Рішення № 89322583, 20.05.2020, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 року м. Київ справа №320/188/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Журавель В.О., розглянувши адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області про визнання протиправним та скасування постанов,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати постанову відповідача від 5 грудня 2018 р. № 10-01.4-05/10/11302 про порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" про накладення штрафу на позивача в розмірі 22 338 грн 00 коп.;

- визнати протиправним та скасувати постанову відповідача від 5 грудня 2018 р. № 10-01.4-05/10/11303 про порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" про накладення штрафу на позивача в розмірі 148 920 грн 00 коп.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ці постанови є протиправними, оскільки під час проведення позапланового заходу посадовими особами відповідача допущено порушення вимог законодавства та процедуру відбору зразків, примірники яких йому не надано. В оскаржуваних постановах відповідачем безпідставно зазначені факти порушень, які позивачем не допускались, а діям позивача надано неправильну кваліфікацію, в результаті чого його незаконно притягнуто до відповідальності після фактичного усунення порушень.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 р. відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

15 березня 2019 р. від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він позову не визнав, у його задоволенні просив відмовити. Позовну заяву вважає безпідставною, а позовні вимоги не підтверджені належними доказами. Зазначає, що оскаржувані постанови відповідачем прийняті відповідно до вимог чинного законодавства, тому підстави для їх скасування відсутні. Звертає увагу, що позивачем пропущено строк звернення до суду, тому цей адміністративний позов необхідно залишити без розгляду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2019 р. закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 25 вересня 2019 р.

25 вересня 2019 р. до суду від представника позивача надійшло клопотання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження. У цей же день від представника відповідача надійшла заява про вирішення питання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження на розсуд суду.

У зв`язку з поданими клопотаннями сторін про розгляд справи в порядку письмового провадження протокольною ухвалою суду від 25 вересня 2019 р. на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України вирішено здійснювати судовий розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 р. у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду відмовлено.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Білоцерківським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області 16 жовтня 2018 р. отримано повідомлення від Білоцерківського міськрайонного відділу лабораторних досліджень ДУ "Київський обласний лабораторний центр МОЗ України" про те, що в КНП БМР «Білоцерківська міська лікарня №3» госпіталізовано 2 людини, яким було встановлено діагноз "Гострий гастроентероколіт", а саме:

- ОСОБА_2 , яка працює кухарем в пивному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 , останній день на роботі 12 жовтня 2018 р., захворіла та звернулася за медичною допомогою 13 жовтня 2018 р.;

- ОСОБА_3 , яка захворіла ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернулася за медичною допомогою та госпіталізована 14 жовтня 2018 р. Своє захворювання пов`язує із вживанням харчових продуктів (піца, сирні кульки) в пивному клубі «ІНФОРМАЦІЯ_1» 13 жовтня 2018 р.

22 жовтня 2018 р. до Білоцерківського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області надійшло екстрене повідомлення від КЗ Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня № 3» по хворому ОСОБА_4 , який захворів 19 жовтня 2018 р., звернувся за медичною допомогою та госпіталізований 21 жовтня 2018 р. Своє захворювання пов`язує із вживанням харчових продуктів (салат з селери і пекінської капусти, приправлений майонезом) в пивному клубі «ІНФОРМАЦІЯ_1» 18 жовтня 2018 р.

У зв`язку із цими обставинами Білоцерківським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області направлена інформація відповідачу від 16 жовтня 2018 р. № 10-14.3.26-01/713 для отримання наказу та направлення на здійснення позапланового заходу державного контролю щодо пивного клубу " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", де здійснює свою діяльність позивач.

17 жовтня 2018 р. відповідачем прийнято наказ № 2234-Д «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю)». Відповідно до цього наказу працівникам відповідача доручено безпосередньо з виїздом на місце із застосуванням засобу відео фіксації здійснити в період з 18 жовтня 2018 р. по 19 жовтня 2018 р. позаплановий захід державного нагляду (контролю) стосовно потужностей пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що перебуває в управлінні суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) на предмет додержання оператором ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами.

17 жовтня 2018 р. відповідачем видано посвідчення (направлення) на проведення планового заходу державного нагляду (контролю) № 2234. Відповідно до цього посвідчення (направлення) зазначено наступне: найменування суб`єкта господарювання або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід: потужності, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід: наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області від 17 жовтня 2018 р. №2234-Д; дата початку заходу - 18 жовтня 2018 р.; дата закінчення заходу - 19 жовтня 2018 р.; тип заходу: позаплановий; форма заходу: інспектування з відбором зразків харчових продукті; предмет здійснення заходу: додержання оператором ринку гігієнічних вимог, щодо поводження з харчовими продуктами, з відбором 10 зразків харчових продуктів для подальшого їх дослідження за мікробіологічними показниками в випробувальній лабораторії Білоцерківської міської державної лабораторії ветеринарної медицини.

У період з 18 по 19 жовтня 2018 р. представниками відповідача здійснено позаплановий захід державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами.

За результатами цієї перевірки відповідачем складено Акт № 2234 від 19 жовтня 2018 р., відповідно до якого виявлено 4 порушення, а саме:

1) станом на 19 жовтня 2018 року не дотримано вимогу ст. 25 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771 та наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10 лютого 2016 р. № 39 «Про затвердження Порядку проведення державної реєстрації потужностей операторів ринку та надання інформації з нього заінтересованим суб`єктам», а саме: оператор ринку здійснює виробництво та обіг харчових продуктів з використанням незареєстрованої потужності, обов`язковість державної реєстрації якої встановлена законом (порушення вимог частини першої статті 25 3акону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771);

2) (2.1) записи про заходи, які вживаються для управління небезпечними факторами відсутні, не ведуться та не зберігаються протягом трьох місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні, а саме: не ведуться записи температурних режимів зберігання в холодильному обладнанні протягом 3 місяців, не надані акти виконаних робіт по проведенню дезінсекційних робіт та згаданій потужності оператора ринку (порушення вимог пункту 1 частини п`ятої статті 40 ЗУ «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771);

3) (11.3) первинна продукція та всі інгредієнти, які зберігаються на потужності, не утримуються в умовах, що запобігають їх псуванню та не забезпечують захист від забруднення: капуста квашена зберігається у повторно використаній тарі (відро із кришкою від кетчупу ТМ «ЧУМАК») (порушення вимог пункту 3 частини першої статті 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771);

4) (11.4) не ведеться результативна боротьба із шкідниками: під час заходу було виявлено факт наявності живого таргана на дверях холодильнику на потужності оператора ринку (порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771).

У цьому акті позивач у графі «Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного контролю та складеного акту перевірки» зазначив, що «не згодний з п. 4 (11.4)». Вказаний акт був вручений позивачу 19 жовтня 2018 р., що підтверджується підписом позивача в цьому акті.

Крім того, під час здійснення цього позапланового заходу 18 жовтня 2018 р. відповідачем відібрано зразки продукції, що підтверджується актами № 1 та № 1/1 відбору зразків продукції для проведення лабораторних досліджень (випробувань). У цих актах назва підприємства, з якого відібрані зразки, зазначена таким чином: акт № 1 - «ФО-П ОСОБА_1 , Пивний клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1», кухня ПБ «ІНФОРМАЦІЯ_1»», акт № 1/1 - «ФО-П ОСОБА_1 , Пивний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_1 » . Адреса – АДРЕСА_1 . Відбір зразків здійснено у присутності адміністратора ОСОБА_5 , здійснено запис - «зразки-світки не відібрані у зв`язку з відмовою адміністратора Галочка». В обох актах відсутні відомості про надання позивачу, як оператору потужностей, контрольних зразків. Згідно з актами правовою підставою для відібрання зразків був Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002 р. № 833.

22 жовтня 2018 року на адресу відповідача надійшло повідомлення про спалах інфекційних хвороб № 10-14.3.26-01/730.

Відібрані зразки були досліджені згідно з наявними у справі експертними висновками Білоцерківської міської державної лабораторії Держпродспоживслужби.

Згідно з протоколом випробувань від 22 жовтня 2018 р. №151-170 Білоцерківського міськрайонного відділу лабораторних досліджень здійснено дослідження зразків із ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_4 . Виявлено наявність мікрофлори Citrobacter та Enterobacter на поверхні предметів.

Згідно з протоколом випробувань від 5 листопада 2018 р. №151-170 Білоцерківського міськрайонного відділу лабораторних досліджень здійснено дослідження зразків із ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 не виявлено наявність бактерій кишкової палички на поверхні предметів.

23 жовтня 2018 р. відповідачем прийнято припис № 2234 про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин. Відповідно до цього припису позивач у строк до 30 жовтня 2018 р. повинен надати письмове повідомлення про виконання 7 порушень, які визначені в приписі, начальнику Білоцерківського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області (вул. Товарна, 27, м. Біла Церква, Київська область, 09100) ОСОБА_6 . Цей припис вручено позивачу 23 жовтня 2018 р., що підтверджується підписом позивача у приписі.

23 жовтня 2018 р. відповідачем винесено розпорядження від 23 жовтня 2018 р. № 10-01.1-02/9697, яким зобов`язано позивача відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» припинити виробництво та/або обіг харчових продуктів на потужностях з виробництва харчових продуктів (готових страв та напоїв власного виготовлення) пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » терміном на 10 робочих днів (до 6 листопада 2018 р. включно). Вказане розпорядження направлено поштовим відправленням з повідомленням про вручення від 24 жовтня 2018 р.

У подальшому позивачем подано лист-інформацію щодо вжитих заходів по розпорядженню № 10-01.1-02/9697 від 23 жовтня 2018 р. з доданими документами про вжиті заходи на усунення виявлених порушень. У цьому листі інформації 29 жовтня 2018 р. інспектору Бобокал Є.Д. було повідомлено, що позивач припинив діяльність на об`єкті ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

Зокрема, позивачем подано протокол випробувань від 27 жовтня 2018 р. №508\2594-2608 Білоцерківського міськрайонного відділу лабораторних досліджень, згідно з яким здійснено дослідження зразків із ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 і не виявлено наявність бактерій кишкової палички на поверхні предметів.

Крім того, надано протокол випробувань №2025 ПР від 30 жовтня 2018 р. Випробувальної лабораторії Державного підприємства «Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», згідно з яким здійснено дослідження зразків із ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 і не виявлено наявність бактерій кишкової палички.

Позивачем також надано акт про проведену дезінсекцію приміщень ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , від 8 жовтня 20128 р. та акт здачі-прийняття робіт про дезінсекцію від 30 жовтня 2018 р.

31 жовтня 2018 року відповідачем видано наказ «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю)» № 2410-Д та посвідчення (направлення) № 2410 для перевірки стану виконання вимог припису № 2234 від 23 жовтня 2018 р.

У період з 1 по 2 листопада 2018 р. представниками відповідача здійснено позаплановий захід стосовно державного контролю операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами.

За результатами цієї перевірки відповідачем складено Акт № 2410 від 2 листопада 2018 р., відповідно до якого виявлено 1 порушення, а саме:

1) на потужності ФОП ОСОБА_1 з виробництва та обігу харчових продуктів (готових страв та напоїв власного виготовлення) пивний клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташований за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до протоколу випробувань № 508/2594-2608 від 27 жовтня 2018 р. Білоцерківського міського відділу лабораторних досліджень Державної установи «Київський обласний центр Міністерства охорони здоров`я України» не проведено дослідження змивів із лотків для овочів за мікробіологічними показниками, оскільки відповідно до протоколу випробувань Білоцерківського міського відділу лабораторних досліджень Державної установи «Київський обласний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 22 жовтня 2018 року № 151-170 на них було виявлено наявність умовно-патогенної мікрофлори (citrobakter divetsus), що є порушенням значень параметрів безпечності об`єктів санітарних заходів, встановлених законодавством про харчові продукти (пункт 1 частини першої статті 45 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів»).

У цьому акті позивач у графі «Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного контролю та складеного акту перевірки» зазначив: «На момент перевірки 1 листопада 2018 р. не вів підприємницьку діяльність на потужності ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », про що повідомив 29 жовтня 2018 р. інспектора Бобокала Є.Д. ». Вказаний акт був вручений позивачу 2 листопада 2018 р., що підтверджується підписом позивача в цьому акті.

5 листопада 2018 року відповідачем видано наказ «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю)» № 243 та посвідчення (направлення) № 2436 для перевірки стану виконання вимог припису № 2234 від 23 жовтня 2018 р.

За результатами цієї перевірки відповідачем складено Акт № 2436 від 6 листопада 2018 р., відповідно до якого не виявлено порушень.

У цьому акті позивач у графі «Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного контролю та складеного акту перевірки» зазначив, що «Згідно розпорядження вимоги всі були виконанні. Про призупинення діяльності ФОП ОСОБА_1 на потужностях «ІНФОРМАЦІЯ_1» було повідомлено 3 рази». Вказаний акт був вручений позивачу 6 листопада 2018 р., що підтверджується підписом позивача в цьому акті.

7 листопада 2018 р. відповідачем складено протокол № 10-14.1.26-118/183 про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти. Вказаний протокол був вручений позивачу 7 листопада 2018 р., що підтверджується підписом позивача в цьому протоколі. Дата і час порушення - 22 жовтня 2018. Уповноважена особа позивача вказана - ОСОБА_8 , при цьому протокол також підписано ОСОБА_1

На підтвердження виявлених порушень відповідачем отримано пояснення особи - ОСОБА_9 про те, що 5 листопада 2018 р. він з дружиною зайшов у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» і замовив готові страви, про що отримав чеки, які надав посадовим особам. Ці чеки долучено до матеріалів перевірки і досліджено судом. Згідно з чеком від 5 листопада 2018 р. о 14-17 стіл 14 здійснено замовлення на 2 осіб вартістю 118 грн. у закладі «Пивной Клуб Гриль Стейк Хаус «ІНФОРМАЦІЯ_1», а згідно з чеком від 5 листопада 2018 р. о 14-40 стіл 6 здійснено замовлення на 2 осіб вартістю 398 грн. у закладі «Пивной Клуб Гриль Стейк Хаус «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Позивачем складено пояснення від 7 листопада 2018 р., які надано як додаток до цього протоколу, в яких зазначено, що із протоколом він не згоден, розпорядження про припинення діяльності він виконав, про що в актах було письмово повідомлено; на момент перевірки на потужностях ІНФОРМАЦІЯ_1 вели діяльність інші підприємці, про що повідомляли інспекторів та про це свідчать документи у куточку покупця; запис про проведення перевірки здійснено у книзі ФОП ОСОБА_10 та був здійснений в кінці перевірки; фактично проводилася перевірка ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_10 ; в чеках, які зазначені в матеріалах перевірки, не зазначено, що реалізація здійснена ФОП ОСОБА_1 , що не може свідчити про продовження ним діяльності на потужностях.

У цей же день відповідачем складено протокол № 10-14.1.26-18/184 про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми. Як убачається з наявних матеріалів справи, позивачем подано пояснення, який є додатком до протоколу № 10/14.1.26-18/184 від 7 листопада 2018 р. Вказаний протокол був вручений позивачу 7 листопада 2018 р., що підтверджується підписом позивача в цьому протоколі. Дата і час порушення - 5 листопада 2018 р. Уповноважена особа позивача вказана - ОСОБА_8 , при цьому протокол також підписано ОСОБА_1

9 листопада 2018 р. листом №10-14.2.26-09/780 Білоцерківське міське управління Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області направило відповідачу матеріали перевірки щодо позивача для розгляду справи по суті.

У цей же день іншим листом №10-14.2.26-09/78 Білоцерківське міське управління Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області направило відповідачу матеріали перевірки щодо позивача для розгляду справи по суті.

15 листопада 2018 р. відповідачем направлено листи №10-01.4-05/10593 та №10-01.4-05/10594 на адресу позивача з повідомленням про необхідність з`явитися 5 грудня 2018 р. з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. до відповідача за адресою: вул. Балукова, 22, м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область, 08133 (другий поверх, кабінет - «приймальна»), для участі у розгляді матеріалів справ про порушення вимог законодавства.

5 грудня 2018 р. відповідачем винесено постанову № 10-01.4.05/10/11302 про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми.

Згідно з постановою відповідач встановив такі порушення:

1. Відповідно до інформації Білоцерківської міської державної лікарні ветеринарної медицини при дослідженні узвару (експертний висновок Білоцерківської міської державної лабораторії Держпродспоживслужби від 22 жовтня 2018 р. №000732 д.к./18), виготовленого 18 жовтня 2018 року на потужностях з виробництва та обігу харчових продуктів (готових страв та напоїв власного виготовлення) пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (адреса ( АДРЕСА_5 ), що перебуває в управлінні суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , встановлено невідповідність за мікробіологічними показниками (виділено БГКП (коліформи) в 1,0 г), що не відповідає вимогам ДСП 4.4.5.078-2001 та є порушенням значень параметрів безпечності об`єктів санітарних заходів, встановлених законодавством про харчові продукти, а також свідчить про порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та\або обігу харчових продуктів.

2. Відповідно до інформації Білоцерківського міськрайонного відділу лабораторних досліджень державної установи «Київський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 22 жовтня 2018 р. №03.04-254, при дослідженні (протокол випробувань Білоцерківського міськрайонного відділу лабораторних досліджень державної установи «Київський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 22 жовтня 2018 р. №151-170) змивів із об`єктів санітарних заходів (стіл холодного процесу, дошка, сито, дошка для овочів, ніж, полиця для чистого посуду, лотки для овочів, стіл, бульйонниця), які були відібрані 16 жовтня 2018 р. на потужностях з виробництва та обігу харчових продуктів (готових страв та напоїв власного виготовлення) пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (адреса АДРЕСА_5 ), що перебуває в управлінні суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , встановлено невідповідність за мікробіологічними показниками (виділено Citrobakter diversus та Enterobakter aerogenes), що свідчить про порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до обладнання та інвентарю.

3. Відповідно до інформації комунального некомерційного підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №3» від 22 жовтня 2018 р. №1384 у ОСОБА_2 , яка працює кухарем на потужностях з виробництва та обігу харчових продуктів (готових страв та напоїв власного виготовлення) пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (адреса АДРЕСА_5 ), що перебуває в управлінні суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , при лабораторних дослідженнях 13 жовтня 2018 р. ідентифіковано Citrobakter freundi, що свідчить про порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами.

Ці порушення відповідачем кваліфіковано як порушення пункту 1 частини 2 статті 20, пункту 1 частини 1 статті 37, пункту 1 частини 2 статті 37, пункту 1 частини 1 статті 45 та пункту 1 частини 1 статті 48 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 р. № 771/97-ВР, та відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 65 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі шести мінімальних заробітних плат - 22318 гривень 00 копійок.

Указану постанову позивач отримав 5 грудня 2018 р., що підтверджується підписом на цій поставові. Крім того, як убачається з цієї постанови, позивач повідомив відповідача, що з постановою не згоден та буде її оскаржувати.

5 грудня 2018 р. відповідачем винесено постанову № 10-01.4.05/11/11303, що позивачем всупереч вимог підпункту 1 пункту 1 розпорядження першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області, головного державного інспектора та головного державного ветеринарного інспектора від 23 жовтня 2018 р. № 10-01.1-02/9697, станом на 5 листопада 2018 р. суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 не припинено та здійснюється виробництво і обіг харчових продуктів (готових страв власного виготовлення) на потужностях з виробництва харчових продуктів пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (адреса: АДРЕСА_5 ), що не відповідають вимогам санітарних заходів.

Ці порушення відповідачем кваліфіковано як порушення пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 р. № 771/97-ВР, та відповідно до вимог пункту 18 частини 1 статті 65 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі сорока мінімальних заробітних плат - 148920 гривень 00 копійок.

Указану постанову позивач отримав 5 грудня 2018 р., що підтверджується підписом на цій поставові. Крім того, як убачається з цієї постанови, позивач повідомив відповідача, що з постановою не згоден та буде її оскаржувати.

Згідно з наданою позивачем Книгою обліку доходів платника єдиного податку ФОП ОСОБА_1 , витяг з якої наявний у відповідача, з 1 листопада 2018 р. по 4 грудня 2018 р. позивачем жодних доходів не отримано, у графі доходи за кожний день позначено « 0».

Згідно з договором суборенди нежитлового приміщення від 30 жовтня 2018 р. ФОП ОСОБА_1 зобов`язується передати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 у користування приміщення площею 149,5 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , вартість суборенди 50 грн. за місяць.

Відповідно до договору оренди (суборенди) нежитлового приміщення від 30 листопада 2018 р. ФОП ОСОБА_1 передав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 у строкове безоплатне користування приміщення площею 149,5 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з табелями обліку робочого часу у ФОП ОСОБА_1 за жовтень-листопад 2018 р. обліковано три найманих працівника: ОСОБА_2 - кухар, ОСОБА_11 - кухар, ОСОБА_12 - прибиральниця.

Позивач не погоджується із прийнятим постановами про накладення штрафу, у зв`язку з чим звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд бере до уваги наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 №877-V (далі - Закон №877-V).

Зокрема, цим Законом №877-V визначено процедуру відбору зразків. Так, згідно зі ст.13 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом. У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи. У ч.3 цієї статті вказано, що відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Відповідно до ст.14 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції. До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції. Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції. Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Згідно з приписами ст.15 Закону №877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків. Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою. Частиною 3 цієї ж статті Закону визначено, що в акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Відповідно до приписів ч. 11 ст. 7 Закону № 877-V у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів і визначення порядку забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї регулює Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771/97-ВР (далі - Закон № 771/97-ВР).

Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону № 771/97-ВР оператори ринку, зокрема, зобов`язані: 1) забезпечувати дотримання вимог цього Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу; 4) реєструвати потужності у випадках, передбачених цим Законом; 5) забезпечувати виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів щодо окремих показників якості. Частиною 7 цієї ж статі визначено, що у разі надходження інформації про невідповідність потужностей та об`єктів санітарних заходів установленим законодавством вимогам, виявлену під час здійснення державного контролю, оператор ринку зобов`язаний вжити необхідних заходів для усунення такої невідповідності.

Приписами ч.1 ст.37 («Вимоги до обігу об`єктів санітарних заходів») Закону №771/97-ВР визначено, що забороняється: 1) обіг харчових продуктів на потужностях, що не відповідають вимогам санітарних заходів. Згідно з приписами п.1 ч.2 цієї ж статті забороняється також обіг об`єктів санітарних заходів, якщо ці об`єкти: 1) небезпечні.

Відповідно до ч.1 ст.45 Закону №771/97-ВР оператори ринку можуть використовувати обладнання та інвентар, з якими контактують харчові продукти, що відповідають таким вимогам: 1) є чистими та у разі потреби продезінфікованими. Чищення та дезінфекція здійснюються таким чином, щоб забезпечити захист від появи ризику забруднення; 2) виготовлені з матеріалів та утримуються у належному стані та умовах, що зменшують ризик забруднення та дають змогу проводити їх чищення та дезінфекцію (крім тари та упаковки, що не повертається оператору ринку); 3) розміщені таким чином, що дозволяє чищення обладнання та навколишньої території.

Згідно з приписами ч.1 ст.48 Закону № 771/97-ВР оператори ринку дотримуються таких вимог щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами: 1) на потужності допускається персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку; 2) персонал потужностей періодично проходить навчання щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів у цього оператора ринку. Періодичність такого навчання встановлюється самим оператором ринку.

Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначено Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18 травня 2017 року №2042-VIII (далі - Закон №2042-VIII).

За приписами ч.1 ст.6 Закону № 2042-VIII Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, затверджує, зокрема: 1) форми актів державного контролю, що застосовуються державними інспекторами та державними ветеринарними інспекторами під час інспектування та аудиту, а також форми актів відбору зразків; 7) порядок відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю.

Статтею 15 Закону № 2042-VIII передбачено, що оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю, зокрема, має право: 5) бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів; 7) одержувати та ознайомлюватися з актами державного контролю, актами відбору зразків, розпорядженнями, приписами, рішеннями; 8) надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку; 9) під час відбору зразків одержувати додаткові зразки для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування); 10) вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від державних інспекторів та державних ветеринарних інспекторів внесення до нього записів про здійснення інспектування та аудиту до початку їх проведення; 11) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні рішення, дії та бездіяльність посадових осіб компетентного органу та інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю.

Згідно з вимогами ст. 17 Закону № 2042-VIII державний контроль здійснюється за принципами: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини перед будь-якими іншими інтересами та цілями у сфері господарської діяльності; рівності прав і законних інтересів усіх операторів ринку; гарантування прав та законних інтересів кожного оператора ринку; об`єктивності та неупередженості здійснення державного контролю; законності; відкритості, прозорості, плановості та системності державного контролю; неприпустимості дублювання заходів державного контролю між компетентним органом, його територіальними органами, державними установами, підприємствами та організаціями, підпорядкованими компетентному органу, органами виконавчої влади та уповноваженими особами; презумпції правомірності діяльності оператора ринку, у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або норми одного нормативно-правового акта допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків оператора ринку та/або повноважень компетентного органу, інших осіб, що здійснюють державний контроль; орієнтованості державного контролю на запобігання порушенням законодавства; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення операторів ринку до відповідальності або застосування примусових заходів; оцінки ризиків та доцільності; дотримання умов міжнародних договорів України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 18 Закону № 2042-VIII заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 18 Закону № 2042-VIII державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом трьох робочих днів з дня його складення.

Відповідно до ч. 6 ст. 21 Закону №2042-VIII відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Статтею 65 Закону №2042-VIII передбачена відповідальність за порушення вимог цього закону. Зокрема, ч.1 цієї статті визначено, що оператори ринку несуть наступну відповідальність за такі правопорушення:

1) порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі шести мінімальних заробітних плат;

18) невиконання, несвоєчасне виконання рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі п`ятдесяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі сорока мінімальних заробітних плат.

Відповідно до вимог ч.1 ст.66 Закону №2042-VIII провадження у справах про порушення юридичними особами та фізичними особами - підприємцями цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми здійснюється відповідно до положень цієї статті. Штраф за порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми може бути накладено протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше одного року з дня його вчинення (ч. 2 ст. 66 Закону № 2042-VIII).

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 66 Закону № 2042-VIII справа про порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми (далі - справа) розглядається компетентним органом або його територіальними органами. Від імені зазначених органів розглядати справи мають право головні державні інспектори та головні державні ветеринарні інспектори. За приписами ч. 9 ст. 66 Закону № 2042-VIII справа розглядається не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня отримання відповідною посадовою особою протоколу та інших матеріалів справи. За письмовим клопотанням особи, щодо якої складено протокол, розгляд справи відкладається, але не більше ніж на десять робочих днів, для подання нею додаткових матеріалів або з інших поважних причин.

Згідно з вимогами ч. 10 ст. 66 Закону № 2042-VIII час і місце розгляду справи повідомляються особі, щодо якої складено протокол, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня її розгляду. Повідомлення про час і місце розгляду справи вручається особі, щодо якої складено протокол, або її представникові під розписку або надсилається їй рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення. Повідомлення про час і місце розгляду справи, надіслане рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) особи, щодо якої складено протокол, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається врученим незалежно від факту його отримання такою особою. Частиною 11 ст. 66 Закону № 2042-VIII встановлено, що справа може бути розглянута за відсутності особи, щодо якої складено протокол, якщо є відомості про її належне повідомлення про час і місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Особа, щодо якої складено протокол, має право ознайомитися з матеріалами справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися правовою допомогою адвоката або іншого фахівця у галузі права, оскаржувати постанову у справі (ч. 12 ст. 66 Закону № 2042-VIII).

Відповідно до вимог ч. 16 ст. 66 Закону № 2042-VIII постанова у справі вручається особі, щодо якої її винесено, або її представникові під розписку або надсилається рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення протягом трьох робочих днів з дня її винесення.

Згідно з вимогами ч. 17 ст. 66 Закону № 2042-VIII потерпілий та особа, щодо якої винесено постанову у справі, мають право оскаржити її в адміністративному (досудовому) порядку або до суду в порядку, визначеному законом, протягом одного місяця з дня її винесення. Скарга на постанову у справі, подана в адміністративному (досудовому) порядку, залишається без розгляду у разі оскарження цієї постанови до суду.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, доводам та аргументам сторін, суд бере до уваги таке.

У цій справі відповідачем достовірно не встановлено той факт, які саме потужності були об`єктом перевірки і яке відношення вони мають до позивача. Так, відповідач стверджує, що позаплановий захід державного нагляду (контролю) проведено стосовно потужностей пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що перебуває в управлінні суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), у зв`язку з додержання оператором ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру жодних відомостей щодо наявності у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 пивного клубу, ресторану, кафе тощо немає, відомості внесено лише про вказану фізичну особу-підприємця.

Судом встановлено, що всі наявні у справі докази стосуються діяльності закладу харчування, який іменується по різному: пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », «ФО-П ОСОБА_1 , Пивний клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1»», окремі документи (чеки) видані «Пивним Клубом Таверна Гриль Стейк Хаус «ІНФОРМАЦІЯ_1». Адреса цього підприємства також достовірно не встановлена, оскільки у різних документах вона зазначалася як АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_4 , про що зазначено в описовій частині рішення.

При цьому відповідачем не встановлено та не надано доказів належності цього підприємства (та його правильної назви) саме фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 .

Суд враховує, що на перших етапах здійснення контрольних заходів ці обставини не були спірними, а позивач не заперечував той факт, що вказаний заклад харчування є під його управлінням. Проте, суд зазначає, що конкретні обставини та підстави управління позивачем цим закладом харчування повинні були бути достовірно встановлені відповідачем як з тих підстав, що вони обумовлюють правову визначеність у справі, а також тому, що на завершальних етапах проведення контрольних заходів позивач письмово зазначив, що він припинив свою діяльність і не має відношення до цього закладу. Позивач зазначав під час контрольних заходів та у позові, що у будівлі здійснюють господарську діяльність й інші суб`єкти господарювання, а не тільки позивач, проте ці обставини відповідачем не враховувалися і не перевірялися.

На підтвердження своєї правової позиції позивач надав договір про передачу приміщення в суборенду іншій особі - фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 , а відповідачем зазначено у складеному протоколі про порушення саме цю особу як уповноважену особу позивача.

Щодо аргументів відповідача про те, що надані позивачем до суду та до відповідача примірники договорів суборенди є різними, то суд зазначає, що ця обставина не є спірною, оскільки надані договори складені у різний час - 30 жовтня 2018 р. та 30 листопада 2018 р., тому вони дійсно відрізняються. Суд звертає увагу, що обставини, у зв`язку з якими укладено ці договори та факт їх надання відповідачу під час контрольного заходу спонукав відповідача до вжиття заходів щодо перевірки та врахування наданої інформації, проте цього відповідачем зроблено не було. Крім того, позивач стверджує, що запис відповідачем у книзі перевірок здійснено у іншої фізичної особи-підприємця, яка здійснювала діяльність у тому ж приміщенні.

За таких обставин встановлення точних відомостей щодо об`єкта перевірки та його належності (перебування в управлінні у позивача) набуває важливе значення, оскільки саме за те, що станом на 5 листопада 2018 р. суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 не припинено та здійснюється виробництво і обіг харчових продуктів відповідачем винесено спірну постанову № 10-01.4.05/11/11303.

Проте, суд зазначає, що таких відомостей не встановлено, а надані відповідачем пояснення, заперечення та документи під час контрольних заходів жодним чином не перевірялися. Відповіді позивачу відповідачем не надавалися.

Суд вважає, що отримані за таких обставин докази в розумінні приписів статей 74 і 75 КАС України не є належними і достовірними, а здійснені відповідачем на їх підставі висновки за наведених обставин є помилковими.

Позивач у позові стверджує про порушення, здійснені відповідачем під час процедури відбору зразків для експертних досліджень. Так, позивачу не було надано контрольний екземпляр відібраних зразків, а їх відібрання здійснено з порушеннями.

Суд погоджується з цими твердженнями із наступних підстав. Судом досліджено акти № 1 та № 1/1 відбору зразків продукції для проведення лабораторних досліджень (випробувань), у яких відсутні відомості про надання позивачу, як оператору потужностей, контрольних зразків для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування). Відбір зразків здійснено у присутності адміністратора ОСОБА_5 , здійснено запис - «зразки-світки не відібрані у зв`язку з відмовою адміністратора Галочка».

Аналізуючи наведені вище приписи Закону №877-V, суд визнає, що відповідач при відібранні цих зразків зобов`язаний був здійснити такий відбір у двох екземплярах, один з яких (контрольний) повинен був залишитися у позивача. При цьому приписи ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII також передбачають відбір двох зразків, один з яких залишається у оператора ринку. Друге речення ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII передбачає відібрання вже додаткових зразків на вимогу та за рахунок оператора, та жодним чином не звільняє посадову особу органу державного нагляду від обов`язку відібрання двох зразків, один з яких необхідно залишити у оператора ринку.

Таким чином, відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один з яких (контрольний) залишається у суб`єкта господарювання. Як встановлено судом, ці вимоги вказаних законодавчих норм відповідачем виконано не було.

Крім того, суд бере до уваги, що відібрання зразків здійснювалося у присутності нібито уповноваженої особи адміністратора ОСОБА_5 , тоді як воно повинно було здійснюватися у присутності оператора ринку чи уповноваженої ним особи. Відомості щодо наявності повноважень від позивача у вказаної особи у справі відсутні, відповідачем вони не надані, у матеріалах перевірки їх немає. Суд також звертає увагу, що відповідно до табелів обліку робочого часу позивача такий працівник як адміністратор ОСОБА_5 у жовтні-листопаді 2018 р. у позивача відсутній, так як і відсутня взагалі посада адміністратора.

Суд також звертає увагу і на порушення вимог ст.15 Закону №877-V, згідно з якими в акті відбору зразків продукції зазначаються посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання, проте у складених обох актах ім`я і по батькові уповноваженої особи відповідачем не зазначено.

Суд враховує також, що згідно з актами правовою підставою для відібрання зразків був Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002 р. № 833. При цьому суд бере до уваги, що фактично цей порядок врегульовано статтями 13-15 Закону №877-V, ст. 21 Закону № 2042-VIII, а також Порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю, який розроблено відповідно до законів України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" та затверджено наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11 жовтня 2018 року № 490.

Таким чином, суд визнає, що вказане відібрання зразків було здійснено з суттєвими порушеннями встановленої законом процедури, яка гарантує додержання об`єктивних результатів та отримання належних доказів, а також дотримання і гарантування при її здійсненні прав оператора ринку. Це означає, що відібрані зразки в розумінні приписів статей 74 і 75 КАС України не є належними і достовірними доказами.

При цьому суд враховує, що стосовно цих зразків здійснено їх експертне дослідження, висновки якого покладено в основу як протоколів про вчинені позивачем порушення, так і спірних постанов, які є предметом оскарження у справі. Суд бере до уваги, що в обох спірних постановах як на джерело доказів для зроблених висновків, в якості матеріалів справи, на підставі яких їх зроблено, зазначено саме про експертні висновки та протоколи випробувань, складені на підставі дослідження зразків.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини і правової доктрини «плодів отруєного дерева» якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Тому при вирішенні справи судом повинні бути виключені посилання на докази, отримані з порушенням Конвенції, та інші докази, отримані в подальшому на підставі цих доказів.

Це означає, що винесені відповідачем спірні постанови прийняті протиправно і з наведених вище мотивів і підстав підлягають скасуванню. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини суб`єктом владних повноважень порушено принцип юридичної визначеності (legal certainty), який є невід`ємним елементом принципу верховенства права.

Суд також погоджується з доводами позивача про те, що відсутні докази того, що кухар ОСОБА_2 була джерелом інфекції на потужностях оператора ринку - позивача.

Так, за наслідками експертних досліджень змивів із об`єктів санітарних заходів (стіл холодного процесу, дошка, сито, дошка для овочів, ніж, полиця для чистого посуду, лотки для овочів, стіл, бульйонниця), які були відібрані 16.10.2018 встановлено невідповідність за мікробіологічними показниками (виділено Citrobakter diversus та Enterobakter aerogenes), тоді як у ОСОБА_2 при лабораторних дослідженнях 13.10.2018 ідентифіковано Citrobakter freundi, тобто інший вид бактерій. Жодних пояснень цьому факту відповідачем не надано.

Відповідачем не встановлено, які саме вимоги п. 1 ч. 1 ст. 48 Закону № 771/97-ВР порушено позивачем як оператором ринку щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами.

Суд звертає увагу, що відповідачем не встановлено достовірно, що ОСОБА_2 є працівником позивача і належить до персоналу оператора потужностей, оскільки жодні документи щодо прийняття її на роботу у справі відсутні. Суд враховує, що цей факт не є спірним у справі і позивачем не заперечується, проте він має значення при дослідженні відповідачем подальшого додержання позивачем приписів п.1 ч.1 ст.48 Закону № 771/97-ВР. Так, як свідчать матеріали справи, відповідачем не досліджувалося чи має ОСОБА_2 та інший персонал позивача протипоказання щодо поводження з харчовими продуктами та чи пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку. Згідно з табелем обліку робочого часу позивача обліковано два працівника-кухаря, проте відповідачем не встановлено які обов`язки покладалися на кожного з них, на яких об`єктах, у яких приміщеннях та у які дні вони працювали. При цьому у спірній постанові вказано про порушення позивачем саме п.1 ч.1 ст.48 Закону № 771/97-ВР, без зазначення конкретних доказів і фактів.

Судом встановлено, що в основу спірної постанови № 10-01.4.05/10/11302 від 5 грудня 2018 р. покладено три порушення, два з яких стосується виявлення невідповідність за мікробіологічними показниками на потужностях оператора ринку (на підставі дослідження отриманих зразків), а одне порушення стосується встановлених законодавством гігієнічних вимог до гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами ( ОСОБА_2 ). Як встановлено судом, ці висновки відповідачем зроблено на підставі доказів, які судом визнані такими, що не є належними і достовірними.

Крім того, в основу спірної постанови № 10-01.4.05/11/11303 від 5 грудня 2018 р. покладено одне порушення, яке стосується того, що станом на 5 листопада 2018 р. позивачем не припинено та здійснюється виробництво і обіг харчових продуктів (готових страв власного виготовлення) на потужностях з виробництва харчових продуктів пивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (адреса: АДРЕСА_5 ), що не відповідають вимогам санітарних заходів. Як встановлено судом, ці висновки відповідачем зроблено на підставі доказів, які судом також визнані такими, що не є належними і достовірними.

Суд також бере до уваги, що спірними постановами відповідачем застосовано щодо позивача приписи ч.1 ст. 65 Закону №2042-VIII і на підставі п.1 і п.18 ч.1 цієї статті застосовано штрафи. Суд звертає увагу, що диспозиції кожного з цих пунктів передбачають декілька різних складів правопорушень, за які передбачена окрема санкція.

Так, п.1 ч.1 ст.65 Закону №2042-VIII передбачено наступні порушення, які граматично і стилістично законодавцем виділені шляхом застосування слів «або» і «та/або»: «порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва (1) та/або обігу (2) харчових продуктів або кормів (3), якщо це створює загрозу для життя (4) та/або здоров`я (4) людини (5) або тварини (6)».

При цьому п.18 ч.1 ст.65 Закону №2042-VIII передбачено наступні порушення: «невиконання (1), несвоєчасне виконання (2) рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) про тимчасове припинення виробництва (3) та/або обігу (4) харчових продуктів та/або кормів (5)».

З огляду на наведене у різних комбінаціях у конкретних обставинах елементи диспозиції статті можуть бути викладені по різному і кожне таке викладення утворюватиме окремий склад правопорушення (наприклад: «порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва харчових продуктів, якщо це створює загрозу для життя людини», «порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва харчових продуктів, якщо це створює загрозу для здоров`я людини», «порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до обігу кормів, якщо це створює загрозу для здоров`я тварини», «невиконання рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) про тимчасове припинення виробництва харчових продуктів», «несвоєчасне виконання рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) про тимчасове припинення виробництва харчових продуктів», «невиконання рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) про тимчасове припинення обігу кормів» тощо).

Тому суд вважає, що для притягнення особи до відповідальності необхідно конкретно зазначити яке саме правопорушення вчинено і які елементи із 5 чи 6 названих у диспозиції статті до нього увійшли у конкретному випадку.

Проте, у спірній постанові № 10-01.4.05/10/11302 таке конкретне зазначення відсутнє. Тому суд вважає, що для притягнення особи до відповідальності необхідно конкретно зазначити яке саме правопорушення вчинено і які елементи із 6 названих у диспозиції статті до нього увійшли у конкретному випадку. Відсутні такі відомості і у спірній постанові № 10-01.4.05/11/11303. Тому суд вважає, що для притягнення особи до відповідальності необхідно конкретно зазначити яке саме правопорушення вчинено і які елементи із 5 названих у диспозиції статті до нього увійшли у конкретному випадку.

Суд звертає увагу, що за таких обставин посилання у спірних постановах лише на п. 1 і п.18 частини 1 статті 65 вказаного Закону без визначення конкретного виду правопорушення суперечить як положенням цієї статті, так і принципу правової визначеності, що утворює окремі підстави для визнання їх протиправними і скасування.

Отже, судом встановлено, що відповідачем протиправно прийнято оскаржувані постанові 5 грудня 2018 р. № 10-01.4.05/10/11302 та № 10-01.4.05/11/11303 про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми та застосовано до позивача штрафи.

Згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ураховуючи викладене, суд визнає, що відповідачем протиправно було прийнято постанови про накладення штрафу, отже порушено права позивача та не дотримано вимог, передбачених частиною другою статті 2 КАС України.

Позивачем під час розгляду справи було надано належні та допустимі докази на підтвердження обґрунтованості позовних вимог, а наведені ним доводи не було спростовано відповідачем.

Наведене свідчить, що прийняті постанови про застосування штрафів до позивача є протиправними і підлягають скасуванню. Право позивача порушено. Отже, позовні вимоги є обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до квитанції від 3 січня 2019 р. № ПН534 позивачем сплачено судовий збір на суму 3842 грн. 00 коп. Зважаючи на задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 3842 грн. 00 коп. підлягають стягненню на його за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області від 5 грудня 2018 р. № 10-01.4-05/10/11302 про порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 22 338 (двадцять дві тисячі триста тридцять вісім) грн. 00 коп.;

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області від 5 грудня 2018 р. № 10-01.4-05/10/11303 про порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 148 920 (сто сорок вісім тисяч дев`ятсот двадцять) грн. 00 коп.

Стягнути з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області (код ЄДРПОУ - 40323081) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП - НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Повне найменування сторін:

Позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_6 , код реєстраційний номер облікової картки платника податку - НОМЕР_1 .

Відповідач - Головне управління Держпродспоживслужби в Київській області, адреса: вул. Балукова, 22, м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область, 08133, код ЄДРПОУ - 40323081.

Суддя Журавель В.О.

Дата складення рішення суду 20 травня 2020 р.