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ, положення пункту 13 розділу ХVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII), оператор системи розподілу є правонаступником постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, а тому оператор системи розподілу має право застосовувати положення Методики для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ 04.05.2006 року № 562, у тому числі за періоди, що передували 01.01.2019.

03.05.2019 року представниками відповідача в присутності позивача проведено непланову технічну перевірку (контрольний огляд) засобів обліку на об'єкті електропостачання споживача - торговий павільйон (кіоск) за адресою: м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, 6, за результатами якої встановлено порушення споживачем при користуванні електричною енергією пункту 5.5.5.8 ПРРЕЕ, а саме вчинення дій, що призвели до зміни (заниження) показів лічильника шляхом впливу на його функціонування стороннім пристроєм/предметом (випромінюванням електричного (високочастотного) поля), що свідчить про явні ознаки втручання в роботу приладу. У зв'язку з виявленням цього порушення знято лічильник типу НІК2303ARP3.1000.МС.11 заводський № 10539165 для проведення його експертизи, на його місце встановлено тимчасовий лічильник типу НІК2301AP3.0000 0.11 заводський № 10777265 до розгляду акта про порушення. Обставини перевірки зафіксовано в Актах № 5193/03.05.19 технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку, № 03.05.19/5193 про пломбування засобів обліку (встановленого лічильника), № 03.05.19/5193/1 про пломбування засобів обліку (знятого лічильника) і про порушення № 003189 від 03.05.2019 року.

Проведеною представниками відповідача із залученням представника ДП «Черкасистандартметрологія» експертизою лічильника його визнано непридатним для подальшої експлуатації по метрологічним характеристикам, на дисплеї лічильника висвічується напис «Error radio».

Відповідно до даних паспорта на лічильник електричної енергії, настанови з експлуатації лічильників такого типу, інформації завода-виробника лічильника, напис «Error radio» свідчить про те, що на засіб вимірювальної техніки був здійснений вплив електромагнітним полем частотою в діапазоні 80 МГЦ - 2ГГЦ та напруженістю силового поля понад 10В/м, що може привести до некоректної роботи лічильника, збою в роботі процесора лічильника, що в свою чергу призведе до не повного обліку спожитої електроенергії. Згідно з витягом з журналу подій лічильника, кількість спрацювань індикатора електромагнітного випромінювання (ЕМВ) становив 152 рази, а індикатора магнітного поля 35 разів, індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Позивач оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про зазначені недоліки в роботі засобу вимірювання невідкладно не повідомив.

Комісією з розгляду актів про порушення Черкаського міського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» розглянуто Акт про порушення № 003189 від 03.05.2019 року щодо позивача. За результатами розгляду комісія прийшла до висновку про наявність в діях позивача порушення ПРРЕЕ, встановленого актом про порушення, та визначила позивачу обсяг та вартість не облікованої електричної енергії в кількості 28239 кВт/год. на суму 76260,28 грн.

На виконання зобов'язання, визначеного цим рішенням, відповідачем видано позивачу рахунок, цей рахунок позивачем отриманий, ним не оплачений, вимога про визнання незаконним і скасування рішення відповідача про встановлення позивачу зобов'язання зі сплати вартості не облікованої електричної енергії в кількості 28239 кВт/год. на суму 76260,28 грн., оформлене протоколом № 16 від 30.05.2019 року, є предметом позову у цій справі.

З огляду на викладені обставини справи і наведені норми законодавства суд вважає, що в діях відповідача вбачаються ознаки правопорушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ, пункту 2.1. підпункт 3 Методики, підпунктів 1-3 пункту 6.2. розділу 6 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, а саме - вчинення дій споживачем, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Разом з тим, оспорені дії і рішення відповідача вчинені ним у відповідності до умов пункту 3.6. розділу 3, підпунктів 6, 7 пункту 7.1. розділу 7, пунктів 8.6., 8.9. розділу 8 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, пунктів 8.2.4.-8.2.6. ПРРЕЕ, пункту 2.6. глави 2, пунктів 4.1., 4.6.-4.8. глави 4 Методики, відтак підстав для визнання їх незаконними і скасування, а також звільнення позивача від відповідальності у порядку, передбаченому п. 8.7. розділу 8 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, суд не вбачає.

Відповідно до частин 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів в Україні», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до частин 1, 4 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України від 02.06.2016 N 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», саме Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права. Відтак, суд при вирішенні спору взяв до уваги посилання позивача, наведені ним в обґрунтування позову, на правові позиції щодо застосування норм права, викладені у постанові Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року у справі № 917/330/17, проте обов'язковими для врахування їх не вважає.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 «Про судове рішення», рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», також повинен застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Нормами Господарського процесуального кодексу України, зокрема, встановлено, що:

учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43);

кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч. 1, 3 ст. 74);

належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76);

обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77);

достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч. 1 ст. 78);

достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.ч. 1, 2 ст. 79);

учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду (ч. 1 ст. 80);

суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ч.ч. 1, 2 ст. 86).

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 13, ч. 1 ст. 14 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відтак, відповідно до викладених обставин справи та в силу вищенаведених норм законодавства суд надає перевагу запереченням представника відповідача, а позов визнає необґрунтованим і в його задоволенні відмовляє повністю. Доводи позивача, приведені ним в обґрунтування позову, господарський суд відхиляє через їх невідповідність встановленим фактичним обставинам справи та вказаним вище нормам чинного законодавства.

На підставі статті 129 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 236-240, 256 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову фізичної особи-підприємця Харченка Вадима Васильовича до публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» про визнання незаконним та скасування його рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення № 16 від 30.05.2019 року, - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд Черкаської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 29.05.2020 року.

Суддя В.М. Грачов