Вирок № 89475208, 27.05.2020, Самарський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 206/5969/15-к

Провадження № 1-кп/206/2/20

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"27" травня 2020 р. Самарський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - Грицаюк Н.М.,

за участю секретарів - Пирогова М.І., Вівдич Ю.О., Ременяка М.С., Сєдової А.О., Захарової Н.В., Берези І.П., Шаповала Є.М., Нора І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015040700000668 за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, маючого середню освіту, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні немає, офіційно не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-26.03.2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.ч.1,2 ст. 185,70 КК України до трьох місяців арешту. Звільнений по відбуттю покарання;

-16.08.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

сторони кримінального провадження:

прокурори - Дяченко А.С., Соболь А.А.,

Марковецький Ю.Б., Двойнічна Л.М.,

захисник- адвокат - Коваль О.В.,

обвинувачений - ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_1 у невстановлені слідством місці та час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (але не менше ніж 37,7464 г), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вживання.

03.09.2015 року в період часу з 15 години 20 хвилин до 20 години 00 хвилин за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений санкціонований Самарським районним судом м. Дніпропетровська обшук, в ході якого у коридорі під холодильником виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл. з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 2,7521 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0286 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Також під час вищевказаного обшуку на полиці дверей в середині холодильника виявлено та вилучено 3 медичні шприці об`ємом 20,0 мл., 12 мл. та 12 мл. з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 13,4388 г., 11,2708 г. та 9,3192 г., які згідно висновку судово-хімічної експертизи у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г., 0,1185 г. та 0,0956 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст..309 КК України, , та зазначив, що придбав та зберігав наркотичну речовину у себе вдома для власного вживання, без мети збуту. Показав суду, що він є наркозалежним та купував наркотики у осіб, яких він особисто не знає, а наркотики забирав в обумовленому місці - «закладці». Всі наркотичні речовини, які були виявлені в його квартирі , зберігались для особистого вживання.

Щодо факту збуту наркотичної речовини пояснив, що виявлені під час обшуку гроші йому підкинули працівники міліції, які знали про його залежність та скористались цим.

Вина обвинуваченого ОСОБА_1 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту підтверджується зібраними по справі доказами:

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 – батько обвинуваченого ОСОБА_1 , показав суду, що проживає разом із сином в одній квартирі. Коли проводився обшук, співробітники поліції його не впустили до помешкання , що його дуже обурило, оскільки він вважав, що під час проведення обшуку повинен обов`язково знаходитись власник майна.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 показав суду, що разом з іншим сусідом приймав участь в якості понятого під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , під час якого були виявлені шприці з коричневою рідиною, пакет з рослинною речовиною, а також грошові кошти в розмірі 50 грн., які були виявлені на дивані під простирадлом. Щодо виявлених шприців ОСОБА_1 не заперечував, казав, що це для власного вживання, стосовно грошових коштів заперечував, казав, що вони підкинуті. Також ОСОБА_1 намагався приховати пакет з «травкою», однак це було помічено та проведено повторний обшук обвинуваченого та виявлено вказаний пакет в кишені шортів. Під час проведення обшуку вхід до кімнати обвинуваченого був вільний, а у кімнату батька - зачинений на ключ, в подальшому викликали батька, який привіз ключі, та під час проведення обшуку в кімнаті останнього також були виявлені кошти, серед яких 2 купюри «світились». Коли співробітники поліції просвітили пальці рук ОСОБА_1 та речі, одягнуті на ньому, то на руці та кишенях шортів було чітко видно сліди речовини світло-зеленого кольору, грошові кошти, які виявлені на дивані під простирадлом, теж «світились». Після чого співробітники міліції зробили змиви з рук, все опечатали в пакети, на бирках яких він поставив свій підпис, та склали протоколи. Свідок зазначив, що протокол обшуку був ретельно ним прочитаний та власноруч підписаний.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показав суду, що він приймав участь в якості понятого під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_1 , в результаті чого були виявлені шприци з рідиною коричневого кольору, щодо яких ОСОБА_1 зазначив, що це для власного вживання. В подальшому в ліжку було знайдено складену грошову купюру номіналом 50 грн., однак він не пам`ятає чи «світились» вони, пам`ятає, що під час обшуку в кімнаті батька обвинуваченого , яку останній самостійно відкрив власним ключем, виявлені гроші, серед яких дві купюри «світились».

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показав суду, що особисто з обвинуваченим не знайомий, але він, будучи особою, яка раніше приймала наркотичні засоби та має судимість за ч 1 ст. 309 КК України, мав знайомого, який йому розповідав, що на ж/м Придніпровськ є особа, а саме ОСОБА_1 , який здійснює торгівлю наркотичними засобами.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показав суду, що приймав участь в якості понятого під час опису речей, вилучених під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав суду, що раніше вживав наркотичні засоби та був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, зі слів його знайомого на ім`я ОСОБА_8 , йому відомо, що ОСОБА_1 здійснює продаж наркотичних засобів «ширку» та надав йому номер телефону останнього.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав суду, що раніше знав ОСОБА_1 , оскільки знайомі, які вживали наркотичні засоби, розповідали, що останній займався збутом наркотичних засобів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав суду, що, будучи особою, яка раніше вживала наркотики та має знайомих, які також вживали, йому відомо, що ОСОБА_1 здійснював продаж наркотичних засобів за територією школи № 98. Також зазначив,що здійснював купівлю наркотиків у людини, яка їх купувала у ОСОБА_1 , що він особисто бачив , та за що був судимий 2 роки тому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 – особа, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупку, підтвердила факт закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 за грошові кошти, які йому видали працівники міліції перед проведенням даної закупівлі в присутності понятих. До закупівлі знав, що ОСОБА_1 здійснює торгівлю наркотиками.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав суду, що в його провадженні перебувало дане кримінальне провадження, порушень норм КПК при розслідуванні даного злочину він не допускав, а НСРД проводилось 3 вересня 2015 року у денний час приблизно о 10 год., також в цей же день проводився обшук за місцем мешкання обвинуваченого. Зазначив, що дата на відео камери при НСРД автоматично виставляється, вважав що дата при оперативній закупці наркотичної речовини у ОСОБА_1 можливо збилася із -а технічних умов. При обшуку в помешканні ОСОБА_1 були знайдені наркотичні речовини з «опієм» а також грошові кошти у розмірі 50 грн.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав суду, що оперативна закупка та обшук у ОСОБА_1 проводився в один день, а чому саме на відео інша дата оперативної закупки він не міг пояснити.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав суду, що він приймав участь у проведення НСРД відносно ОСОБА_1 , а щодо розбіжностей в даті на відео та протоколі проведення НСРД не зміг нічого пояснити.

Так, з протоколу про проведення обшуку від 03.09.2015 року та доданого до нього електронних носіїв інформації DVD-R дисків, вбачається, що в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук в присутності понятих та обвинуваченого ОСОБА_1 , під час якого виявлені залишки рослинної речовини, медичні шприці, які були заповнені речовинами коричневого кольору, пластикові пляшки з рідинами, медичні препарати, а також грошова купюра номіналом 50 гривень, яка була виявлена в ліжку на матраці під простирадлом (т. 1 а.п. 21-25).

Висновком експерта № 70/10-2310 від 23.09.2015 року з таблицею зображень, відповідно до якого надані рідини коричневого кольору з осадом масами 13,4388 г, 9,3192г, 11,2708 г, 2,7521 г, вилучені 03.09.2015 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений – опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г, 0,0956г, 0,1185 г, 0,0286 г (т. 1 а.п.101-105).

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що всі вищенаведені докази вини ОСОБА_1 у своїй сукупності є логічними і послідовними та відтворюють реальні події, що мали місце.

Разом з цим, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто в тому, що він у невстановленому слідством місці та час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (але не менше ніж 37,7464 г.), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 03.09.2015.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованог , вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення.

03.09.2015приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , домовився з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_15 1.1 ОСОБА_16 про збут останньому за грошову винагороду особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

В той же день, 03.09.2015 приблизно 10 годині 20 хвилин особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, Іванов 1.1. прийшов до місця мешкання ОСОБА_1 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де останній, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого , вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який він на той час зберігав за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_11 за грошову винагороду в розмірі 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості 1,0 мл, який знаходився у медичному шприці об`ємом 2 мл.

Після чого 03.09.2015 приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_17 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц ємністю 2,0 мл., з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 0,9655 г., яку йому незаконно збув ОСОБА_1 , яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, маса якого становить 0,0102 г.

03.09.2015 року, в період часу з 15 години 20 хвилин до 20 години 00 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований Самарським районним судом м. Дніпропетровська обшук, в ході якого у коридорі, під холодильником виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл. з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 2,7521 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0286 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою збуту. Також під час вищевказаного обшуку на полиці дверей в середині вказаного холодильника виявлено та вилучено 3 медичні шприці об`ємом 20,0 мл., 12 мл. та 12 мл. з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 13,4388 г., 11,2708 г. та 9,3192 г., які згідно висновку судово-хімічної експертизи у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г., 0,1185 г. та 0,0956 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Як вбачається з пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, яке підтримане прокурором у судовому засіданні, у вину обвинуваченому ставиться незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Проте такий висновок органу досудового розслідування є невірним, оскільки не ґрунтується на об`єктивних і безспірних доказах по справі.

Так, як вбачається з показань обвинуваченого, наданих ним у судовому засіданні, він дійсно придбав та використовував для власного вжитку наркотичний засіб - опій, який деякий час зберігав у себе вдома , проте умислу збувати його не мав.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення НСРД у відношенні ОСОБА_1 слугувала ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №3667т від 04.08.2015 року, якою було задоволено клопотання та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , на відкритій місцевості, біля вищезазначеного будинку та в інших громадських місцях скоєння протиправних дій, терміном на 30 діб. (т.3, а.п.146-147).

Як вбачається з протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 04.09.2015 року та доданого до нього електронного носія інформації micro SD та відеоз`йомки , оглянутої в судовому засіданні, 03.09.2015 року закупник ОСОБА_11 зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_1 в заздалегідь обумовленому місці, а саме за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_11 передав останньому запакований медичний шприц об`ємом 2,0 мл та грошові кошти в розмірі 100 грн., а ОСОБА_1 виніс зі своєї спальні медичний шприц об`ємом 10,0 мл , заповнений на половину, та за допомогою останнього заповнив рідиною коричневого кольору шприц, який надав йому ОСОБА_11 , при цьому закупник демонструє на відео переданий та заповнений шприц рідиною коричневого кольору. (т.1 а.п.43-46).

Однак суд не приймає до уваги даний протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 04.09.2015 року, оскільки дозвіл на проведення НСРД був наданий відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , а дана НСРД проводилася за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, проведена негласна слідча (розшукова) дія, яка відбувалася 03 вересня 2015 року, за відсутності інших доказів не може бути визначальним доказом скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

З цього приводу суд також зазначає наступне.

Згідно зі ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. З цього випливає, що негласна слідча розшукова дія, яка відбувалося 03 вересня 2015 року, не може вважатися процесуальним джерелом доказів.

Окрім цього , як вбачається з оглянутого відео НСРД від 03.09.2015 року в судовому засіданні, встановлено, що відеозапис оперативної закупки свідком ОСОБА_11 у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 розпочинається 01 вересня 2015 року, що суперечить протоколам про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 04.09.2015 року, з тексту яких слідує , що закупка наркотичної речовини та видача її відбувалося 03 вересня 2015 року, а стороною обвинувачення розбіжності цих дат , які містяться на відеозаписі оперативної закупки та в протоколі, не усунуті , також не визначено у зв`язку з чим проводилась НСРД відносно ОСОБА_1 за місцем його мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , тоді як ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №3667т від 04.08.2015 року було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме на аудіо-, відео контроль відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_3 . У зв`язку з чим суд вважає у відповідності до ст.84 КПК України даний доказ недопустимим.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В статті 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

У п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», наголошено на тому, що згідно з ч. 3 ст.62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Відповідно до роз`яснень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку про визнання протоколів про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 04.09.2015 року та відеозаписом до нього неналежним доказом, в зв`язку із порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, оскільки відбулося з порушенням суттєвих його вимог, так як дозвіл на проведення НСРД надавався відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , а не за тим, де його дійсно було проведено.

В рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року, «Яременко проти України» від 30.04.2015 року викладена концепція, сенс якої зводиться до того, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, керуючись концепцією, що викладена в вищезазначених рішеннях Європейського суду з прав людини та положеннями п. 1 ч. 2 ст.87 КПК України, суд не може прийняти до уваги як доказ вини ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, протоколи огляду предметів від 03.09.2015 року та від 05.09.2015 року (т.1, а.п.18-19, 20, 96), висновки експертиз №70/10-2250 від 04.09.2015, №70/10-2403 від 13.10.2015, № 70/12-2309 від 22.09.2015 року, оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби, вилучені під час оперативної закупки 03.09.2015 року, здобуті з порушенням законодавства та результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами.

Суд також не приймає до уваги свідчення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (працівників поліції) в частині того, що зазначений на відеозаписі час закупки 01 вересня 2015 року, це є суто технічна помилка, оскільки вони не є фахівцями в даній галузі, а є лише їх припущеннями.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Отже, належність доказів - це їх властивість бути засобами пізнання вчиненого у минулому кримінального правопорушення, що зумовлюється тими об`єктивними зв`язками, які існують між ними і обставинами минулої події кримінального правопорушення. Відсутність такої взаємозалежності свідчить про відсутність доказів.

Зв`язок фактичних даних з обставинами вчинення кримінального правопорушення, їх слідами, що відбиваються у навколишньому середовищі, дає змогу виділити і закріпити в законі обов`язкову ознаку доказів - їх належність. Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.

У ст.91 КПК України сформульовані обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Це критерії, які вказують на істотні обставини, знання яких дозволяє досягти завдань кримінального провадження ( ст.2 КПК України).

Належність доказів визначається тим, що вони прямо чи побічно підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в даному кримінальному провадженні, які були понятими під час проведення обушку в квартирі ОСОБА_1 , не можуть бути прямим доказом на підтвердження вчинення останнім злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, так як вони не підтверджують головної складової складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, мети збуту наркотичних засобів.

Також суд не приймає до уваги покази свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про те, що вони знають, що ОСОБА_1 здійснює збут наркотичної речовини, оскільки вони безпосередньо очевидцями даних подій не були, а це є покази з чужих слів в розумінні ст..97 КПК України.

Не є беззаперечним доказом і покази свідка ОСОБА_11 на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні збуту наркотичної речовини 03.09.2015 року, оскільки іншими належними та допустимими доказами факт збуту органом досудового розслідування не підтверджено.

Крім того, як вбачається з показів даної особи в судовому засіданні, після передачі йому працівниками міліції шприца та грошових коштів для здійснення оперативної закупки він до місця проживання обвинуваченого їхав сам громадським транспортом, а працівники міліції та поняті - на автомобілі оперативних працівників міліції.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора, які як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2ст. 93 КПК України).

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, висловлену у п. 60 Рішення у справі «Коробов проти України», яке набуло статусу остаточного, відповідно до якої Європейський суд з прав людини в черговий раз звертає увагу на те, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту», вимоги норм ст..62 Конституції України та ст.17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь, суд приходить до переконання про недотримання стороною обвинувачення стандарту підтвердження доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину в частині наявності такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, як мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

При цьому суд враховує положення ст.337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, і з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на те, що обвинувачений скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України. Таким чином, будь-яких даних, які були б підставою визнати дії ОСОБА_1 такими, що за своїми ознаками утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, судом не встановлено.

За таких обставин, аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до висновку, про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Дії ОСОБА_1 суд кваліфікує за ч. 1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначаючи міру покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При обранні ОСОБА_1 міри покарання судом враховується його відношення до вчиненого, матеріали, що його характеризують, той факт, що він скоїв злочин середнього ступеню тяжкості, до скоєння даного злочину раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлені.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, за відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також з урахуванням сукупності обставин, які характеризують особу винного, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, з реальним його відбуттям, оскільки після скоєного даного злочину, останній продовжив свою злочинну діяльність, про що свідчать вироки Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2019 р. та Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26.03.2018 р.,що набрали законної сили, в тому числі в цей період останній скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, отже у суду відсутні підстави для застосування положень ст.ст.69,75 КК України.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень ч.2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, де зазначено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання , вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення,часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно, отже вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2019 року слід виконувати самостійно.

Згідно з ч. 5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, чинній до 20.06.2017), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набув чинності з 21.06.2017 року, частину п`яту стаття 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно з якою положення ч. 5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст.4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції закону 838-VIII (пряма дія Закону 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст.5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону 2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як встановлено вивченням матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_1 03 вересня 2015 року, отже, враховуючи вищенаведений правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 03.09.2015 року (включно) до 15.01.2016 року (включно) на підставі ч. 5 ст. ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, суд , виконуючи вимоги ч. 2 ст.124 КПК України, вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати на залучення експерта під час здійснення досудового розслідування за проведення експертизи наркотичних засобів, які становлять 614,40 грн.

Долю речових доказів суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.373, 374 КПК України,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання: у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2019 року за ч.2 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_1 слід виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк остаточного покарання ОСОБА_1 зарахувати строк його попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах цього кримінального провадження з 03.09.2015 року по 15.01.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме – 135 дням попереднього ув`язнення відповідають 270 днів позбавлення волі.

Скасувати арешт 1/3 частини квартири, що належить ОСОБА_1 на праві власності, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , накладений ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року.

Після набрання законної сили даним вироком зобов`язати Самарський ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області затримати ОСОБА_1 , помістивши його до Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» для подальшого етапування до місць відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вираховувати з моменту фактичного затримання та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03 вересня 2015 року по 15 січня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області (Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України) витрати за проведення судової експертизи: № 70/10-2310 від 23.09.2015 року у розмірі 614 грн. 40 коп.

Речові докази по даному провадженню:

-грошові кошти, які складаються з купюр серії МД0948789 – 1 грн., серії КЗ9457871 – 10 грн., серії СД5030767 – 50 грн.(квитанція №0191) – звернути в дохід держави;

-мобільний телефон марки «Nokia» чорного кольору імей НОМЕР_1 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон марки «Nokia» сірого кольору імей НОМЕР_2 ; сім карти: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ; міні-сімкарта МТС 07021525468, шорти марки «Joss» (які зберігаються в камері речових доказів Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області) – повернути ОСОБА_1 ;

-зразок серветки; зразок паперу; серветка(змив з правої долоні); серветка (змив з лівої долоні); пластикова пляшка з відрізаним дном; два фрагменти шприців та фрагменти вати; шприц об`ємом 6 мл з голкою та ковпачком; мішок з полімері; два фрагменти блістера конвалюти, один з яких з 1 пігулкою, другий з 4 пігулками; голка з захисним ковпачком та медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений опієм ацетильованим вагою 1,8037 г(на проведення експертизи витрачено 0,6003г; голка з захисним ковпачком та медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений концентратом макової соломи (опій екстракційний) вагою 0,352 г (на проведення експертизи витрачено 0,6084 г); фрагмент шприцу об`ємом 5 мл, заповнений опієм ацетильованим вагою 2,2144 г (на проведення експертизи витрачено 0,5377г); три медичні шприци об`ємами 15 мл, 12 мл та 12 мл, заповнені опієм ацетильованим вагою 12,2267 г, 8,7371 г та 10,6688 г(на проведення експертизи витрачено 1,2121 г, 0,5821 г та 0,6020 г); сліп-пакет з канабісом масою 0,07г (на проведення експертизи витрачено 0,05 г); три пластикові пляшки об`ємами по 0,5 л кожна з рідинами – знищіти.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Самарський районний суд м. Дніпропетровська шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя Н.М. Грицаюк