Рішення № 89135426, 07.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2020 року м. Київ 16 год. 30 хв. № 640/9221/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Балась Т.П., за участю секретаря судового засідання Кузьмич М.Б., розглянувши у місті Києві у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент»

до Міністерства оборони України

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

за участю представника позивача Кучера А.І.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» з позовом до Міністерства оборони України, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України про відміну переговорної процедури закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 23 квітня 2020 року № 75/142/9;

- зобов`язати Міністерство оборони України поновити переговорну процедуру закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оголошену Міністерством оборони України згідно з оголошенням про проведення відбору учасників UA-2020-03-30-003214-b, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua 30 березня 2020 року і провести переговори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» як визначено рішенням Міністерства оборони України, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 21 квітня 2020 року № 75.142.7.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що спірне рішення відповідача є безпідставним, таким, що не відповідає критеріям законності і неупередженості, порушує права позивача як учасника процедури закупівель, який виконав усі вимоги оголошення про проведення процедури закупівлі, надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію по всіх лотах закупівлі, сплатив необхідні платежі та поніс додаткові витрати, пов`язані з участю у процедурі закупівель, електронному аукціоні, підготовкою до укладення договору та його виконання.

Позивач стверджує про те, що відповідач в порушення принципу відкритості та прозорості процедури закупівлі не обґрунтував, не надав пояснень та документально не підтвердив, які саме виявлені ним порушення законодавства з питань публічних закупівель, що неможливо усунути, слугували підставою для відміни переговорної процедури закупівлі. В контексті наведеного позивач зауважує, що у спірному рішення про відміну процедури закупівлі відповідач не лише не зазначив, які саме порушення стали підставою для його прийняття, а навіть не вказав, ким саме, коли і в рамках якої процедури (перевірки, контролю, моніторингу) були виявлені такі порушення.

З огляду на викладене, позивач вважає оскаржуване рішення неправомірним, та таким, що підлягає скасуванню.

За результатами автоматизованого розподілу справу передано на розгляд судді Клименчук Н.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.04.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з урахуванням положень статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України.

27 квітня 2020 року суддею Клименчук Н.М. подано заяву про самовідвід.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2020 (суддя Клименчук Н.М.) заяву судді Клименчук Н.М. про самовідвід задоволено, справу передано для визначення складу суду в порядку частини 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розпорядженням керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.05.2020 №112 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 640/9221/20.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу передано на розгляд судді Балась Т.П.

Відповідно до реєстру передачі вхідної кореспонденції судді Балась Т.П., справу №640/9221/20 передано на розгляд судді Балась Т.П. 06.05.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.05.2020 адміністративну справу № 640/9221/20 прийнято до провадження та призначено підготовче судове засідання у справі на 07.05.2020 з урахуванням особливостей розгляду, визначених статтею 282 Кодексу адміністративного судочинства.

Зазначеною ухвалою суду запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву до початку підготовчого судового засідання у справі.

Відповідач правом на подання відзиву на адміністративний позов не скористався.

У судове засідання, призначене на 07.05.2020, прибув представник позивача. Міністерство оборони України не направило свого повноважного представника для участі у судовому засіданні, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином засобами електронної пошти (а.с. 148). Про причини неявки суд не повідомили.

Протокольною ухвалою суду від 07.05.2020 закрито підготовче провадження у справі та за згодою представника позивача здійснено перехід до розгляду справи по суті у цей же день.

Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» як юридична особа зареєстроване 07.11.2019 (номер запису: 1 068 102 0000 057020), що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Судом установлено, що 30.03.2020 Міністерством оборони України оголошено проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони щодо предмету закупівлі «Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний):

Лот 1. Обладнання для їдалень (39312200-4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 100 л);

Лот 2. Обладнання для їдалень (39312200-4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 150 л);

Лот 3. Обладнання для їдалень (39312200-4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 250 л);

код ДК 021:2015- 39310000-8 - обладнання для закладів громадського харчування».

Як убачається з матеріалів справи, тендерним комітетом Міністерства оборони України вирішено провести переговори з ТОВ «Пролог Інвестмент» за лотами 1-3 щодо закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) 3 лоти, що підтверджується витягом із протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) від 21.04.2020 № 75/142/7.

Водночас, 23.04.2020 тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення, яким вирішено відмінити переговорну процедуру на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти за лотами 1-3, оформлене протоколом № 75/142/9.

Не погоджуючись із рішенням щодо відміни переговорної процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року № 1356-VIII (далі - Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Згідно зі статтею 2 Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі»), згідно з якою такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина 2 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За приписами частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до частини третьою статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з частиною третьою статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною п`ятою статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» установлено, що одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.

За умовами частини першої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (частина третя статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Частиною четвертою статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться (частина третя статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Відповідно до частини шостої та сьомої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони») у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

Після проведення переговорів складається протокол.

Відповідно до частини 3 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, згідно з приписами частини 4 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Судом з`ясовано, що відміна відповідачем переговорної процедури на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти за лотами 1-3 обумовлена неможливістю усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства з питань закупівель за лотами 1-3, з приводу чого суд зазначає наступне.

Порядок моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (частина 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом (частина 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі (частина 5 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина 10 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 20 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що моніторинг публічних закупівель здійснюється за наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель органами державного фінансового контролю на підставі рішення керівника органу державного фінансового контролю, яке протягом двох днів із дня його прийняття оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, а замовник повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі керівником органу державного фінансового контролю або його заступником затверджується висновок про результати моніторингу закупівлі, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Висновок про результати моніторингу закупівлі, повинен, зокрема, містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі.

Наведене дає підстави стверджувати, що відміна переговорної процедури закупівлі з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель здійснюється за результатами проведення органами державного фінансового контролю моніторингу публічних закупівель, в тому числі оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі та висновку про результати такого моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Суд звертає увагу, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.05.2019 судом було витребувано від Міністерства оборони України належним чином засвідчені копії усіх матеріалів, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення про відміну переговорної процедури закупівлі, оформлене протоколом від 23.04.2020 №75/142/9, а також інформацію та докази на її підтвердження щодо виявлення порушень з питань закупівлі за лотами 1-3, відповідно до протоколу №75/142/9.

Втім, відповідачем на виконання ухвали суду від 06.05.2020 не було надано ані самого рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, ані висновку про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу закупівлі; ні матеріалів, на підтвердження існування порушень законодавства в сфері публічних закупівель за лотами 1-3, які слугували підставою для відміни переговорної процедури закупівлі у даному випадку.

Таким чином, беручи до уваги викладене, суд приходить до переконання, що моніторинг закупівлі щодо предмету закупівлі «Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) органом державного фінансового контролю не проводився.

Окремо суд зауважує, що відповідачем в спірному рішенні, оформленому протоколом від 23.04.2020 № 75/142/9 не вказано в чому саме полягають зазначені ним підстави для відміни переговорної процедури, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що вказує на неповноту викладених підстав для відміни переговорної процедури в контексті безпідставності викладених причин.

З огляду на наведене, суд вважає доводи позивача щодо порушення відповідачем принципу відкритості і прозорості публічних закупівель, закріпленого статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час винесення оскаржуваного рішення про відміну переговорної процедури закупівлі, оформленого протоколом від 23.04.2020 № 75/142/9, обґрунтованими та підтвердженими нормами матеріального права.

Разом з тим, покликання позивача на те, що стадія проведення переговорів є завершальною і з урахуванням положень статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» під час її проведення можуть бути виявлені лише недоліки документів учасника, а не порушення законодавства у процедурі закупівлі, суд оцінює критично, позаяк, як зазначено судом вище, моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання, тобто незалежно від етапу процедури закупівлі.

Наведене свідчить про те, що рішення тендерного комітету Міністерства оборони України 23.04.2020 № 75/142/9, яким вирішено відмінити переговорну процедуру на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти за лотами 1-3, оформлене протоколом № 75/142/9 не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування.

Відносно позовних вимог в частині зобов`язання відповідача поновити переговорну процедуру закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) та провести з позивачем переговори, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право звернутися до суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може містити вимогу про зобов`язання відповідача суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

В силу положень частини третьої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті (визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії), суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з абзацом другим частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У відповідності до Рекомендацій № К (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган з кількох юридично допустимих рішень може обирати те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Водночас, суд не вправі приймати рішення з питань, віднесених до виключної компетенції цих органів.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

З урахуванням тієї обставини, що під час розгляду справи у суді були встановлені факти неправомірної відміни переговорної процедури закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, у зв`язку з чим повний та ефективний захист порушеного права позивача потребує зобов`язання Міністерства оборони України поновити переговорну процедуру закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оголошену Міністерством оборони України згідно з оголошенням про проведення відбору учасників UA-2020-03-30-003214-b, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua 30 березня 2020 року і провести переговори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» як визначено рішенням Міністерства оборони України, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 21 квітня 2020 року № 75.142.7.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності свого рішення.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні з адміністративним позовом до суду було сплачено судовий збір в розмірі 4 204,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 24.04.2020 № 65 (а.с. 8).

Ураховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем за звернення з позовною заявою судовий збір у сумі 4 204,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань з відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 77, 90, 242-246, 250, 271, 272, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України про відміну переговорної процедури закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 23 квітня 2020 року № 75/142/9.

3. Зобов`язати Міністерство оборони України поновити переговорну процедуру закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оголошену Міністерством оборони України згідно з оголошенням про проведення відбору учасників UA-2020-03-30-003214-b, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua 30 березня 2020 року і провести переговори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» як визначено рішенням Міністерства оборони України, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 21 квітня 2020 року № 75.142.7.

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» (ідентифікаційний код: 43336690, місцезнаходження: 03187, м. Київ, пр. Глушкова, буд. 9-Г, оф. 236) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (ідентифікаційний код 00034022, місцезнаходження: 03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6) судовий збір у розмірі 4204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили у порядку та в строки, визначені статтею 272 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані у дводенний строк з дня їх проголошення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" (03187, м. Київ, пр. Глушкова, 9-Г, оф. 236; ідентифікаційний код 43336690 в ЄДРПОУ);

Відповідач: Міністерство оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6; ідентифікаційний код 00034022 в ЄДРПОУ).

Суддя Т.П. Балась