Вирок № 89513888, 29.05.2020, Лугинський районний суд Житомирської області

Лугинський районний суд Житомирської області

11301, вул. М. Грушевського, 2 а, смт Лугини, Лугинський район Житомирської області

тел. (04161) 9-14-72, факс (04161) 9-15-47, inbox@lg.zt.court.gov.ua

Справа № 281/249/15-к

Провадження по справі № 1-кп/281/1/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 рокусмт Лугини

Лугинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Данчука В. В.,

за участю секретарів судового засідання Миколайчук (Стужук) Н. М., Островської І. В., Кравчук К. П.,

прокурорів Зіновчука Р. В., Шуби Т. П., Вознюка Д. О.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Хоменка С. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Лугинського районного суду Житомирської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060000000008 від 22.01.2015 року відносно

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Волока, Лугинського району, Житомирської області, громадянина України, одруженого, працюючого в .о. старости сіл Червона Волока, Бобричі, Волошине, Красносілка Лугинського району Житомирської області , з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Червоноволоцької сільської ради № 59 від 25.10.2010 року прийнято на облік сільської ради без господнє майно (хмелекомплекс) розташований в с. Червона Волока, Лугинського району, Житомирської області.

Відповідно до протоколу першої сесії шостого скликання Червоноволоцької сільської ради Лугинського району Житомирської області від 15.11.2010 року, ОСОБА_1 обрано Червоноволоцьким сільським головою Лугинського району Житомирської області.

Рішенням Червоноволоцької сільської ради № 108 від 29.10.2013 року вирішено продати хмелекомплекс, як брухт металу та звернутися до суб`єкта оціночної діяльності про проведення незалежної оцінки ціни брухту металевого (а. с. 162 т. 3).

Рекомендацією постійної комісії з питань регламенту, депутатської етики, депутатської діяльності та законності, правопорядку і прав людини, з питань бюджету, планування і комунальної власності, постійної комісії з питань соціально-економічного розвитку, земельних ресурсів, гуманітарних питань та ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи Червоноволоцької сільської ради від 18.07.2014 року рекомендовано подати на затвердження чергової сесії проект рішення сесії сільської ради про відчуження хмелекомплексу (а. с. 163 т. 3).

Рішенням Червоноволоцької сільської ради № 132 від 18.07.2014 року вирішено провести відчуження об`єкта власності територіальних громад сіл Червоноволоцької сільської ради, хмелекомплексу (встановленого обладнання) розташованої за адресою: Житомирська область, Лугинський район с. Червона Волока вул. Східна шляхом продажу на відкритих конкурсних торгах (аукціоні). Уповноважено сільського голову вчиняти всі дії пов`язані з підготовкою та проведенням відчуження даного об`єкту. Контроль за виконанням даного рішення покладено на постійну комісію сільської ради з питань планування, бюджету і комунальної власності (а. с. 164 т. 3).

Рішенням Червоноволоцької сільської ради № 134 від 23.07.2014 року затверджено початкову ринкову вартість хмелекомплексу для цілей відчуження на аукціоні, визначену суб`єктом оціночної діяльності в сумі 202200 грн. 00 коп., з урахуванням ПДВ (а. с. 165 т. 3).

Відповідно до повідомлення ПП «Едельвейс-Луг» № 1 від 29.08.2014 року повідомлено голову Червоноволоцької сільської ради про те, що аукціон з продажу недіючого хмелекомплексу, оголошений на 29.08.2014 року, не відбувся через відсутність поданих заявок від потенційних покупців (а. с. 169 т. 3).

На початку грудня 2014 року до ОСОБА_1 звернувся приватний підприємець ОСОБА_2 із проханням отримати у власність недіючий хмелекомплекс (збірну каркасну конструкцію та встановлене обладнання), що вичерпав термін експлуатаційної придатності та корисність, відповідно до функціонального призначення та перебуває на балансі Червоноволоцької сільської ради і розташований за адресою: АДРЕСА_4, з метою подальшої його реалізації.

ОСОБА_1 маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 , шляхом обману, усвідомлюючи що це не входить в його повноваження як сільського голови, та розуміючи що не має реального впливу на вирішення цього питання, домовився з останнім про відчуження хмелекомплексу йому за грошову винагороду, та в подальшому, 31 березня 2015 року, ОСОБА_1 знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_2 марки «Сітроен» моделі «Берлінго» н. з. НОМЕР_1 , поруч з будинком АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом обману отримав від ОСОБА_2 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнав, показав, що у 2010 році до нього звернулися жителі громади і місцеві депутати з пропозицією прийняти міри та узаконити не діючий хмелекомплекс, який знаходиться на території сільської ради, який розтягують (розкрадають). Дане питання було винесене на комісію сільської ради, а в подальшому на обговорення сесії. У жовтні 2010 року даний хмелекомплекс був взятий на облік як безхозне майно та майно яке належить сільській раді. В подальшому на сесії сільської ради було винесено на голосування питання щодо відчуження об`єкту хмелекомплексу. У 2014 році прийнято рішення по відчуженню шляхом приватизації даного об`єкту і його ( ОСОБА_1 ) було уповноважено вчиняти усі дії щодо підготовки відчуження. У 2014 році був оголошений тендер на проведення оцінки даного майна. Після проведення оцінки було укладено договір з ПП «Едельвейс-Луг», яке мало проводити аукціон по приватизації даного об`єкту, однак у зв`язку із відсутністю бажаючих приватизувати хмелекомплекс, аукціон у 2014 році не відбувся. Так як експертна оцінка майна була дійсна протягом 6-ти місяців та по його закінченню було повторно винесено питання на сесію сільської ради по проведенні приватизації об`єкта. У грудні 2014 року у сільську раду заїхав ОСОБА_2 та запитав чи буде виставлятися хмелекомплекс на аукціон на приватизацію, на що він ( ОСОБА_1 ) відповів - так. У зв`язку із тим, що він ( ОСОБА_1 ) був уповноваженим по відчуженню хмелекомплексу, ним повторно було оголошено тендер на проведення оцінки майна, та після його проведення було укладено договір з ПП «Едельвейс-Луг» про проведення аукціону. Відповідний аукціон був призначений на 27.03.2015 року. Перед початком проведення аукціону звернувся до всіх учасників, яких було троє, із умовою, що якщо хтось із присутніх учасників виграє аукціон то обов`язково повинен залишити після вивезення конструкції хмелекомплексу земельну ділянку у належному санітарному стані. Аукціон проходив насичено, на сумі 220 тис. грн. відмовився учасник ОСОБА_20 , інший учасник відмовився на сумі 625 тис. грн., а перемогу отримав на ціні 630 тис. грн. ОСОБА_2 . Питань та зауважень в учасників аукціону не було. Після проведення аукціону було підписано лише один протокол проведення аукціону. Головуюча комісії ОСОБА_5 повідомила учасників які програли про можливість повернення їм коштів, які були ними внесені, а ОСОБА_2 залишився і домовився з ОСОБА_5 , що він приїде 31.03.2015 року, підпише всі необхідні документи і вирішить питання по оплаті. 31.03.2015 року до ПП «Едельвейс-Луг» він ( ОСОБА_1 ) приїхав з головним бухгалтером та підписали з ОСОБА_2 протоколи переможця, договір купівлі- продажу і ОСОБА_2 підписав акт приймання - передачі. Останній документ не підписував, так як коштів на рахунку сільської ради ще не було. Наголосив, що підпише тільки після надходження вказаних коштів. Після виходу із приміщення ОСОБА_2 запропонував проїхати на об`єкт так як за три місяці до проведення аукціону він жодного разу там не був, на що він погодився. Сівши до автомобіля ОСОБА_2 , від`їхали приблизно десять метрів і зупинилися, при цьому ОСОБА_2 говорив по телефону і повідомив, що йому необхідно їхати по справам. Під`їхавши до зупинки відкрив свій портфель щоб взяти футляр для окулярів, при цьому ОСОБА_2 знову комусь передзвонив і повідомив: «я це зробив». Відкривши двері автомобіля та виходячи з нього був затриманий невідомими особами, які в подальшому представилися працівниками поліції і які повідомили, що він ніби взяв хабар. Його ( ОСОБА_1 ) відразу завели до приміщення та запропонували, що б він все дістав із свого портфелю, на що він відмовився. В кінцевому результаті один із людей, які були в приміщенні почав самостійно викладати речі із портфелю і дістав згорток та розгорнувши його повідомив, що там гроші. ОСОБА_1 зазначив, що портфель не весь час був під його контролем протягом дня. Під час останнього слова висловив думку, що в його діях є склад злочину передбачений ст. 190 КК України, але у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 КК України винним себе не визнає.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим його вина підтверджується наступними зібраними в ході досудового слідства, та дослідженими в судовому засіданні доказами:

-заявою ОСОБА_2 про звернення до УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області про те, що ОСОБА_1 вимагав у нього хабар в розмірі 50 тис. грн. і просив притягнути голову сільської ради до відповідальності (а. с. 14 т. 3);

-письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 15.01.2015 року та 22.01.2015 року, згідно яких вбачається, що сільський голова Червоноволоцької сільської ради ОСОБА_1 має намір отримати неправомірну вигоду за продаж хмелекомплексу (а.с. 15, 16-17 т. 3);

-протоколом огляду та вручення грошових коштів від 31.03.2015 року, згідно якого вбачаться передання ОСОБА_2 50000 грн. для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину по даному кримінальному провадженні (а.с. 68-94 т. 3);

-протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2015, яким зафіксовано факт проведення спеціального слідчого експерименту під час якого видано ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 50000 грн. для передання ОСОБА_1 (а.с. 20-23 т. 4);

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 31.03.2015 року, яким встановлено факт затримання ОСОБА_1 та в ході проведення обшуку в портфелі ОСОБА_1 виявлено 50 000 грн. купюрами номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. (а.с. 95-108 т. 3);

-відеоматеріалами слідчих дій від 31.03.2015 року, що проводилися за адресою: АДРЕСА_4 (а.с. 106-107 т . 4);

-протоколом огляду відеозапису від 31.03.2015 року, яким ОСОБА_1 підтвердив, що на оглянувших ним та іншими учасниками слідчої дії відео файлах щодо його затримання та обшуку достовірно викладені всі обставини та хід проведеного вказаного затримання та обшуку, що проводився за його участю 31.03.2015 року (а.с. 108-109 т. 4).

Крім того, під час судового розгляду в судовому засіданні були допитані у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показань свідки.

Так, свідок ОСОБА_6 , під час судового слідства дав суду показання про те, що до нього надійшло звернення від Червоноволоцької сільської ради за підписом голови про проведення оцінки хмелекомплексу, який знаходиться на території сільської ради. Після проведення першого разу оцінки аукціон із відчуження останнього не відбувся, так як не було конкурентного середовища. У зв`язку із тим, що оцінка діє в середньому 6 місяців та після його спливу, надійшло вдруге звернення Червоноволоцької сільської ради за підписом голови про проведення оцінки вказаного хмелекомплексу. Оцінку проводив виїжджаючи на місце. Будівля була не ціла. Оцінюючи тоді хмелекомплекс він вже втратив свої споживчі характеристики. Вказаний хмелекомплекс був оцінений близько 100 тис. грн. і це була початкова стартова ціна для проведення аукціону. Обвинувачений щоб зависити чи занизити оцінку не звертався.

Свідок ОСОБА_7 , під час судового слідства дав суду показання про те, що він проводив аукціон по відчуженню хмелекомплексу. Замовником була Червоноволоцька сільська рада. Аукціон проводився років 2-3 назад. На аукціоні були присутні 2 чи 3 претенденти, голова сільської ради. Вказаний аукціон відбувся, переможця та за яку суму придбано майно не пам`ятає. Під час проведення аукціону була дотримана його процедура проведення. Обвинувачений у процедуру проведення не втручався, не просив щоб аукціон був проведений на чиюсь із учасників корить.

Свідок ОСОБА_8 , під час судового слідства дала суду показання про те, що була сільським депутатом 6 скликання Червоноволоцької сільської ради 2010 - 2015 роки. За час перебування депутатом сільської ради неодноразово надходили звернення від жителів громади з проханням продажу вказаного хмелекомплексу, так як останній розтягувався (розкрадався). Дане питання виносилося на комісії та сесії сільської ради. Повноваження з відчуження хмелекомплексу делегували сільському голові. У 2014 році була проведена оцінка хмелекомплексу, однак покупця тоді не було. Пізніше була зроблена друга оцінка і аукціон з відчуження майна відбувся. Оцінку і її затвердження розглядали на сесії сільської ради і рішення з продажу приймалося колегіально (одноголосно). Обвинувачений жодного разу нікого не змушував прийняти рішення, він є чесною, порядною людиною.

Свідок ОСОБА_9 , під час судового слідства дала суду показання про те, що працює бібліотекарем в с. Червона Волока та перебуває у робочих відносинах із обвинуваченим. В період продажу хмелекомплексу була заступником голови по бюджету. Ініціатором продажу хмелекомплексу була громада. На сесії було прийнято рішення про відчуження хмелекомплексу. Перед сесією засідала комісія і вирішували різні питання по даному хмелекомплексу. Повноваження із відчуження вказаного майна делегували сільському голові, який з даного питання звітувався. Обвинувачений (сільський голова) жодного разу нікого не змушував прийняти рішення, він хороший, турбується про громаду.

Свідок ОСОБА_10 , під час судового слідства дала суду показання про те, що з обвинуваченим перебувала у робочих стосунках, була депутатом сільської ради. У зв`язку із розкраданням хмелекомплексу, останній був взятий на баланс сільської ради як безхозне майно. Дане питання із продажу виносилося на комісію потім на сесію сільської ради. Пізніше зробили оцінку і виставили на продаж (аукціон). Ініціатором була громада. Коли хмелекомплекс виставлявся вдруге на аукціон сільський голова говорив, що є реальні покупці. Всі рішення, які приймалися по відчуженню хмелекомплексу приймалися на сесії і сільський голова нікого не змушував приймати рішення та голосувати. Обвинувачений (сільський голова) зробив найбільше для села і людей за своїх попередників перебувавши на цій посаді.

Свідок ОСОБА_11 , під час судового слідства дала суду показання про те, що перебувала з обвинуваченим у робочих стосунках. Вищевказаний хмелекомплекс не використовувався тривалий час, розкрадався і люди зверталися до сільської ради для того, щоб його продати і придбати чи збудувати щось для громади. Дане питання виносилося на комісію сільської ради. У 2014 році була проведена перша оцінка для продажу рештків хмелекомплексу, однак аукціон проведений не був. Пізніше на початку наступного року була проведена вдруге оцінка та проведений аукціон з відчуження майна. Комплекс був оцінений в 101 тис. грн., а придбаний за 640 тис. грн. Всі питання які виносилися на комісії і сесії приймалися по регламенту без жодних порушень. Жодного разу обвинувачений (сільський голова) нікого не змушував прийняти рішення, він є порядною людиною, який завжди допомагає своїм жителям.

Свідок ОСОБА_12 , під час судового слідства дав суду показання про те, що працює водієм у Червоноволоцькій сільській раді. З обвинуваченим перебуває у робочих відносинах. Про обставини які склалися з його затриманням нічого не знає. Однак зазначив що обвинувачений (сільський голова) є доброю, чуйною, порядною людиною.

Свідок ОСОБА_2 , під час судового слідства дав суду показання про те, що познайомився із обвинуваченим ОСОБА_1 (сільським головою) коли мав намір придбати у приватну власність хмелекомплекс, який розміщений на території сільської ради. Заїхав до сільської ради, познайомився із обвинуваченим ОСОБА_1 (сільським головою) та запитав за вказаний об`єкт, його ціну. ОСОБА_1 сказав, що ціна хмелекомплексу близько 130 тис. грн. і 50 тис. грн. вимагав в якості взятки за те, що на його користь буде реалізовано даний об`єкт. Запропонував також послуги за розміщення оголошення про продаж майна в газеті. За участь у тендері сплатив близько 10 тис. грн., однак у останньому приймали участь і інші особи. Обвинувачений переконував, що він під час проведення аукціону зробить перешкоди для інших учасників, повідомивши, що після купівлі хмелекомплекса, необхідно буде укласти договір про вивезення сміття і залишення земельної ділянки у належному санітарному стані, але тільки щоб він надав йому 50 тис. грн., що його обурило і він звернувся до правоохоронний органів. До початку аукціону обвинувачений телефонував і говорив, що необхідно ставити на території хмелекомплексу охорону, так як його розкрадають. На аукціоні був присутній ОСОБА_1 та інші учасники. Після проведення аукціону, його було визнано переможцем. ОСОБА_1 наказав, що кошти 50 тис. грн. маю надати після проведення аукціону, що останній і зробив, передавши у власному автомобілі власноруч ОСОБА_1 вказані кошти. ОСОБА_1 взявши кошти положив їх собі до портфелю. Вищевказаний хмелекомплекс не придбав, тому що він був розкраденим і його вартість значно упала в ціні.

Свідок ОСОБА_13 , під час судового слідства дав суду показання про те, що перебуває із обвинуваченим у дружніх стосунках. У 2015 році працював секретарем сільської ради, про обставини які склалися знає лише зі слів жителів села. Повідомив, що продаж хмелекомплексу відбувався у зв`язку із його розтягуванням (розкраданням). Рішення які виносилися, щодо вказаного об`єкту приймалися депутатами одноголосно. Ініціаторами були жителі села, депутати та сільський голова ОСОБА_1 . Обвинувачений ОСОБА_1 говорив, що є два чи три реальні покупці об`єкту і необхідно готувати документи до проведення аукціону. Обвинувачений ОСОБА_1 відповідальна, порядна людина.

Свідок ОСОБА_14 , під час судового слідства дала суду показання про те, що раніше працювала з обвинуваченим на посаді головного бухгалтера. По даному факту відомо лише те, що кошти які мали отримати від продажу хмелекомплексу, мали надійти на спеціальний рахунок сільської ради для придбання техніки. У зв`язку із чим затримали сільського голову, чула лише від жителів села, що за взятку, однак стверджує, що обвинувачений ОСОБА_1 не міг такого зробити, так як він навпаки добивався для села, у документах любив тільки правду. Ніякої вигоди за прийнятті будь які рішення не отримував.

Свідок ОСОБА_15 , під час судового слідства дав суду показання про те, що у березні чи квітні 2015 року перебував разом із товаришем ОСОБА_16 у парку поблизу обласного управління поліції. Зустрівши працівників поліції, останні попросили бути понятими при затриманні особи. Близько обіду підїхавши на автомобілі з працівниками поліції до магазину в смт Лугини, відбулось затримання особи, якій зачиталися права та обов`язки. Пізніше в приміщенні магазину відбувся обшук затриманої особи, в ході якого було виявлено в особи грошові кошти. На одній із рук була виявлена спеціальна фарба. Після оформлення документів їх було прочитано та підписано, частину документів в смт Лугини, а решту в управлінні в м. Житомир, зауважень виявлено не було.

Свідок ОСОБА_16 , під час судового слідства дав суду показання про те, що достовірно про події, які сталися у березні 2015 року, а саме при затриманні ОСОБА_1 не пам`ятає.

У судових засіданнях 02.11.2018 року та 16.11.2018 року прокурор Шуба Т.П. відмовилася від допиту свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_18 зі сторони обвинувачення, інші учасники кримінального провадження погодились з прокурором та не наполягали на їх допиті. З огляду на вимоги ст. 22 КПК України, забезпечивши право прокурора на свободу в поданні ним суду своїх доказів, суд прийняв відмову прокурора від допиту указаних свідків обвинувачення безпосередньо судом.

Суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_1 в тій частині, що кошти від ОСОБА_2 він не отримав, та вважає що оскільки його портфель не весь час був у його полізору то гроші в портфель хтось підкинув, такі показання дані ним з метою уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються вищевикладеними доказами.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 суд кваліфікує за ч.1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Досудовим розслідуванням ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що діючи умисно з корисливих мотивів, 28.01.2015 року уклав договір на проведення незалежної оцінки майна із суб`єктом оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_6 щодо проведення незалежної оцінки майна, а саме: недіючого хмелекомплексу, що перебуває на балансі Червоноволоцької сільської ради та знаходиться за адресою: АДРЕСА_4. Відповідно до вказаного договору, суб`єктом оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_6 , 29.01.2015 року виготовлено висновок про вартість вказаного майна. Після цього 30.01.2015 року на засіданні постійних комісій Червоноволоцької сільської ради з питань регламенту, депутатської етики, депутатської діяльності та законності, правопорядку і прав людини, а також постійної комісії з питань бюджету, планування і комунальної власності та з питань соціально-економічного розвитку, земельних ресурсів, гуманітарних питань та ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи, ОСОБА_1 рекомендував прийняти рішення про відчуження хмелекомплексу, який знаходиться на території Червоноволоцької сільської ради. За результатами розгляду постійні комісії прийняли рішення щодо подачі на затвердження чергової сесії проекту рішення сесії сільської ради про відчуження зазначеного об`єкту нерухомості. Відповідно до рішення тридцятої сесії Червоноволоцької сільської ради шостого скликання № 154 від 30.01.2015 року «Про затвердження початкової ринкової вартості недіючого хмелекомплексу для цілей відчуження на аукціоні», заслухавши інформацію сільського голови ОСОБА_1 щодо затвердження початкової ринкової вартості недіючого хмелекомплексу, сільська рада вирішила затвердити початкову ринкову вартість недіючого хмелекомплексу для цілей відчуження на аукціоні, відповідно до визначеної вартості суб`єктом оціночної діяльності. У подальшому 25.02.2015 року ОСОБА_1 , використовуючи надані йому повноваження, діючи в інтересах ОСОБА_2 , уклав договір № 1/15 з ПП «Едельвейс-Луг» на надання послуг з проведення аукціону з продажу об`єкту нерухомості, а саме - хмелекомплексу. За результатами відкритих торгів «аукціону», який відбувся 27.03.2015 року, членом якого являвся ОСОБА_1 , переможцем визначено ОСОБА_2

Після чого ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, 31.03.2015 року близько 14 год. 35 хв., знаходячись у салоні автомобіля ОСОБА_2 марки «Сітроен» моделі «Берлінго» державний номерний знак НОМЕР_1 , поруч з будинком АДРЕСА_3 , за сприяння ОСОБА_2 у позитивному вирішенні питання щодо приватизації об`єкта нерухомості - хмелекомплексу, одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 50 тис. грн.

Такі його дії стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе для вчинення в інтересах ОСОБА_2 дій з використання свого службового становища.

Оцінюючи докази у їх сукупності, суд прийшов до переконання, що така кваліфікація дій обвинуваченого не є вірною.

Диспозиція ст. 368 КК України передбачає обов`язкову умову - вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої особі влади чи службового становища.

Відповідно до змісту Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Давання й одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.

Зі сказаного випливає, що коли службова особа має умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і для цього вчиняє дії, які за зовнішнім проявом схожі до тих, що належать до кола її службових повноважень, що піднеслося б обвинуваченим так, щоб переконати потерпілого у достовірності обману, що дійсно відбулося сприяння, то такі дії самі по собі, попри їх схожість із протиправним використанням службових повноважень, не утворюють злочину в сфері службової діяльності.

Верховний Суд України в контексті різних видів фактичних обставин справи раніше неодноразово називав ознаки, за якими діяння належало кваліфікувати як одержання неправомірної вигоди та за якими воно відрізняються від інших суміжних видів суспільно небезпечних діянь.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад кримінального правопорушення, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, яка може бути будь-якою, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченою незаконною винагородою результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна.

Згідно з положеннями ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад. Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду. Доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об`єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку. Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об`єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

Відповідно до п. 2, 3, 8, 16, 17 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; веде особистий прийом громадян.

Указані положення Закону також відображені у Регламенті роботи Червоноволоцької сільської ради VI скликання дослідженої судом (а.с. 152-156 т. 3).

Як випливає із та Регламенту роботи Червоноволоцької сільської ради - до компетенції сільського голови не входить одноособово прийняття рішення про відчуження комунального майна, такі рішення приймаються колегіальним органом місцевого самоврядування - сесією сільської Ради.

Таким чином ОСОБА_1 , як посадова особа місцевого самоврядування, не наділений повноваженнями одноосібно приймати рішення про відчуження комунального майна.

Органом досудового слідства в пред`явленому ОСОБА_1 обвинуваченні не вказано, які конкретно дії вчинив чи мав вчинити останній в інтересах ОСОБА_2 , чи входили ці дії до його компетенції, як сільського голови, та як вони вплинули на позитивне вирішення питання про перемогу ОСОБА_2 на публічних торгах по придбанню хмелекомплекса розташованого в с. Червона Волока, Лугинського району, Житомирської області.

Не вказано органом досудового розслідування також, яких заходів на користь ОСОБА_2 обвинувачений міг вжити або вжив до інших службових осіб завдяки своєму службовому становищу

На думку суду, сам факт фіксації органом досудового слідства даних про одержання ОСОБА_1 50000 гривень та вилучення цих коштів у обвинуваченого, їх попередня помітка та огляд в подальшому, з допомогою відео зйомки не є безперечним доказом наявності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено належними та допустимими доказами, що даний злочин вчинено ОСОБА_1 саме як посадовою особою.

Хоча ОСОБА_2 і передав кошти ОСОБА_1 в сумі 50000 грн. після перемоги в аукціоні за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо відчуження хмелекомплексу, обвинувачений не мав реальної можливості самостійно вирішувати питання про відчуження хмелекомплексу, оскільки він не мав реальної можливості впливу на аукціон в силу службового становища, а мав намір заволодіти шахрайським шляхом коштами, отриманими від ОСОБА_2 .

Разом з тим, відповідно до змісту ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або правами на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.

Сукупність досліджених і проаналізованих судом доказів вказують на те, що обвинувачений шляхом обману, враховуючи необізнаність ОСОБА_2 щодо обсягу його повноважень як голови сільської ради та питань в сфері своєї службової діяльності, незаконно заволодів коштами ОСОБА_2 в сумі 50000 гривень.

Згідно статті 62 Конституції України виходячи з презумпції невинуватості, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За вищенаведених обставин, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а тому перекваліфіковує дії обвинуваченого із ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (відповідно до вимоги про судимість від 01.04.2015 року № 2/1827), за місцем проживання характеризується позитивно (характеристика Червоноволоцької сільської ради Лугинського району Житомирської області від 31.03.2015 року № 189, голови ради ОСОБА_19 ), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (довідки Лугинської ЦРЛ № 43 від 01.04.2015 року та № 490 від 31.03.2018 року) (а. с. 128-132 т. 3).

Разом з тим, під час судового розгляду, було встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_1 злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і до дня винесення вироку закінчилися строки давності передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Так, подія злочину відбулася 31.03.2015 року, тобто трирічний термін притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності збіг 31.03.2018 року.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК України, у порядку, встановленому КПК України.

Ч. 2 ст. 44 КК України регламентує, що звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає у якості найсуворішого покарання - обмеження волі до 3 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з абз. 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» таке звільнення є обов`язковим.

Щодо посилання захисника на визнання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 31.03.2015 року недопустимим доказом, оскільки у ньому не вказано номер кримінального провадження в ході якого затримано ОСОБА_1 та негайно не повідомлено близьких родичів ОСОБА_1 про його затримання суд зазначає наступне. Указані недоліки оформлення протоколу затримання не впливають на чинність указаного протоколу, також судом було з`ясовано і не оспорено учасниками, що дружина ОСОБА_1 була повідомлена про його затримання в межах двох годин після затримання. Тому протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 31.03.2015 року допускається, як належний доказ по справі.

Щодо посилання захисника на визнання заяви ОСОБА_2 від 15.01.2015 року та письмових пояснень ОСОБА_2 недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_2 є заявником в іншій аналогічній справі, що свідчить, що ОСОБА_2 співпрацює з працівниками поліції та вчинив дані дії стосовно ОСОБА_1 за їх дорученням, суд оцінює критично, оскільки дані твердження захисника про фактичну провокацію злочину не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.

Суд визнає недопустимими доказами: протоколи про результати аудіо контролю особи від 24.02.2015 року (а. с. 8-11 т. 3), протоколи про результати контролю за телефонними розмовами від 24.02.2015 року (а. с. 12-19 т. 3), протокол про результати контролю за телефонними розмовами від 08.04.2015 року з додатком диск DVD-R інв. № 323 (а. с. 24-35 т. 3), протокол про результати аудіо контролю особи від 08.04.2015 року з додатком диск DVD-R інв. № 324 (а. с. 36-50), протокол про результати відео контролю особи від 08.04.2015 року з додатком диск DVD-R інв. № 322 (а. с. 51-53), протокол про результати аудіо контролю особи від 27.04.2015 року (а. с. 54-58), протокол про результати відео контролю особи від 27.04.2015 року (а. с. 60) оскільки вони складені в порушення КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК Укпаїни протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Як вбачається зі змісту вказаних протоколів вони складені в порушення строків передбачених КПК України та не були передані прокурору протягом 24 годин з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.

Цивільний позов не заявлявся.

Витрати під час досудового розслідування складають ?1 412,64? грн. на проведення судових експертиз на підставі ст. 124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Питання по речовим доказам - вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

На підставі ст. 190, 368 КК України, керуючись ст. 373 - 376 КПК України, суд

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1 412 (одна тисяча чотириста дванадцять) гривень 64 копійки витрат за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні.

Речові докази - портфель та куртку, вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_1 повернути обвинуваченому; грошові кошти у сумі 50000 грн., які вилучені 31.03.2015 року у ОСОБА_1 повернути ОСОБА_2 .

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до апеляційного суду через Лугинський районний суд Житомирської області протягом 30 (тридцяти) днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили через 30 (тридцять) днів з моменту його проголошення за умови, якщо на нього не буде подано апеляційну скаргу.

Копію вироку негайно вручити ОСОБА_1 та прокурору.

Суддя: В. В. Данчук