Рішення № 89487034, 13.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2020 року м. Київ № 826/12052/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., суддів Чудак О.М., Каракашьяна С.К., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної регуляторної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної регуляторної служби України (далі - відповідач, ДРС), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення відповідача, яким було відмовлено Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області в погодженні проведення позапланової перевірки дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) наступними суб`єктами:

ТОВ «Аптека 338» (м. Дніпро, вул. Центральна, 16, вул. Березинська, 23К, вул. Шмідта, 2);

ТОВ «Трансфрам-Дніпро» (м. Дніпро, вул. Чернишевського, 11-а);

ТОВ «Аптека №97» (м. Дніпро, вул. Космічна, 13К);

ТОВ «Аптека №418» (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Корнійчка, 9, пр. Південний, 29Б);

ФОП ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 );

ФОП ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 );

ФОП ОСОБА_4 ( АДРЕСА_3);

ТОВ «Аптека низьких цін Кремінь» (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, 43, прим. 1);

ФОП ОСОБА_5 ( АДРЕСА_4 ).

Зобов`язати відповідача надати Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області погодження на проведення позапланової перевірки дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) переліченими вище суб`єктами.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що являється споживачем на ринку роздрібної торгівлі лікарськими засобами та постійно купує необхідні медичні препарати в аптечних закладах. Однак, суб`єкти господарювання з метою отримання конкурентних переваг на такому ринку в незаконному порядку розміщують на вивісках своїх аптечних закладів інформацію, яка вказує на рівень цін та соціальну спрямованість таких закладів, а саме: «Аптека найкращих цін», «Эконом Аптека», «Копейка, цены как в интернете», «Аптека оптовых цен», «Аптека благодія сольний проект», «Аптека низьких цін», «Низькі ціни гарантія якості» тощо.

На думку позивача, такі дії суб`єктів господарювання грубо суперечать п.161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року №929, оскільки вводять в оману споживача щодо дійсного рівня цін, умов реалізації лікарських засобів.

Встановивши факт порушення Ліцензійних умов в окремих аптечних закладах, в яких позивач зазвичай купує собі ліки, остання була змушена звернутися із відповідними повідомленнями до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області з вимогою провести позапланову ліцензійну перевірку діяльності суб`єктів господарювання стосовно фактів розміщення ними на фасадах аптечних закладах вивісок з формулюваннями, які в порушення п.161 Ліцензійних умов, вказують на рівень цін, що може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, та за наслідками таких перевірок скласти припис про усунення порушень шляхом негайного демонтажу подібних вивісок.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2017 року відкрито провадження у справі та призначено попереднє судове засідання на 31.10.2017 року; запропоновано відповідачу надати письмові заперечення на позов.

У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позову та зазначав, що звернення позивача та інших учасників є аналогічними, не містять обґрунтованої інформації про порушення суб`єктами господарювання їх законних прав, при цьому жодного доказу на підтвердження порушених прав заявниками надано не було. Звернення позивача не направлені на захист своїх прав, а мають ознаки зловживання (недобросовісного користування) своїми правами на звернення, оскільки вони є формальними та не містять обґрунтування, наслідком таких дій позивача є намагання вплинути на певний сегмент ринку. У зв`язку з чим, рішення про відмову у погодженні проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю), що було оформлено листом від 14.07.2017 року №5608/2/20-17, ДРС прийнято в межах повноважень на підставі

вимог чинного законодавства.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.10.2017 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 29.11.2017 року, в подальшому справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному та призначено наступне судове засідання на 06.12.2017 року.

Згідно подання на колегію №3123 від 04.12.2017 року автоматично визначено склад колегії суддів: Головуючий суддя - Смолій І.І., судді - Григорович П.О., Каракашьян С.К.

07 лютого 2018 року ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного провадження.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернулась до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області із повідомленнями від 30.05.2017 року та від 23.06.2017 року про порушення вимог Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів наступних суб`єктів господарювання: ТОВ «Аптека 338», ТОВ «Трансфарм-Дніпро», ТОВ «Аптека №97», ТОВ «Аптека №418», ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_4 , ТОВ «Аптека низьких цін Кремінь», ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_7 .

Повідомлення містять обґрунтування про порушення вимог Ліцензійних умов суб`єктами господарювання, що здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами, в частині незаконних вивісок, адже позначення, розташоване на вивісці аптечного закладу, має вказівку на рівень цін у ньому (які начебто низькі), так і в порівнянні з іншими аптечними закладами, що може призвести до завдання значної шкоди здоров`ю позивача як споживача, що має наміри придбання товарів у такому закладі.

У свою чергу, 07.07.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області звернулась до ДРС із зверненнями, в яких порушує питання розглянути скарги ОСОБА_1 та надати погодження на проведення позапланової перевірки додержання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами вище зазначених суб`єктів господарювання.

14 липня 2017 року засідання Ради з питань державного нагляду (контролю) при ДРС України відповідно до вимог Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав, затвердженого спільним наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Державної регуляторної служби України від 20.01.2017 року №56/5 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.02.2017 року за №186/30054, відмовила Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області у погодженні проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) за результатами розгляду звернень ОСОБА_1 від 30.06.2017 року, про що повідомлено листом від 14.07.2017 року №5608/0/20-17, з підстав відсутності питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення позапланового захисту.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідача, звернулась до суду з відповідним позовом.

З приводу даних спірних правовідносин, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Законом України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 року №1728-VIII (далі - Закон 1728), що діяв на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено до 31 грудня 2017 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до ст.3 Закону 1728 до 31 грудня 2018 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю): 1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба); 2) за письмовою заявою суб`єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; 3) за рішенням суду; 4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та надає погодження або вмотивовану відмову у наданні погодження протягом п`яти робочих днів з дня надходження відповідних документів.

Форма та порядок надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав затверджуються Державною регуляторною службою.

Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин, у зв`язку із дією мораторію на проведення планових перевірок, позаплановий захід державного нагляду (контролю) мав був здійсненим лише на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав.

Форму та порядок надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України і Державної регуляторної служби України від 20.01.2017 № 56/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 09.02.2017 за №86/30054 "Про затвердження форми та Порядку надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Так, відповідно до п.п.1, 3, 5 вищевказаного Порядку, цей Порядок установлює процедуру надання Державною регуляторною службою України (далі - ДРС) погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав або вмотивованої відмови у погодженні. Для отримання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня надходження такого звернення подає ДРС копію відповідного звернення та лист з обґрунтуванням необхідності проведення такого заходу (далі - звернення органу державного нагляду (контролю)). Звернення органу державного нагляду (контролю) повинно доводити доцільність проведення цим органом позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав.

Таким чином, проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) здійснюється на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав, повинно доводити доцільність проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Між тим, неодноразові звернення позивача є аналогічними за змістом зі зверненнями інших осіб - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та не містять відповідних обґрунтувань про порушення саме заявленими нею суб`єктами господарювання її законних прав.

Крім цього, приписами абзацу 11 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V, встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Водночас суд звертає увагу, що в подальшому відповідачем було погоджено Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Дніпропетровській області на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи ( ОСОБА_1 , ОСОБА_8 ) про порушення їх законних прав суб`єктами господарювання ТОВ «Аптека №97», ТОВ «Аптека низьких цін Кремінь», ТОВ «Трансфарм-Дніпро», що спростовує ствердження позивача про необ`єктивне та недобросовісне ставлення ДРС до інших суб`єктів господарювання.

Необхідно зазначити, що суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження).

За змістом Рекомендацій № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

З наведеного слідує, що суди не вправі зобов`язувати суб`єктів владних повноважень чи їх посадових осіб приймати (видавати, створювати) певні нормативно-правові чи інші офіційні документи.

Відповідно, не може визнаватись протиправною бездіяльність цих органів у неприйнятті певного нормативного документу, якщо обов`язковість прийняття документа не встановлювалась компетентним органом або законом.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 4 КАС України позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Пунктом 4 частини 1статті 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Отже, твердження позивача про порушення відповідачем вимог Закону щодо непроведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевірки за її заявою саме по собі не є достатньою підставою для визнання протиправної бездіяльності, оскільки обов`язковою умовою є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цією бездіяльністю.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 72-73, 76-77, 243-246, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст.ст.295-297 КАС України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя І.В. Смолій

Судді О.М. Чудак

С.К. Каракашьян