Рішення № 89487045, 28.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2020 року м. Київ № 640/4139/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного провадження справу

за позовом ОСОБА_1

до Адміністрації Державної прикордонної служби України

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 21.01.2020 № 55-ОС "Про особовий склад" - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 ;

поновити полковника ОСОБА_1 з 22.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонній службі України, та на попередній або за його згодою на іншій, не нижче ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі;

зобов"язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з 22.01.2020 до дня фактичного поновлення на службі;

стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 150 000 грн. в якості відшкодування завданої моральної шкоди.

Ухвалою суду від 28.05.2020 позов ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України в частині позовних вимог про визнання протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за підпунктом "в" (у зв"язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок та військову службу" в запас та про визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 № 25-ОС "Про особовий склад" в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 залишено без розгляду.

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилається на Конституцію України, Кодекс законів про працю України, Цивільний кодекс України, Конвенцію про захист прав та основоположних свобод, закони України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, Інструкцію з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.06.2017 № 468, та зазначає, що він як учасник бойових дій та особа, що тривалий час обіймала посаду з функціоналом «начальник відділу організації повсякденної діяльності» мав переважне право на призначення на вакантну посаду, яка була утворена одночасно із скороченням тієї, яку він займав. Також позивач зазначає, що відповідачем неналежно здійснено розрахування при звільненні та вказує, що внаслідок протиправних дій Адміністрації Державної прикордонної служби України йому завдано моральну шкоду.

Від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач посилається на Конституцію України, Кодекс законів про працю України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, та зазначає про неможливість використання полковника ОСОБА_1 на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів в Адміністрації Державної прикордонної служби України та скороченням кількості департаментів з 15 до 5, та відповідно і рівнозначних посад директорів цих Департаментів, відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, які могли бути запропоновані позивачу, його відмови від призначення на нижчі посади, наявності в позивача права на пенсію.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

ОСОБА_1 проходив службу в Адміністрації державної прикордонної служби України та займав посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації повсякденної діяльності.

Директивою Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48 дск затверджено та введено в дію штат № 123 дск Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з яким створено Департамент організації роботи, планування та контролю до складу якого увійшло управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності у штаті якого посаду начальника управління - начальника відділу організації повсякденної діяльності не передбачено.

14.08.2019 позивача попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 08.10.2019 № 1015-ОС полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

18.10.2019 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48 дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби. Від призначення на запропоновані посади позивач відмовився.

Враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, 18.10.2019 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 ,

16.12.2019 позивач звернувся до Голови Державної прикордонної служби України із рапортом, в якому зазначив, що у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів та відсутністю пропозицій щодо призначення на посади, які відповідають його фаховим знанням, спеціальності та досвіду він відмовляється від призначення на нижчі посади. Одночасно в рапорті позивача просив у зв`язку з можливим звільненням з військової служби направити його для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією.

28.12.2019 Центральним клінічним госпіталем складено довідку № 826 про придатність позивача до військової служби.

11.01.2020 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено подання про звільнення позивача з військової служби в запас за підпунктом "в" (у зв"язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок та військову службу" в запас.

11.01.2020 Головою Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 25-ОС "Про особовий склад", яким звільнено з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (Е-175271).

11.01.2020 позивач звернувся до Голови Державної прикордонної служби України із рапортами про виплату компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за 2020 рік, про виплату грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 та 2020 роки.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21.01.2020 № 55-ОС "Про особовий склад" виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 , відповідно до якого вирішено:

виплатити грошову компенсацію за 45 невикористаних календарних днів щорічної основної відпустки за 2020 рік;

виплатити грошову компенсацію за 84 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 та 2020 роки;

виплатити допомогу для оздоровлення за 2020;

виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби у розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 35 повних календарних років служби;

направити полковника ОСОБА_1 на військовий облік до Шевченківського районного в місті Києві військового комісаріату;

зараховано полковника ОСОБА_1 до військового оперативного резерву першої черги Адміністрації Державної прикордонної служби України (військова частина 2451) та призначено на посаду заступника начальника управління Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному в межах даної справи наказу, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 12, 13 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники).

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Адміністрацією Держприкордонслужби.

Відповідно до пунктів 292, 293 Положення наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

Відповідно до пункту 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

З урахуванням наведених норм права суд зазначає, що наказом про виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби фактично завершується процедура звільнення з військової служби, адже при звільненні військовослужбовець повинен здати посаду, з ним повинні провести розрахунок, що займає певний час.

Право поновлення на попередній посаді надається військовослужбовцю у разі визнання звільнення незаконним.

При цьому, суд зазначає, що оскаржуваний позивачем наказ від 21.01.2020 № 55-ОС "Про особовий склад" про виключення зі списків особового складу виданий у зв`язку з реалізацією (дією) наказу Голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 № 25-ОС "Про особовий склад", яким звільнено з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (Е-175271) та який позивачем не оскаржено з дотриманням строків, встановлених статтею 121 Кодексу адміністративного судочинства України, є чинним.

Таким чином, враховуючи чинність наказу про звільнення позивача з військової служби у запас та відсутність встановлених під час розгляду даної справи обставин невідповідності наказу від 21.01.2020 № 55-ОС вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, суд приходить до висновку про прийняття головою Державної прикордонної служби України оскаржуваного наказу в межах наданих повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

З урахуванням наведеного суд зазначає про необгрунтованість позовних вимог щодо визнання протипраним та скасування наказу від 21.01.2020 № 55-ОС "Про особовий склад" - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 .

При цьому, суд не надає оцінку доводам позивача щодо несвоєчасного здійснення розрахунку, оскільки вказані обставини не є предметом розгляду даної справи. Інформація щодо нарахованих позивачу коштів в зв`язку із звільненням міститься в наданій позивачем архівній відомості.

Позовні вимоги в частині поновлення полковника ОСОБА_1 з 22.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонній службі України, та на попередній або за його згодою на іншій, не нижче ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі; зобов"язання Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з 22.01.2020 до дня фактичного поновлення на службі; стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 150 000 грн в якості відшкодування завданої моральної шкоди судом також визнаються необгрунтованими, оскільки в межах даної справи судом не встановлено обставин незаконного звільнення позивача та не встановлено наявність порушеного права позивача у сфері публічно-правових відносин.

З огляду на встановлене, суд приходить до висновку про необгрунтованість позовних вимог, тому позов визнається таким, що задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України лише при задоволенні позову судові витрати покладаються на суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ, 01601, код за ЄДРПОУ 00034039) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева