Рішення № 89109184, 29.04.2020, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

29 квітня 2020 р. Справа № 120/302/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Слободонюка М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Слюсар О.О.

представника позивача: адвоката Глазунової Л.М.

представників відповідачів: Мельника В.М., Ноготкової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та Військової частини А 1231

про: визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 , позивач) до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (відповідач 1) та військової частини А 1231 (відповідач 2), в якій позивачка просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 14.12.2019 року № 659 в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини А1231;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А 1231 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 про виключення зі списків особового складу військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_1 , звільненої наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 14.12.2019 року № 659;

- поновити позивачку на посаді начальника клубу військової частини А 1231 Повітряних Сил Збройних Сил України з 24.12.2019 року;

- зобов`язати командира військової частини А 1231 нарахувати та виплатити позивачці матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Заявлені позовні вимоги мотивовані тим, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини А1231 Повітряних Сил Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). У подальшому, наказом командира військової частини А 1231 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 позивачку виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

ОСОБА_1 зазначає, що в її діях відсутня така підстава до звільнення як «систематичне невиконання умов контракту», що за приписами пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) та пункту 2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 (далі - Інструкція № 170) могло мати місце лише у випадку наявності протягом 12 місяців факту притягнення 2-а і більше разів у сукупності до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу та лише за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік. Як зазначає позивачка, аналіз матеріалів її службової карти вказує на те, що протягом останніх 12 місяців на підставі письмового наказу її було лише один раз притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік - попередження про неповну службову відповідність, а тому в її діях відсутнє «систематичне невиконання умов контракту», що виключає звільнення з вказаної підстави.

Додатково, в якості підстав протиправності оскаржуваних наказів, позивачка посилається і на порушення з боку військової частини А 1231 процедури її звільнення з військової служби, а саме не проведення її атестування перед представленням Подання до звільненні від 11.11.2019 року. Крім того, позивачка переконана про вчинення відносно неї активних дій дискримінаційного характеру, зумовлених особистим неприязним ставленням зі сторони безпосереднього начальника - заступника командира військової частини з МПЗ підполковника Бомбели О.В.

Відтак, на думку позивачки, оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню та, як наслідок, зобов`язують відповідача 2 вчинити дії щодо її поновлення на посаді начальника клубу військової частини А 1231 з одночасною виплатою їй заробітку за вимушений прогул.

Ухвалою суду від 03.02.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Крім того, встановлені сторонам строки для подання відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та заперечення.

24.02.2020 року на адресу суду від представника відповідача 1 - Командування Повітряних Сил Збройних Сил України надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 5652/20), в якому останній просив в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Зазначив, що наказом командира військової частини А 1231 від 19.02.2018 року № 35 старший лейтенант ОСОБА_1 приступила до виконання обов`язків начальника клубу військової частини А 1231. Під час проходження військової служби на відповідній посаді остання зарекомендувала себе вкрай безвідповідальним, недисциплінованим та професійно непідготовленим офіцером, оскільки функціональні обов`язки та завдання культурологічного забезпечення позивачка не виконувала належним чином та постійно ухилялась від їх виконання. Під час проходження служби у військовій частині А 1231 на позивачку було накладено 14 дисциплінарних стягнень, з яких 13 стягнень не зняті. Так, відповідач наголошує, що самостійною підставою для звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем згідно пунктом 228-1 Положення № 1153/2008, є встановлення обставин, при яких після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі. Відповідач 1 наголошує, що після накладеного 16.04.2019 року дисциплінарного стягнення "попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність", позивачка не виправила своєї поведінки і таке стягнення не відіграло своєї ролі, що супроводжувалось наступним накладенням на позивачку 4-ох дисциплінарних стягнень (22.04.2019 року - "догана", 23.05.2019 року - "догана", 26.06.2019 року - "догана", 02.09.2019 року - "догана"). За таких обставин та за наслідками розгляду направлених військовою частиною А 1231 матеріалів, Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України і було прийнято рішення щодо звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), про що видано наказ від 14.12.2019 року № 659. Щодо процедури звільнення з військової служби, а саме проведення атестації відповідною атестаційною комісією військової частини, що є обов`язковою умовою встановлення факту систематичного невиконання умов контракту, то представник відповідача 1 зауважує, що 01.11.2019 року було проведено засідання атестаційної комісії військової частини А 1231, після чого був складений протокол засідання атестаційної комісії № 19. За результатами атестації, комісія прийшла до висновку про доцільність звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). У зв`язку із вищевикладеним, представник відповідача 1 вважає, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби відбулось правомірно, а тому підстав для задоволення її позовних вимог не має.

27.02.2020 року від відповідача 2 - військової частини А 1231 також надійшов відзив на позовну заяву з викладеними у ньому мотивами, які повторюють правову позицію, що викладена у попередньому відзиві Командування Повітряних Сил Збройних Сил України. Крім іншого, заперечуючи проти позову відповідач 2 додатково зазначив, що позивачка під час проходження військової служби постійно уникала виконання службових обов`язків шляхом наклепів та поширення неправдивої інформації відносно посадових осіб, яким підпорядкована, в тому числі і під час проходження військової служби у інших військових частинах Вінницького гарнізону. У зв`язку з цим її доводи щодо наявності проявів дискримінації відносно неї є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності. За наведених обставин військова частина А 1231 просить суд відмовити у задоволені позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

03.03.2020 року, а також 10.03.2020 року на адресу суду від позивачки найшли відповіді на відзиви відповідачів, у яких ОСОБА_1 окрім тих доводів, що були викладені нею в позовній заяві, додатково звернула увагу суду на те, що законом не передбачено застосування заходів дисциплінарного стягнення двічі за одне і теж порушення дисципліни. На переконання позивачки, оскільки вона була притягнута до дисциплінарної відповідальності згідно наказу відповідача 2 № 46 від 16.04.2019 року, а інших порушень не допускала, тому вважає, що її звільнення з військової служби мало місце за порушення, за яке до неї уже застосовано дисциплінарне стягнення. Також позивачка вказала і на порушення відповідачем 2 вимог пункту 7.21 Інструкції № 170, що полягало у не запрошенні її на засідання атестаційної комісії, у зв`язку з чим прийняті такою комісією наступні рішення не могли породжувати жодних правових наслідків. Крім іншого, позивачкою викладені і інші доводи на спростування аргументів відповідачів, що викладені ними у своїх відзивах.

11.03.2020 року представником військової частини А 1231 надані суду свої письмові заперечення щодо тих мотивів, які позивачкою були викладені у відповіді на відзив. У даних запереченнях відповідач 2 вкотре зауважує, що ОСОБА_1 систематично не виконувала умови контракту, адже після накладеного дисциплінарного стягнення "попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність" не виправила своєї поведінки та систематично продовжувала вчиняти дисциплінарні проступки, що вказувало на те, що таке стягнення не відіграло своєї ролі в подальшому. Також вважає таким, що не відповідає дійсності твердження ОСОБА_1 про її відсутність на засіданні атестаційної комісії 01.11.2019 року, оскільки таке засідання було проведене в обов`язковій присутності позивачки.

У судовому засіданні 03.03.2020 року за клопотанням ОСОБА_1 розгляд справи відкладено на 11.03.2020 року. 11.03.2020 року судом було задоволено наступне клопотання представника позивача щодо надання можливості ознайомитись з матеріалами справи, у зв`язку з чим в судовому засіданні оголошено перерву до 18.03.2020 року.

В ході судового засідання 18.03.2020 року судом постановлено ухвалу про відмову у задоволені клопотання Командування Повітряних Сил Збройних Сил України про залишення позовної заяви без розгляду. Після заслуховування усних пояснень представників сторін, у судовому засіданні оголошено перерву до 25.03.2020 року.

Разом із тим, судове засідання 25.03.2020 року не відбулось, а відповідна справа була знята з розгляду у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне судове засідання ухвалою від 06.04.2020 року призначено на 29.04.2020 року.

В ході судового розгляду справи представник позивача повністю підтримала заявлені позовні вимоги та надала пояснення згідно з обґрунтуваннями, наведеними у позовній заяві, а також у відповідях на відзиви. Просила позов задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав, наведених у відзивах на позовну заяву та запереченні, вважають заявлені позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними, у зв`язку з чим у їх задоволенні просять суд відмовити.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи та оцінивши зібрані докази в їх сукупності встановив, що ОСОБА_1 відповідно до наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 12.02.2018 року № 65 призначена на посаду начальника клубу військової частини А 1231. Наказом командира військової частини А 1231 від 19.02.2018 року № 35 старший лейтенант ОСОБА_1 приступила до виконання обов`язків начальника клубу військової частини А 1231.

Відповідно до витягу з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини А 1231 № 19 від 01.11.2019 року, атестаційною комісією прийнято рішення про те, що старший лейтенант ОСОБА_1 , начальник клубу військової частини А 1231, займаній посаді не відповідає. Додатково наголошено про доцільність звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Проголосувало "за" - 7, "проти" - немає, "утрималось" - немає.

11.11.2019 року відповідачем 2 було підготовлено подання на старшого лейтенанта ОСОБА_1 щодо звільнення її з військової служби в запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", яке разом із іншими матеріалами направлено для розгляду і прийняття рішення в Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.

За результатами розгляду таких матеріалів, наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини А1231 Повітряних Сил Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

В подальшому, на реалізацію цього рішення, наказом командира військової частини А 1231 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись з даними наказами про своє звільнення з військової служби, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленням обставин справи, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас, підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону № 2232-XII та згідно з пунктом 2 частини 5 цієї статті однією з підстав припинення контракту під час дії особливого періоду є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем (п.п. "ж" п. 2 ч. 5 Закону № 2232-XII).

В цьому контексті суд першочергово звертає увагу на те, що звільнення військовослужбовця за відповідної підстави здійснюється не в порядку реалізації дисциплінарного стягнення, а є окремою підставою для припинення військової служби та розірвання контракту.

Так, предметом спору, що розглядається, є законність звільнення позивачки з підстав «систематичного невиконання умов контракту». За таких обставин, основними питаннями, які вирішує суд при ухваленні цього рішення, є те, чи дійсно існували передбачені законом підстави для звільнення позивачки з військової служби та які мотиви для цього слугували, та чи діяли відповідачі при прийнятті оскаржуваних наказів на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З цього приводу суд враховує, що порядок проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано виданими в розвиток Закону № 2232-XII спеціальними нормативно-правовими актами, зокрема Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454) (далі - Інструкція № 170).

Пунктом 228-1 Положення № 1153/2008 визначено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Змістовний аналіз даної норми надає суду можливість зробити висновок, що вона містить дві абсолютно окремих на незалежних одна від одної підстави для звільнення військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Такою першою підставою є неналежне виконання або відмова від виконання взятих на себе під час укладення контракту обов`язків, за які військовослужбовець протягом 12 місяців два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України.

Другою ж підставою для звільненні згідно наведеної норми є не виправлення військовослужбовцем своєї поведінки після попередження його про неповну службову відповідність, коли це стягнення не відіграло своєї ролі. При цьому суд враховує, що для застосування такої підстави не обов`язково має бути наявність факту одноразового чи повторного (системного) факту притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності чи вчинення ним іншого проступку. В даному випадку визначальним є те, чи виправив військовослужбовець після накладення на нього такого дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність, свою поведінку зразковим виконанням своїх службових обов`язків, і чи відіграло таке стягнення на нього свою виховну роль.

Суд також враховує, що положення пункту 2.13. Розділу ІІ Інструкції № 170 містять ідентичні підстави для визначення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем, які визначені пунктом 228-1 Положення № 1153/2008, лише з уточненням періоду - 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Як слідує із подання на звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 11.11.2019 року, підставою для її звільнення якраз і є обставини не виправлення нею своєї поведінки після попередження про неповну службову відповідність, та продовження порушення військової дисципліни і неналежне виконання своїх службових обов`язків, за що позивачка отримала ще чотири дисциплінарних стягнення.

Досліджуючи вказані обставини суд з`ясував таке.

Наказом командира військової частини А1231 № 46 від 16.04.2019 року за порушення вимог статей 11, 36, 37, 39 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виявилось у невиконанні своїх функціональних обов`язків щодо здійснення культурологічного забезпечення під час виконання навчально-бойових завдань, а також самостійному залишенні місця служби (військової частини А1231) 03.04.2019 під час дії особливого періоду на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність.

Вказаний наказ був предметом судової перевірки в межах адміністративної справи за № 120/2085/19-а, по якій Вінницьким окружним адміністративним судом 16.09.2019 року ухвалено рішення про відмову позивачці у його скасуванні. Дане судове рішення набрало законної сили згідно постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2019 року.

Згідно статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (в редакції станом на дату накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність - 16.04.2019 року) попередження про неповну службову відповідність є одним із видів дисциплінарного стягнення, який може бути накладено на молодших та старших офіцерів.

Особливістю такого дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність, згідно статті 102 Дисциплінарного статуту (в редакції станом на 16.04.2019 року) є те, що воно застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Тобто, накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, крім іншого, висуває додаткову вимогу до поведінки військовослужбовця після його накладення - виправлення своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку на протязі наступних шести місяців.

Із матеріалів справи слідує, що після накладення на ОСОБА_1 за наказом командира військової частини А 1231 № 46 від 16.04.2019 року дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, позивачкою продовжувались вчинятися дисциплінарні проступки, за які на неї накладались дисциплінарні стягнення.

Так, згідно статті 106 Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Зі змісту службової картки військовослужбовця за 2019 рік судом встановлено, що 22.04.2019 року на ОСОБА_1 командиром військової частини накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за порушення вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби, Табелю термінових донесень ПС ЗС України, затверджених наказом командувача ПС ЗСУ №1150 дск від 14.07.2018 року, за незадовільне здійснення обліку технічних засобів пропаганди, що виявилось у недостовірності надання донесень про потребу та забезпечення засобів пропаганди та донесення про якісний стан ТЗП до Головного управління МП З ЗСУ (наказ командира військової частини А 1231 № 51 від 22.04.2019 року).

23.05.2019 року заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення усним наказом на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за відсутність документів бойової та мобілізаційної готовності під час проведення СШМТ 23.05.2019 року.

26.06.2019 року заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення за усним наказом на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за порушення правил збереження військового майна та систематичне не здавання під охорону польового автоклубу.

02.09.2019 року заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення за усним наказом на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за систематичне не здавання під охорону приміщення бібліотеки військової частини під час виконання обов`язків бібліотекаря.

Відповідно до статті 1, 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з положеннями ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Як встановлено судом, накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність було пов`язано із невиконання нею своїх функціональних обов`язків, а також порушенні службової дисципліни. Відповідно, після 16.04.2019 року та протягом наступних 6 місяців позивач зобов`язана була виправити свою поведінку виключно зразковим виконанням своїх військових обов`язків, не допускаючи при цьому жодних порушень чи недоліків під час несення служби.

Натомість, досліджені судом обставини справи вказують на те, що допущені позивачкою наступні порушення, за які її 22.04.2019 року, 23.05.2019 року, 26.06.2019 року, 02.09.2019 року було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з накладенням дисциплінарних стягнень, зумовлені неодноразовими проявом власних недоліків у роботі, неналежним виконанням своїх обов`язків та порушенням військової дисципліни, які належать до порушень статутних правил несення військової служби, оскільки дотримання таких правил досягається неухильним виконанням військовослужбовцями загальних обов`язків та службових обов`язків за посадою.

В даному випадку аналіз змісту вказаних порушень, матеріалів службової характеристики позивачки від 28.10.2019 року, відомостей її службової картки вказують на те, що на військовослужбовця ОСОБА_1 , під час несення військової служби у військовій частині А 1231, загалом 14 разів накладалися дисциплінарні стягнення різними посадовими особами, з яких 13 стягнень є незнятими. При цьому, після 16.04.2019 року на позивачку накладено іще 5 дисциплінарних стягнень (останнє стягнення 10.12.2019 року - сувора догана не враховувалось при винесені оскаржуваних рішень), які пов`язані із її неналежним виконанням функціональних обов`язків. За висновками і рекомендації безпосереднього та прямого начальника ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді. Відповідно, така поведінка позивачки та нехтування військовою дисципліною має систематичний характер, свідчить про низький морально-психологічний стан вказаного офіцера, а тому вочевидь підлягала прискіпливій увазі з боку командування військової частини А 1231. Крім того, на виявлені недоліки в роботі клубу, за які відповідала ОСОБА_1 , необхідність усунення їх недоліків та прийняття управлінських рішень щодо останньої було звернуто увагу командира військової частина А 1231 в телеграмі Командування Повітряних Сил Збройних Сил України від 31.05.2019 № 350/146/3/684.

Більше того, суд враховує, що накладені на ОСОБА_1 дисциплінарні стягнення після 16.04.2019 року є діючими, та оскаржені у встановленому законом порядку не були.

А відтак, оскільки позивачка після накладення стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність не виправила своєї поведінки безумовним дотриманням військової дисципліни та продовжувала неналежно виконувати свої обов`язки, за що на неї протягом шести місяців накладено іще чотири дисциплінарних стягнення, суд доходить висновку, що відповідне стягнення (попередження про неповну службову відповідність) не відіграло своєї ролі, і позивачка не бажає змінювати свого ставлення до військової служби в бік виправлення.

Наведені обставини в розумінні пункту 228-1 Положення № 1153/2008 свідчать про наявність в діях позивачки систематичного невиконання умов контракту, що відповідно до підпункту "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби.

Щодо доводів ОСОБА_1 про порушення процедури звільнення з військової служби, то суд зазначає наступне.

Згідно пункту 12.1 Інструкції № 170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153/2008.

У відповідності до пункту 12.4 Інструкції № 170 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування з виконанням вимог, визначених пунктом 228-1 Положення. Необхідність проведення атестації для встановлення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем передбачено положеннями пункту 2.13 Інструкції № 170.

Порядок та процедура проведення атестування військовослужбовців визначена розділом VII Інструкції № 170.

Згідно пункту 7.1 Інструкції № 170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.

Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу.

Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу. Періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період (пункт 7.2 Інструкції № 170).

Згідно пункту 7.6 Інструкції № 170 періодичне оцінювання проводиться, зокрема, щодо військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.

Тобто, за наявності підстав, які свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту, проводиться періодичне оцінювання. Однак, проведення періодичного оцінювання не виключає можливості і проходження щорічного оцінювання військовослужбовців, яке згідно пункту 7.5. Інструкції № 170 проводиться до 30 листопада календарного року у відповідній військовій частині.

Як зазначено у пунктах 7.7, 7.8 Інструкції № 170 за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. В той же час за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика. Атестація на присвоєння військового звання офіцерського складу, оцінна картка і скорочена оцінна картка (далі - оцінні картки) та службова характеристика військовослужбовця складаються в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

А згідно абзацу першого пункту 7.15 Інструкції № 170 військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Судом встановлено, що за результатами проведеного періодичного оцінювання на старшого лейтенанта ОСОБА_1 28.10.2019 року складена службова характеристика з висновками та рекомендаціями безпосереднього та прямого начальників про невідповідність її займаній посаді та про доцільність звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту. Дана характеристика затверджена т.в.о. начальника управління морально-психологічного забезпечення Командування Повітряних Сил Збройних Сил України 28.10.2019 року та надана на ознайомлення ОСОБА_1 . Проте, остання після ознайомлення зі змістом характеристики відмовилася ставити у ній свій підпис, про що міститься відповідні відмітка завірена підписами відповідальних осіб військової частини.

Оскільки за результатами оцінювання позивачка отримала висновок про невідповідність займаній посаді, тому відповідне питання щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 , згідно з вимогами пункту 7.15 Інструкції № 170, передано на розгляд засідання атестаційної комісії.

Як свідчать матеріали справи, 01.11.2019 року було проведено засідання атестаційної комісії військової частини А 1231, на якому прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 19, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та доцільність її звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Проголосувало "за" - 7, "проти" - немає, "утрималось" - немає.

Крім того суд також враховує, що у військовій частині А 1231 було проведено і щорічне оцінювання військовослужбовців за період з 01.11.2018 року по 01.11.2019 року, за результатами якого складено скорочену оцінну картку військовослужбовця ОСОБА_1 , де зазначена оцінка за критеріями службової діяльності в 26 балів, що згідно пункту 11 Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, відповідає незадовільній оцінці та оцінним висновкам «займаній посаді не відповідає».

Щодо доводів позивачки про те, що вона всупереч вимогам пункту 7.21 Інструкції № 170 не була запрошена на засідання атестаційної комісії, то суд їх не приймає, позаяк вказана обставина повністю спростовується наявною у матеріалах справи довідкою командира військової частини А 1231 від 10.03.2020 року № 350/119/1/358/пс з якої слідує, що старший лейтенант ОСОБА_1 встановленим порядком була ознайомлена з висновком службової характеристики та особисто була присутня під час проведення атестаційної комісії, а відповідне рішення комісії було доведено їй особисто головою атестаційної комісії в присутності членів комісії.

У відповідності до пункту 7.31 Інструкції № 170 виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.

Організаційні питання щодо підготовки документів на звільнення військовослужбовця з військової служби регламентовані розділом ХІІ Інструкції № 170, пунктом 12.7 якої передбачено, що перед направленням документів на звільнення військовослужбовця із ним проводиться бесіда командиром військової частини, з можливістю залучення до бесіди, за потреби, безпосередніх командирів, фахівців кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

В межах розгляду даної справи судом встановлено, що 11 листопада 2019 року командиром військової частини А 1231 було проведено бесіду із старшим лейтенантом ОСОБА_1 з приводу її звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. За результатами цієї бесіди складено аркуш бесіди, який позивачка відмовилась підписати, про що міститься відмітка та підписи присутніх під час бесіди посадових осіб військової частини А 1231.

Також, 11 листопада 2019 року військовою частиною А 1231 підготовлено подання на звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини А 1231 Повітряних Сил Збройних Сил України за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) за зразком, згідно додатку 1 до Інструкції № 170.

Згідно пункту 12.11 Інструкції № 170 перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції, та включає в себе: копія атестації; копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту; копія аркуша бесіди; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

На виконання припису вказаної норми, командиром військової частини А 1231 супровідним листом від 11.11.2019 року за № 350/119/1-1287/пс направлено до Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України відповідні матеріали на старшого лейтенанта ОСОБА_1 для розгляду та прийняття рішення щодо її звільнення з військової служби, що включали в себе саме подання на звільнення від 11.11.2019 року, а також розрахунок вислуги років військовослужбовця на пенсію, аркуш бесіди, протокол засідання атестаційної комісії № 19 від 01.11.2019 року, скорочену оцінну картку військовослужбовця, службову характеристику від 28.10.2019 року, службову картку на військовослужбовця та інші матеріали.

Наведені обставини у своїй сукупності вказують на те, що військовою частиною А 1231 дотримано процедуру проведення атестування військовослужбовця, спосіб та порядок оформлення та направлення документів щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

В той же час Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України в повній мірі враховано положення Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", Положення № 1153/2008, Інструкції № 170 та з отриманих матеріалів перевіривши обставини, які вказували на те, що позивачка після попередження про неповну службову відповідність не виправила своєї поведінки зразковим виконання військового обов`язку і таке стягнення не відіграло своєї ролі, обґрунтовано прийнято рішення про звільнення останньої з військової служби.

За наведених вище обставин суд доходить висновку, що наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та наказ командира військової частини А 1231 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини А 1231 є такими, що прийняті у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника клубу військової частина А 1231 та вирішення питання щодо нарахування та виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки такі вимоги є похідними від попередніх.

Щодо доводів позивачки про відсутність самого факту дисциплінарного проступку, який би став підставою для її звільнення з військової служби, позаяк законом не передбачено застосування заходів дисциплінарного стягнення за одне і теж порушення, то такі судом відхиляються, оскільки в даному випадку звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" зумовлено не вчиненням позивачем дисциплінарного проступку та не є наслідком реалізації будь-якого дисциплінарного стягнення, а являє собою способом припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби.

Також суд не може погодитись із твердженнями позивача щодо наявності фактів прояву дискримінації по відношенню до неї з боку командування військової частини А 1231.

Із цього приводу суд зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно зі статтею 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою.

За практикою ЄСПЛ дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів») (пункти 48 - 49 рішення від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України», заява № 10441/06).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України від 06 вересня 2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» (далі - Закон № 5207-VI) прямою дискримінацією є ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Таке поводження за змістом пункту 2 частини першої статті 1 цього ж Закону може полягати, в тому числі, в обмеженні у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами у будь-якій формі.

На переконання суду, накладення на військовослужбовця дисциплінарних стягнень за наявні та очевидні дисциплінарні проступки не може бути проявом дискримінації, оскільки вказує в більшій мірі на недотримання такою особою військової дисципліни та недостатні морально-психологічні якості, що є необхідними для осіб, які проходять військову службу. Крім того, позивачка в жодному разі не була позбавлена можливості оскаржувати накладені на неї дисциплінарні стягнення чи дії посадових осіб, за рішеннями яких такі стягнення накладалися, чи інші дії, які, на її думку, були вчинені протиправно по відношенню до неї. Крім того, Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України також розглядалося зауваження ОСОБА_1 щодо упередженого, на її думку, ставлення з боку керівного складу військової частини А 1231, та за наслідками якого не встановлено перевищення командиром військової частини своїх повноважень при накладені дисциплінарного стягнення.

Суд також враховує, що подібна ситуація із неналежним виконанням ОСОБА_1 своїх обов`язків та низькою виконавською дисципліною мала місце і під час проходження нею військової служби в іншій військовій частині А 0985, де остання також неодноразово притягалася до дисциплінарної відповідальності іншими посадовими особами.

Відтак, суд вважає безпідставними доводи позивачки щодо наявності проявів дискримінації по відношенню до неї в розумінні ст. 14 Конвенції, оскільки останньою не доведено, а судом не встановлено наявність обставин чи фактів за певними ознаками, які б вказували на дискримінаційну оцінку діям позивачки. Тобто, в цьому разі має місце лише припущення позивачки про обмеження її прав, яке не можна пов`язувати з дискримінацією.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

Оскільки позивачка звільнена від сплати судового збору, а витрат, пов`язаних з розглядом справи не встановлено, питання про розподіл судових витрат суд не вирішує.

Керуючись ст.ст. 9, 72, 73 - 77, 90, 94, 139, 241, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відповідно до п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки на апеляційне оскарження, визначені ст. 295 КАС України, продовжуються на строк дії такого карантину.

Повне судове рішення складене судом 06.05.20.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 );

Відповідач 1: Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (в/ч А0201) (адреса місцезнаходження: вул. Стрілецька, 105, м. Вінниця, 21007, код ЄДРПОУ: 24981451);

Відповідач 2: Військова частина А 1231(адреса місцезнаходження: с. Гавришівка, Вінницький район, Вінницька область, 23202, код ЄДРПОУ: 07941533).

Суддя Слободонюк Михайло Васильович