Рішення № 89541274, 22.05.2020, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2020 року м. ПолтаваСправа № 816/3052/15

Полтавський окружний адміністративний суд колегією у складі:

головуючого судді - Чеснокової А.О.,

суддів - Сич С.С. , Шевякова І.С. ,

за участі:

секретаря судового засідання - Безеги А.А.

представника відповідачів - Марченко О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області , Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

07 серпня 2015 року ОСОБА_1 , (далі за текстом-позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області (далі за текстом - відповідач-1) , Генеральної Прокуратури України (далі за текстом - відповідач-2), у якому просив суд:

- скасувати наказ прокурора Полтавської області від 09 липня 2015 року № 338к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 липня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на протиправність оскаржуваного наказу прокурора Полтавської області від 09 липня 2015 року № 338к про його звільнення з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з огляду на те, що він виданий не в умовах надзвичайного чи воєнного стану та призводить до суттєвого обмеження права на працю та доступу до публічної служби всупереч встановленим Конституцією України гарантіям. Окрім цього, позивач наголосив на тому, що відповідач-1, на порушення вимог законодавства про працю, звільнив його у період тимчасової непрацездатності. Разом з тим, у позові акцентовано увагу на тому, що ОСОБА_1 , перебуваючи на займаній посаді, приймав рішення та діяв відповідно до чинного на той момент законодавства, жодним чином не допустив порушень прав та законних інтересів інших осіб, про що свідчить відсутність застосованих до нього дисциплінарних стягнень. На переконання позивача, він не може нести відповідальність у вигляді заборони обіймати певні посади лише у силу факту перебування ним на певній посаді та без встановлення його вини у сприянні узурпації влади, підриву основ національної безпеки, а тому таке звільнення суперечить конституційно-правовим принципам індивідуального характеру юридичної відповідальності та презумпції невинуватості.

Також позивач вказує на те, що його звільнення відбулося з порушенням низки норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема, відповідно до яких люстрація повинна бути обмежена тільки тими посадами, стосовно яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою створення суттєвих загроз правам людини або демократії і тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані; якщо держава застосовує люстраційні заходи, вона повинна забезпечити дотримання всіх процесуальних гарантій у відповідності до Конвенції в тій частині, яка стосується проведення таких заходів.

Враховуючи ці обставини, позивач вважає, що наявні правові підстави для скасування спірного наказу, поновлення його на займаній посаді та стягнення з відповідача-1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання відповідача-2 поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до Лук`яненка К.В. заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Ухвалами Полтавського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2015 року провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду колегією у складі трьох суддів, закінчено підготовче провадження, справу призначено до розгляду на 20 серпня 2015 року о 09:30 /а.с.2, 163 т.1/.

20 серпня 2015 року до суду надійшло клопотання позивача про зупинення провадження у справі до розгляду Конституційним Судом України питання щодо конституційності Закону України "Про очищення влади" /а.с.169 т.1/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2015 року провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням у конституційному провадженні, відкритому 12 лютого 2015 року Конституційним Судом України за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади", 18 березня 2015 року за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", 31 березня 2015 року за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", об`єднаних в одне конституційне провадження 01 квітня 2015 року /а.с.173-174 т.1/.

Розпорядженням керівника апарату Полтавського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року № 129, відповідно до підпункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 816/3052/15, за результатами якого головуючим суддею у справі визначено суддю Чеснокову А.О. /а.с.234 т.1/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Полтавської області про скасування наказу, поновлення на публічній службі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії прийнято до провадження /а.с.236-237 т.1/.

20 березня 2020 року до суду позивачем подано клопотання про поновлення провадження у справі № 816/3052/15, у якому останній вказує, що станом на 20 березня 2020 року Конституційним Судом України рішення у справі за поданнями Верховного Суду України від 20.11.2014 №4/2465(14) та від 23 березня 2015 № 4/585(15) щодо конституційності положень Закону України "Про очищення влади" положенням Конституції України, які об`єднані в одне конституційне провадження разом з поданням 47 народних депутатів України від 20 січня 2015 № 3/113(15), не прийнято. Таким чином, тривалий розгляд вказаної справи порушує права позивача на законне сподівання щодо відновлення його порушеного права, а саме, права на працю /а.с.242 т.1/.

Розпорядженням керівника апарату Полтавського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року №12, відповідно до підпункту 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 816/3052/15, за результатами якого призначено суддів С.С.Сич та І.С.Шевякова.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року поновлено провадження по справі та призначено її до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 14:00 22 квітня 2020 року.

15 квітня 2020 року до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з дією на території України карантину на запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVІD-19, яке задоволено судом та відкладено розгляд справи до 22 травня 2020 о 14:00.

22 квітня 2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора, у якому останній заперечував стосовно позовних вимог у повному обсязі та просив відмовити у їх задоволенні. Заперечення відповідача ґрунтуються на тому, що застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" є правомірним, позаяк останній був працівником прокуратури, який здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року № 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року № 743-VII у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не був звільнений в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням. Відповідач-1 наголосив на тому, що посилання позивача на порушення вимог статті 40 Кодексу законів про працю України щодо заборони його звільнення в період тимчасової непрацездатності є безпідставними, адже припинення трудового договору з підстав, передбачених пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України не може вважатися звільнення працівника з ініціативи роботодавця, тоді як заборона звільнення у період тимчасової непрацездатності поширюється лише на випадки звільнення саме з ініціативи власника. На переконання відповідача-1, посилання позивача на неконституційність Закону України "Про очищення влади" є безпідставними, позаяк такий не визнаний неконституційним Конституційним Судом України. Відповідач-2 акцентує увагу суду на тому, що позовна вимога про зобов`язання Генеральної прокуратури України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" є передчасною, оскільки такі відомості можуть бути внесені лише після набрання законної сили рішенням суду /а.с. 3-8 т.2/.

Прокуратура Полтавської області правом на подання відзиву на позовну заяву не скористалася.

При вирішенні цієї справи суд враховує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ХІ внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру", у тому числі, шляхом заміни слів "Генеральна прокуратура України" на "Офіс Генерального прокурора".

При цьому, підпунктами 3, 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351, опублікованого у газеті "Голос України" 23 грудня 2019 року, визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02 січня 2020 року.

При цьому, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Відповідно, у наведеному випадку не мало місце правонаступництво Офісом Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України.

Позивач в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, надав до суду заяву про розгляд справи у його відсутності за наявними у справі матеріалами /а.с. 35 т.2/ .

Представник відповідачів заперечував проти задоволення позовних вимог, просив відмовити у повному обсязі.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Судом встановлено, що наказом прокуратури Полтавської області №217к від 24 травня 2013 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 24 травня 2013 /а.с.41 т.1/.

Матеріалами справи встановлено, що 10 квітня 2015 року ОСОБА_1 подав на ім`я прокурора Полтавської області заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", де повідомив, що заборони, визначені частинами 3 та 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади" щодо нього не застосовуються. Також, у цій заяві позивач надав згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо себе відповідно до вимог Закону України "Про очищення влади" /а.с.42 т.1/.

З матеріалів справи суд вбачає, що Генеральною прокуратурою України 03 липня 2015 року складено висновок про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" за №11/1/2-3024вих-15 (далі за текстом - висновок №11/1/2-3024вих-15) /а.с.192-196 т.1/, яким встановлено, що до начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 3 цього Закону.

Судом встановлено, що наказом прокурора Полтавської області № 338к від 09 липня 2015 року (далі за текстом - наказ № 338к від 09 липня 2015 року, спірний наказ), на підставі статті 16 Закону України "Про прокуратуру", частини 3 статті 1 та частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та висновку № 11/1/2-3024вих-15, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись із таким наказом, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірному наказу, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Статтею 9 Конституції України передбачено, що міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства України.

Частиною п`ятою статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Частиною першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Зі спірного наказу суд вбачає, що підставою для звільнення позивача із займаної посади слугували частина 3 статті 1 та частина 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади". Разом із тим зазначено про припинення трудових відносин відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України передбачено, що підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України "Про очищення влади".

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України "Про очищення влади"

Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Із висновку № 11/1/2-3024вих-15 встановлено, що до начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 3 цього Закону.

Пунктом 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади" визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема, працівника органу прокуратури, який здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року № 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року № 743-VII.

Підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" передбачено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Виходячи з системного аналізу вищезазначених норм можна дійти висновку, що звільнення особи з посади є правомірним лише у разі наявності критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону.

З копії трудової книжки позивача НОМЕР_1 /а.с. 33-40 т.1/, наказів прокуратури Полтавської області № 217к від 24 травня 2013 року та № 338к від 09 липня 2015 року суд вбачає, що ОСОБА_1 працював на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 24 травня 2013 року по 09 липня 2015 року, тобто у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року, як визначено у пункті 12 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Отже, судом встановлено, що ОСОБА_1 був працівником прокуратури у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не був звільнений в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.

Суд враховує, що відповідач-1 обґрунтовує правомірність спірного наказу посиланням на висновок №11/1/2-3024вих-15 від 03 липня 2015 року, що складений Генеральною прокуратурою України.

Із висновку № 11/1/2-3024вих-15 встановлено, що позивач, перебуваючи на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області, був призначений процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 12014170090000302 за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 341 КК України, ОСОБА_4 - за частиною 1 статті 341 КК України, ОСОБА_5 - частиною 2 статті 296, частиною 1 статті 341, частиною 2 статті 342 КК України, ОСОБА_6 - за частиною 2 статті 342, частиною 1 статті 341 КК України. У ході процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_1 12 лютого 2014 приймав участь у судовому засіданні в Апеляційному суді Полтавської області щодо оскарження підозрюваними ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ухвал слідчого судді щодо обрання стосовно них запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Крім того, 17 лютого 2014 ОСОБА_1 підготував клопотання про звільнення ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із введенням в дію Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 та публікацією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України повідомлення про фактичне вчинення учасниками акцій протесту сукупності дій, передбачених статтею 9 зазначеного Закону. Також, 18 лютого 2014 ОСОБА_1 підтримав у суді зазначені вище клопотання. Інших процесуальних дій у кримінальному провадженні №12014170090000302 ОСОБА_1 не проводив, участі у їх проведенні не брав, процесуальні рішення не приймав.

Окрім цього, ОСОБА_1 24 січня 2014 року постановою прокурора області від 21 січня 2014 року включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні № НОМЕР_2 за підозрою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 341 КК України. Він 17 лютого 2014 підготував клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у зв`язку із введенням в дію Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 та публікацією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України повідомлення про фактичне вчинення учасниками акцій протесту сукупності дій, передбачених статтею 9 зазначеного Закону. 18 лютого 2014 року ОСОБА_1 підтримав у суді зазначені вище клопотання. Інших процесуальних дій у кримінальному провадженні №1201417000000034 ОСОБА_1 не проводив, участі у їх проведенні не брав, процесуальні рішення не приймав.

Отже, судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року працював на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області, здійснював процесуальне керівництво, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року № 737-VII.

Ці обставини не заперечуються самим позивачем.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач підпадає під дію критерію, визначеного пунктом 12 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Суд, встановивши вище наявність у національному законодавстві правового підґрунтя для застосування до позивача люстраційної процедури, та враховуючи те, що позивач відповідає критеріям визначеним у законі, приходить до висновку, що втручання держави у приватне життя позивача здійснено згідно із законом, тобто за наявності відповідної правової підстави.

Водночас, суд оцінюючи спірний наказ крізь призму необхідності втручання у право позивача у демократичному суспільстві, виходить з наступного.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Із аналізу статтей 1, 3 Конституції України суд вбачає, що Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до частини другої статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Статті 1 та 43 Конституції України, у їх системному зв`язку дають підстави вважати, що Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Водночас, згідно статті 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 підпункту 6.1.1 пункту 6.1 мотивувальної частини рішення від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

За змістом частин 1 та 2 статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Отже, виходячи із характеру вищенаведених норм, можна дійти висновку, що метою люстрації, а, отже і легітимною метою втручання держави у приватне життя позивача є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Разом з тим, з метою запобігання свавільного обмеження прав осіб до яких буде застосована процедура люстрації, така процедура повинна ґрунтуватися на визначених законом принципах.

Згідно з пунктом 12 резолюції Парламентської асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

У проміжному висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії від 13 жовтня 2009 року № 524/2009).

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права.

Виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі", рішення у справі "Матиєк проти Польщі").

Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Крім того, суд бере до уваги рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18 та № 47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади", і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента ОСОБА_9, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Суд вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_9 став Президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі "Полях та інші проти України" є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент ОСОБА_9.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента ОСОБА_9, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Судом встановлено, що наказом прокурора Полтавської області № 338к від 09 липня 2015 року, на підставі статті 16 Закону України "Про прокуратуру", частини 3 статті 1 та частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та висновку № 11/1/2-3024вих-15, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

За змістом частини 2 статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Виходячи з мети Закону, на думку суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_9 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Слід додати, що відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Із висновку №11/1/2-3024вих-15 суд вбачає, що фактів здійснення ОСОБА_1 своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, протиправних заходів, спрямованих на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" не встановлено.

Окрім цього, із висновку службового розслідування щодо додержання працівниками прокуратури Полтавської області законодавства при здійсненні прокурорського нагляду у кримінальних провадженнях, пов`язаних з розслідуванням злочинів, вчинених під час Революції Гідності від 19 лютого 2015 року /а.с. 179-191 т.1/ встановлено, що у ході вивчення кримінальних проваджень № 12014170000000034 та № 12014170090000302 не встановлено суттєвих порушень КК та КПК України, зокрема в діях ОСОБА_1 при здійсненні нагляду за додержанням законів при проведенні досудового розслідування у вказаних кримінальних провадженнях, які б потягли незаконне притягнення осіб до кримінальної відповідальності.

Отже, відповідачами не надано суду доказів, які б підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин відповідності його критерію визначеному в пункті 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками та без надання індивідуальної оцінки його діям, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Отже, зазначеним підтверджується, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Враховуючи норми Конституції України як норми прямої дії, прецедентну практику Європейського Суду з прав людини як джерела права, суд приходить до висновку, що втручання держави в особі відповідачів в приватне життя позивача шляхом звільнення його з посади та застосування до нього заборони обіймати посади, визначені Законом, не можуть оцінюватися як необхідні в демократичному суспільстві, позаяк не відповідало меті такого втручання та здійснено без надання індивідуальної оцінки діям позивача щодо можливого сприяння узурпації влади Президентом України ОСОБА_9 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини, а тому не було пропорційним.

Окрім цього, позивач посилається, як на підставу позовних вимог, на факт його звільнення у період перебування тимчасової непрацездатності, при оцінці якого суд виходить з наступного.

Відповідач-2 вважає такі аргументи безпідставними, адже заборона на звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності поширюється лише на випадки припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця, у той час як трудові відносини з позивачем припинені з підстав, визначених пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Суд не погоджується із міркуваннями відповідача-2 та наголошує, що звільнення особи в період її тимчасової непрацездатності є порушенням прав, гарантованих Конституцією України та законами України.

Згідно із статтею 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9 зазначено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Судом встановлено, що у період з 08 липня 2015 року по 22 липня 2015 року включно позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серія НОМЕР_3 /а.с. 45 т.1/.

Разом із тим, як встановлено судом, позивача звільнено з посади 09 липня 2015 року, тобто у період тимчасової непрацездатності.

Враховуючи те, що фактично звільнення позивача із займаної посади відбулося за ініціативою роботодавця, позаяк люстраційна процедура застосована саме державою в особі відповідачів, а позивач не виявляв волі щодо припинення трудових відносин, а тому суд дійшов висновку, що заборона звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності застосовна і до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, яка є підставою для звільнення позивача.

Відтак, суд дійшов висновку, що звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності є неправомірним.

За викладених умов, суд вважає оскаржуваний наказ прокурора Полтавської області від 09 липня 2015 року № 338к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області таким, що підлягає скасуванню з огляду на його протиправність.

Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01 серпня 2018 року по справі № 826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, враховуючи встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом відновлення його порушеного права є поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 10 липня 2015 року, тобто дня, наступного за днем незаконного звільнення.

Суд, встановивши неправомірність спірного наказу, вважає за необхідне надати оцінку позовній вимозі про стягнення з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 липня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Згідно з частиною другою статті 245 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13 березня 2018 року у справі № 2а-11888/10/1370 та від 05 листопада 2019 року у справі № 2а-2243/11/1370.

У зв`язку з протиправним звільненням позивача та відсутністю його вини у тому, що розгляд справи тривав понад один рік, на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 10 липня 2015 року (дата, з якої позивач підлягає поновленню на публічній службі відповідно до рішення суду) до 22 травня 2020 року (дата ухвалення судом рішення про поновлення позивача на публічній службі).

При цьому суд позбавлений можливості встановити дату фактичного поновлення відповідачем позивача на посаді, тому вимога про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 липня 2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі підлягає задоволенню частково, а саме за період з 10 липня 2015 по 22 травня 2020, тобто до дня ухвалення рішення суду у цій справі.

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із відповідними змінами і доповненнями) у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - Порядок №100).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

За змістом пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Вказані висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові судової палати з розгляду цивільних справ від 25 січня 2015 року (справа № 6-203цс14).

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", визначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки прокуратури Полтавської області від 05 серпня 2015 року №18-40вих15 заробіток позивача за останні два місяці роботи перед звільненням, тобто за травень (18 робочих днів) та червень (20 робочих дні) 2015 року становить відповідно 7734,47 грн та 10153,60 грн. /а.с.44 т.1/

Згідно з довідками Прокуратури Полтавської області від 02 квітня 2020 року № 18-330вих20 /а.с.38-40 т.2/ розмір середньоденної заробітної плати, з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, начальника відділу прокуратури Полтавської області за період з 10 липня 2015 року по 30 листопада 2015 року становить 542,06 грн; за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року становить 666,73 грн; за період з 06 вересня 2017 року становить 1640, 16 грн.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 10 липня 2015 по 22 травня 2020, становить 1218 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача-1, складає 1 458 622, 25 грн, а саме:

- з 10 липня 2015 року по 30 листопада 2015 року складає 54 206 грн (542,06 грн х 100 робочих днів);

- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року складає 294 027,93 грн (666,73 грн х 441 робочий день);

- з 06 вересня 2017 року по 22 травня 2020 року складає 1 110 388,32 грн (1640,16 грн х 677 робочих днів).

При цьому середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць становить 11383,26 грн (542,06 грн. х 21 робочий день).

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в розмірі 11383,26 грн підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи позовну вимогу про зобов`язання відповідача-2 поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", суд виходить з такого.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Реєстру, що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року №1704/5 (далі - Положення про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до п.п. 4, 8, 9 розділу І Положення про Реєстр, держатель Реєстру - Міністерство юстиції України (далі - Держатель).

Реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є: працівники самостійного структурного підрозділу Міністерства юстиції України, до основних завдань якого відноситься забезпечення формування та ведення Реєстру, уповноважені на внесення до Реєстру та вилучення з нього відомостей про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", а також формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням; працівники головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, уповноважені на формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням.

Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України "Про очищення влади", виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з п. 5 розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Отже, аналіз вимог п. 5 розділу II Положення про Реєстр дає підстави для висновку, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є, зокрема, рішення суду.

Подібний висновок щодо застосування пункту 5 розділу ІІ Положення про Реєстр висловлений в постановах Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року в справі №820/6160/15 та від 29 листопада 2019 року в справі №826/13735/15.

Зважаючи на вищевикладене, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до Лук`яненка К.В. заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваного наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, прецедентної практики Європейського Суду з прав людини, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково, оскільки з матеріалів справи вбачається прийняття відповідачем протиправного наказу, який не відповідає наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям.

Зважаючи на те, що на момент подання позовної заяви позивач був звільнений від сплати судового збору, доказів на підтвердження інших судових витрат позивачем не надано, а тому підстав для розподілу судових витрат суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_4 ) до Прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про скасування наказу, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Скасувати наказ прокурора Полтавської області від 09 липня 2015 року № 338к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 10 липня 2015 року.

Стягнути з прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 липня 2015 року по 22 травня 2020 року в сумі 1458622 (один мільйон чотириста п`ятдесят вісім тисяч шістсот двадцять дві) гривні 25 (двадцять п`ять) копійок з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_4 ) заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 10 липня 2015 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11383 (одинадцять тисяч триста вісімдесят три) гривні 26 (двадцять шість) копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 27 травня 2020 року.

Головуючий суддя А.О. Чеснокова суддя суддя С.С. Сич І.С. Шевяков