Рішення № 89158629, 12.05.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/87/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 02.01.2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону, в якому позивач просить суд:

- визнати рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду до України іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 2 групи ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду до України терміном на три роки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 надмірно суворим;

- призначити покарання у вигляді накладення адміністративного штрафу.

Вказана позовна заява надіслана позивачем до суду засобами поштового зв`язку 07.12.2019 року.

Ухвалою суду від 08.01.2020 року позов залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків позову.

06.03.2020 року (вх. №10503/20) від позивача до суду надійшла заява про виправлення недоліків, в якій позивач просить суд скасувати рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду до України іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 2 групи ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду до України терміном на три роки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначити судом покарання у вигляді накладення адміністративного штрафу.

Підстава звернення до суду - позивач вважає, що суб`єкт владних повноважень порушив його права прийняттям рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду до України іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 2 групи ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду до України терміном на три роки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він є громадянином Російської Федерації та 04.11.2019 року йому було зроблено запрошення від ОСОБА_3 , який є громадянином України і проживає в АДРЕСА_1 для відвідання України в якості туриста. У позові вказано, що у зв`язку із відсутністю авіасполучення між Україною та Російською Федерацією, ОСОБА_1 змушений був купувати квиток для вильоту з аеропорту Республіки Білорусії, а саме Мінська на 07.11.2019 року.

Позивач вказує, що після прильоту в аеропорт м.Одеси, при проходженні митного контролю в пункті пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса», інспектором 1 категорії 3 групи ОСОБА_1 було запропоновано пройти співбесіду. При проходженні співбесіди позивачу задавалися запитання щодо мети візиту в України, хто запрошував, про відвідування тимчасово окупованої території Криму (коли і яким чином позивач її відвідував). Як стверджує позивач, у зв`язку із тим, що він є законослухняним громадянином і ніколи не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, він відповідав на всі запитання чесно.

У позові вказано, що після проходження співбесіди щодо позивача були прийнято рішення про недозволення в`їзду в Україну терміном на три роки на підставі ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також п.7.4 Закону України «Про створення вільної економічної зони Крим» і про особливості здійснення економічно, діяльності на тимчасово окупованій території України, в порушення вимог ч.2 ст. 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» і порядку в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 04.06.2015 №367, а саме: допустивши в`їзд на тимчасово окуповану територію Криму і виїзду з неї, позивач порушив визначені цими нормативними актами вимоги, без дотримання відповідного дозволу і поза контрольними пунктами в`їзду і виїзду.

Як стверджує позивач, керуючись ст. 4 Закону України «Про прикордонний контроль» ОСОБА_1 було відмовлено у в`їзді в Україну, а також був поставлений штамп у паспорті про заборону в`їзду на три роки. З посиланням на положення ст. 4 Закону України «Про звернення громадян», ч.3 ст.14 Закону України «Про Прикордонний контроль», ст. 55 Конституції України, у позові вказано, що вищевказане рішення про недозволення ОСОБА_1 в`їзду в Україну позивач вважає занадто суворим покаранням.

З посиланням на положення ст.8, ст.9 Конституції України, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, позивач вказує про порушення права в сфері сімейного життя, а також на невідповідність принципу співрозмірності, адекватності та пропорційності використаних державою правових засобів, не врахування балансу приватних і публічних інтересів.

На думку позивача, відносно нього могло бути застосовано більш м`яке покарання, а саме притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відповідно до ст.204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У позові також зазначено, що позивач повністю визнає свою провину, однак прийняття рішення про заборону йому в`їзду в Україну носить формальний підхід і не свідчить, що ця заборона зроблена в інтересах національної безпеки та громадського порядку, економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб, що свідчить про незаконність прийнятого щодо ОСОБА_1 рішення про недозволення в`їзду в Україну.

Ухвалою суду від 11.03.2020 року судом прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про скасування рішення (в редакції уточнень від 06.03.2020 року за вх. №10503/20 року) і відкрито провадження в адміністративній справі.

Вказаною ухвалою судом вирішено проводити розгляд справи в порядку, визначеному ст.262 КАС України.

01.04.2020 року (вх. №14206/20) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками, згідно переліку, який у ньому зазначено (а.с..60-68), в якому Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України зазначає, що вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими, безпідставними та таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідач наголошує, що позивач повністю визнає свою вину, тому, що здійснив незаконне перетинання Державного кордону України на в`їзд/виїзд через недіючий ППр ТОТ АР Крим. Як зазначено у відзиві, 07.11.2019 року в пункті пропуску через Державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-Аеропорт» під час оформлення пасажирів авіарейсу BRU- 849 сполученням «Мінськ-Одеса» з громадянином РФ ОСОБА_1 (ЗП громадянина РФ серії № НОМЕР_1 виданий: 06.04.2018) на підставі ст. 9 Закону України «Про прикордонний контроль» здійснювався прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в України. В ході проходження паспортного контролю другої лінії з позивачем було з`ясовано, що гр. РФ ОСОБА_1 , в травні 2017 року здійснив в`їзд/виїзд через не діючий ППр «Сімферополь» з м. Москва ПП «Домодедово».

Відповідач зазначає, що розпорядженням КМУ «Пре тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пункті контролю» від 30.04.2014 року № 424 - р, визначено перелік пункті пропуску через державний кордон та пунктів контролю, які підлягають тимчасовому закриттю, а саме: «Сімферополь 010100 ». Також, в п.1 розпорядження КМУ «Про додаткові заходи щодо посилення контролю за переміщенням осіб на території України» від 09.03,2014 року надано вказівку Адміністрації Державної прикордонної служби здійснити додаткові заходи з контролю за переміщенням на території України осіб: на об`єктах залізничного сполучення (Херсон, Вадим, Новоолексіївка, Мелітополь) та автомобільного сполучення (Чаплинка, Каланчак, Салькове). Тобто, визначено вичерпний перелік діючих контрольних пунктів пропуску, серед якого відсутній «Сімферополь».

Як стверджує відповідач, своїми діями позивач порушив вимоги ч. 2 ст. 10 Закону Україні «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04,06,2015 № 367, а саме допустив в`їзд на TOT АРК та виїзд з неї з порушення визначених вказаними нормативними актами вимог; без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

У відзиві вказано, що рішення про заборону в`їзду в Україну у відношенні позивача, було прийнято начальником Одеського прикордонного загону 13.07.2018 року на підставі частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземці і та осіб без громадянства» строком на три роки.

Як стверджує відповідач, вирішуючи спір в частині позовних вимог щодо оскарження рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства, прийнятого стосовно позивача, слід зазначити, що суд повинен виходити із того, що дане рішення вже реалізоване та навіть за умови визнання його судом протиправним не відновить прав позивача. При цьому задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфер публічно - правових відносин. Рішення про відмову у перетині кордону діє короткий період, а саме до повернення особи у зворотному напрямку і її вибуття за межі території України, на цьому закінчується дія рішення про відмову у перетині кордону. Інакше кажучи якщо, у той же день особу буде вилучено (скасовано заборону) з бази даних Гарт, така особа повторно прибуває у пункт пропуску і її пропускають на територію України.

На підставі викладеного, Одеський прикордонний загін вважає, що у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону України, прийнятого стосовно ОСОБА_1 слід відмовити, так як рішення виконано у повному обсязі і втратило свою дію 07.11.2019 року.

Станом 12.05.2020 року інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

З урахуванням положень ч.1 ст.120, ч.6 ст.120 КАС України, ст.258 КАС України, дана адміністративна справа вирішується судом 12.05.2020 року (у перший робочий день) у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Російської Федерації, що підтверджується копією паспорта № НОМЕР_1 (а.с.13-14, 66, 45-46).

З наявної в матеріалах справи копії заяви ОСОБА_3 , судом встановлено, що вказана особа надала згоду, щоб громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт Російської Федерації для дій за кордоном НОМЕР_1 , виданий МІС Росії 07701, 06.04.2018 року, строком дії до 06.04.2028 року, прибув до України з метою відвідування родичів, з 05.11.2019 року по 05.11.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.15, 44).

Справжність підпису ОСОБА_3 на вказаній заяві засвідчена приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріального округу Донецької області Бігун В.В.

У позові вказано, що у зв`язку із відсутністю авіасполучення між Україною та Російською Федерацією, ОСОБА_1 змушений був купувати квиток для вильоту з аеропорту Республіки Білорусії, а саме Мінська на 07.11.2019 року.

07.11.2019 року в пункті пропуску через Державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-Аеропорт» під час оформлення пасажирів авіарейсу BRU- 849 сполученням «Мінськ-Одеса» з громадянином РФ ОСОБА_1 , (ЗП громадянина РФ серії № НОМЕР_1 виданий: 06.04.2018), на підставі ст. 9 Закону України «Про прикордонний контроль» здійснювався прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в України.

В ході проходження паспортного контролю другої лінії позивачем було з`ясовано, що гр. РФ ОСОБА_1 , в травні 2017 року здійснив в`їзд/виїзд через не діючий ППр «Сімферополь» з м. Москва ПП «Домодедово».

07.11.2019 року інспектором 1 категорії 3 групи ІПС «Одеса-Аеропорт» тип (А) впс «Одеса-Аеропорт» ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. згідно з ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль» прийнято рішення «Про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства», згідно пунктом 1 якого прийнято рішення про відмову у перетинанні державного кодону на в`їзд в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ НОМЕР_1 з причин того, що вказана особа порушила вимоги ст.2 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженний постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 року № 367, а саме допустив в`їзд на TOT АРК та виїзд з неї з порушення визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду (а.с.11-12, 43-44).

Судом встановлено, що 07.11.2019 року заступником начальника відділення інспекторів ІПС «Одеса-Аеропорт» тип (А) впс «Одеса-Аеропорт» Одеського прикордонного загону, старшим лейтенантом Пясецьким Владиславом складено довідку стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну (а.с.65).

У графі «Відомості про особу» вказаної довідки зазначено дані щодо позивача.

У графі «Обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду» вказаної довідки зазначено те, що іноземець порушив вимоги частини 2 статті 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженний постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 року № 367, а саме допустив в`їзд на TOT АРК та виїзд з неї з порушення визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

У графі «Діяння, які є підставою для прийняття відносно особи рішення про заборону в`їзду в Україну» вказаної довідки зазначено, що о 15 год. 10 хв. 07.11.2019 року під час оформлення авіарейсу BRU-849 сполученням «Мінськ-Одеса» на паспортний контроль п/н "ПД" у складі сержанта Візний В.Р. прибув громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 О 15 год. 40 хв. 07.11.2019 року в ході проведення контролю другої лінії було підтверджено факт незаконного перетинання Державного кордону України на в`їзд/виїзд через ТОТ України без дозволу уповноважених органів охорони ДКУ, а саме в травні 2017 року здійснив виліт літаком з м. Москва авіарейсом «Домодєдово-Сімферопіль» дo АРК «КРИМ» через закритий пункт пропуску «Сімферопіль» та у зворотному напрямку, що зафіксовано на камеру відеоспостереження.

У додатках до вказаної довідки зазначено копію рішення про відмову у перетинанні ДКУ та копію паспортного документу.

07.11.2019 року заступником начальника відділення інспекторів ІПС «Одеса-Аеропорт» тим (А) впс «Одеса-Аеропорт» Одеського прикордонного загону, старшим лейтенантом Пясецьким Владиславом розглянуто наявні матеріали стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та встановлено, що о 15:10 07.11.2019 року під час оформлення авіарейсу BRU-849 сполученням «Мінськ-Одеса» в міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Одеса», п/н "ПД" у складі сержанта Візний В.Р. було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який здійснив незаконне перетинання Державного кордону України на в`їзд/виїзд через ТОТ України без дозволу уповноважених органів охорони ДКУ, а саме в травні 2017 року здійснив виліт літаком з м. Москва авіарейсом «Домодєдово-Сімферопіль» дo АРК «КРИМ» через закритий пункт пропуску «Сімферопіль» та у зворотному напрямку, чим порушив вимоги частини 2 статті 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 року № 367, а саме допустив в`їзд на TOT АРК та виїзд з неї з порушення визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Зважаючи на вищевикладене та керуючись ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» 07.11.2019 року заступником начальника відділення інспекторів ІПС «Одеса-Аеропорт» тим (А) впс «Одеса-Аеропорт» Одеського прикордонного загону, старшим лейтенантом Пясецьким Владиславом прийнято постанову «Про заборону в`їзду в України», якою постановлено заборонити громадянину ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд в Україну строком на 3 роки (а.с.64).

Вважаючи рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду до України іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 2 групи ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду до України терміном на три роки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.

Вирішуючи спір, що виник між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначені Законом України "Про прикордонний контроль" від 05.11.2009 №1710-VI (далі - Закон №1710).

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 Закону №1710 прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Частиною 4 ст.2 Закону №1710 визначено, що прикордонний контроль включає: перевірку документів; огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; виконання доручень правоохоронних органів України; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.6 Закону №1710 перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону №1710 пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Частиною 5 статті 6 Закону №1710 визначено, що прикордонний контроль та пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів проводяться з урахуванням оцінки ризиків, що здійснюється за методиками, визначеними спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.

Згідно з чч.1-3 ст.7 Закону №1710 паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.

Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України з урахуванням результатів оцінки ризиків можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону №1710 уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови:

1) наявності в нього дійсного паспортного документа;

2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну;

3) наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України;

4) підтвердження мети запланованого перебування;

5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону №1710 прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Частиною 2 ст.9 Закону №1710 визначено, що процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки:

1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи;

2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в`їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон;

3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону №1710 процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, та передбачає:

1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди;

2) з`ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення для перебування в Україні, транзитного проїзду через територію України та виїзду за її межі, а також його розмір визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 4 та 5 ст.9 Закону №1710 визначено, що процедура здійснення контролю другої лінії може проводитися в окремому приміщенні пункту пропуску через державний кордон.

Іноземцям та особам без громадянства, щодо яких проводиться процедура здійснення контролю другої лінії, надається інформація про мету такої перевірки українською та англійською мовами або мовою держави, що межує з Україною, із зазначенням права іноземця або особи без громадянства звертатися з проханням назвати прізвища або службові особисті номери уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які проводять додаткові перевірки, назву пункту пропуску через державний кордон і дату перетинання державного кордону.

Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому ст. 14 цього Закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 14 Закону №1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Згідно з ч.2, 3 ст. 14 Закону №1710-VI форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України "Про звернення громадян" або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.

Згідно з пунктом 7.4. статті 7 Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" від 12.08.2014 №1636-VIІ Іноземні громадяни та особи без громадянства при перетині адміністративного кордону ВЕЗ "Крим" керуються нормами Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" з урахуванням того, що вони:

а) мають право перетнути адміністративний кордон ВЕЗ "Крим" за умови пред`явлення належного паспортного документа іноземця, визначеного пунктом 16 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", або посвідки на тимчасове проживання, визначеної пунктом 18 статті 1 (за наявності підстав, визначених частинами четвертою - дванадцятою статті 4 зазначеного Закону;

б) у разі порушення правил перетину адміністративного кордону ВЕЗ "Крим" - підпадають під дію абзацу восьмого частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства";

в) мають право перетнути адміністративний кордон ВЕЗ "Крим" у випадках та за процедурою, передбаченими Конвенцією Організації Об`єднаних Націй про статус біженців 1951 року.

Предметом позову є рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду до України іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 2 групи ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду до України терміном на три роки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначити судом покарання у вигляді накладення адміністративного штрафу.

З матеріалів справи вбачається, що спірне рішення було прийняті з підстав порушення позивачем правил в`їзду та виїзду на тимчасово окуповану територію АР Крим без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду та виїзду.

Суд зазначає, що 27 квітня 2014 року набрав чинності Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 №1207-VII (далі - Закон №1207).

Статтею 2 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» визначено, що цей Закон визначає статус території України, тимчасово окупованої внаслідок збройної агресії Російської Федерації, встановлює особливий правовий режим на цій території, визначає особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 3 Закону № для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається:

1) сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій;

2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України;

3) надра під територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 цієї частини, і повітряний простір над цими територіями.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону №1207 на тимчасово окупованій території на строк дії цього Закону поширюється особливий правовий режим перетину меж тимчасово окупованої території, вчинення правочинів, проведення виборів та референдумів, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина.

Порядок в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї визначено статтею 10 Закону №1207.

Відповідно до ч.1 Закону №1207 громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Частиною 2 Закону №1207 визначено, що в`їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду-виїзду.

Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 №367 затверджений Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї (далі - Порядок №367).

Цей Порядок регулює питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони "Крим" під час в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" (п.1 Порядку №367).

Відповідно до п. 3 Порядку №367 в`їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї здійснюються через контрольні пункти:

іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом та спеціальним дозволом, виданим територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області;

громадян України - за умови пред`явлення будь-якого документа, визначеного статтею 5 Закону України "Про громадянство України" або статтею 2 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України".

Додатком 1 до Порядку №367 визначено Перелік контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї: контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар". Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь", "Вадим", "Новоолексіївка".

Згідно з частиною першою статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773, в редакції станом на листопад 2019 року) в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;

Частиною 2 статті 13 Закону №3773 визначено, що за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Частиною 3 статті 13 Закону №3773 визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Статтею 14-1 Закону №3773 визначено, що іноземцям та особам без громадянства, які прибули до контрольних пунктів в`їзду - виїзду з тимчасово окупованої території без відповідного дозволу, не дозволяється подальший проїзд та в найкоротший строк вони повертаються на тимчасово окуповану територію, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ. У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті контролю в`їзду - виїзду до їх повернення. Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.

Відповідно до підпункту "в" пункту 2.1 розділу II Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонним служби України від 05.12.2011 №946 (далі -Інструкція №946), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.12.2011 за №1564/20302, рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю приймається органом охорони державного кордону в разі: якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону.

Згідно з пунктом 2.3 розділу II Інструкції №946 рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" на строк 3 роки.

У разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів складається довідка (п.3.1 розділу ІII Інструкції №946).

Згідно з пунктом 3.3 розділу ІII Інструкції №946 на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну (далі - постанова) (додаток 1).

Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.

Пунктом 3.4 розділу ІІІ Інструкції №946 визначено, що підготовлені довідка та два примірники постанови (далі - матеріали) невідкладно надсилаються начальнику зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону (далі - начальник зміни) для доповіді начальнику органу охорони державного кордону або його першому заступнику (далі - уповноважена посадова особа) для прийняття рішення.

Відповідно до п.3.7 розділу ІІІ Інструкції №946 строк заборони в`їзду в Україну особі обчислюється з дати затвердження постанови.

Як вже встановлено судом, підставою прийняття спірного рішення про відмову в перетинанні державного кордону України є висновки відповідача про порушення позивачем вимог ч.2 ст.10 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" та Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 №367, у зв`язку із тим, що позивач здійснив в`їзд в травні 2017 року на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду - виїзду.

Суд зазначає, що факт перетину позивачем державного кордону України поза дозволеними пунктами в`їзду та виїзду на тимчасово окуповану територію України - Автономну Республіку Крим підтверджується позовною заявою.

Згідно з п.1 Розпорядження Кабінету Міністрів України №424-р від 30.04.2014 "Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю" у зв`язку із загостренням ситуації в Автономній Республіці Крим і вторгненням на територію України озброєних формувань, екстремістськи налаштованих осіб та військовою агресією з боку Російської Федерації, блокуванням роботи пунктів пропуску через державний кордон (далі - пункти пропуску) та пунктів контролю, які розташовані в Автономній Республіці Крим, що призводить до неможливості провадження подальшої діяльності в них та перешкоджає здійсненню передбачених законодавством України видів державного контролю під час перетинання державного кордону, та відповідно до Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" тимчасово закрито пункти пропуску та пункти контролю за переліком згідно з додатком.

Пунктом 3 вказаного Розпорядження доручено адміністрації Державної прикордонної служби після усунення обставин, що призвели до тимчасового закриття пунктів пропуску та пунктів контролю, зазначених у пункті 1 цього розпорядження, внести на розгляд Кабінету Міністрів України пропозиції щодо відновлення діяльності в таких пунктах пропуску та пунктах контролю.

До Переліку пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю, які підлягають тимчасовому закриттю, який є Додатком до Розпорядження Кабінету Міністрів України №424-р від 30.04.2014, віднесено, зокрема, пункт пропуску "Сімферополь" (ідентифікаційний номер 010100; вид сполучення - повітряний; категорія - міжнародний цілодобовий; місце розташування - Автономна Республіка Крим, м.Сімферополь).

Отже, на підставі Розпорядження Кабінету Міністрів України №424-р від 30.04.2014, яке набрало законної сили 30.04.2014, пункт пропуску для повітряного сполучення "Сімферополь" був тимчасово закритий.

Враховуючи те, що станом на травень 2017 року пункт пропуску для повітряного сполучення "Сімферополь" був тимчасово закритий, суд дійшов висновку про те, що здійснення позивачем в`їзду та виїзду з тимчасово окупованої території Автономної республіки Крим через вказаний пункт пропуску свідчить про порушення вимог ст.10 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

Отже, суд приходить висновку, що рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю відповідачем прийнято у спосіб та у порядку передбаченому чинним законодавством.

Щодо доводів позивача про те, що суб`єктом владних повноважень відносно нього могло бути застосовано більш м`яке покарання, а саме притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відповідно до ст.204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, то суд зазначає, що приписами чинного законодавства визначено чіткий алгоритм дій посадових осіб у разі здійснення особою в`їзду та виїзду з тимчасово окупованої території Автономної республіки Крим поза межами пункту пропуску без отримання відповідного дозволу.

В той же час, при вирішенні даної адміністративної справи суд зазначає, що повноваження суду при вирішенні справи визначені приписами статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України та відповідно до положень вказаної статті у суду відсутні повноваження призначати особі покарання, в тому числі, у вигляді накладення адміністративного штрафу.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, позовна заява ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про скасування рішення не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про скасування рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду до України іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 2 групи ст.сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду до України терміном на три роки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення судом покарання у вигляді накладення адміністративного штрафу - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 );

Відповідач - Одеський прикордонний загін (вул.Левітана, 113, м.Одеса, в/ч 2138) , код ЄДРПОУ 14321386);

Суддя С.М. Корой

.