Рішення № 88932003, 27.04.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2020 року м. Київ №640/4867/19

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовомКомунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО"доДержавної аудиторської служби Українипро визнання протиправним та скасування висновку, -В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 15-а, код ЄДРПОУ 40538421) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-04-000507-с) за предметом закупівлі «ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби, відводи, переходи, згини, заглушки, фланці)» від 04.03.2019 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22; пункту 1 частини першої статті 30, пункту 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2018-11-14-000084).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22; пункту 1 частини першої статті 30, пункту 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.04.2019 року відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, стверджуючи про їх необґрунтованість, оскільки встановлені Держаудитслужбою обставини щодо перевірки закупівлі «ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби, відводи, переходи, згини, заглушки, фланці)» від 04.03.2019 свідчать про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при її проведенні.

В поданій до суду відповіді на відзив, позивач не погодився з доводами відповідача та просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Державна аудиторська служба України надіслала заперечення, в яких зазначила що доводи викладені у відповіді на відзив є необґрунтованими та безпідставними, а тому не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 3 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, розгляд яких проводився за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), заявами по суті справи є позов та відзив.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та відзив на позов, встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 06.02.2019 року №31, відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, відповідачем розпочато моніторинг закупівель Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" , покладеного на департамент контролю у сфері закупівель ДАСУ, а саме: закупівлі «ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби, відводи, переходи, згини, заглушки, фланці)», (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2018-11-14-000084).

За результатами моніторингу указаної закупівлі Державна аудиторська служба України встановила порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстави визначеної пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"; не надано документальне підтвердження щодо відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, визначеним статтею 16 Закону та пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 2 до тендерної документації, чим порушив вимоги встановлені в пункті 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі"; замовник у проекті договору не визначив порядок змін його умов, чим порушив вимоги пункту 7 частини 2 ст. 22 Закону .

Зазначені порушення зафіксовані відповідачем у висновку про результати моніторингу від 04 березня 2019 року, який того ж дня був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись пунктом 7 статті 10Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та пунктом 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 року №43, ДАСУ зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком Державної аудиторської служби України, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено);добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином відповідач, призначаючи та здійснюючи моніторинг закупівлі, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законом.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (у рішенні наводяться нормативні акти в редакції на час спірних правовідносин).

За змістом статті 71 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Оскаржуючи Висновок від 04 березня 2019, позивач стверджує, що Держаудитслужба необґрунтовано встановила порушення ним вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідачем було проведено моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого встановлено, що тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстави визначеної пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідачем було проведено моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого встановлено, що тендерна документація Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстави, визначеної п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Згідно з приписами ч. 3 вказаної статті, Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація останнього не містила вимог щодо надання учасниками в довільні формі інформації про відсутність порушення справи про банкрутство та відкриття ліквідаційної процедури стосовно учасника торгів.

Разом з тим, суд наголошує, що ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Так, наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 №3018/5 затверджено Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі за текстом - Положення №3018/5).

Відповідно до пункту 1.2 вказаного Положення (в редакції наказу МЮУ від 18.01.2013 №131/5), Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, - це автоматизована база даних, що містить інформацію про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства (далі - боржники), про стан провадження у справі про банкрутство, про реєстр вимог кредиторів та інші дані, які отримані від арбітражних керуючих та господарських судів, а також відомості, які є результатом здійснення державним органом з питань банкрутства визначених законодавством повноважень (далі - Єдиний реєстр підприємств).

Відповідно до п. 1.3. Положення, держатель Єдиного реєстру підприємств - Міністерство юстиції України (далі - Держатель).

Відповідно до п.п. 2.1.2. п. 2.1. Положення, Єдиний реєстр підприємств містить відомості про стан провадження у справі про банкрутство (у тому числі дата відкриття провадження у справі про банкрутство та судова процедура, у якій перебуває боржник).

Інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств (далі - довідка) - це документ, який надається безоплатно в електронній формі за он-лайн запитом юридичної або фізичної особи про видачу довідки з Єдиного реєстру підприємств (далі - запит) стосовно суб`єкта підприємницької діяльності, щодо якого запитується інформація (п.3.2. Положення).

Відомості з Єдиного реєстру підприємств є актуальними на дату формування довідки (п. 3.6. Положення).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Невід`ємною архівною складовою частиною Єдиного державного реєстру є Єдиний ліцензійний реєстр, Реєстр документів дозвільного характеру, Єдиний реєстр громадських формувань, Реєстр громадських об`єднань та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до п. 26,28 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: дані про перебування юридичної особи у процесі провадження у справі про банкрутство, санації, у тому числі відомості про розпорядника майна, керуючого санацією; дані про перебування юридичної особи у процесі припинення, у тому числі дані про рішення щодо припинення юридичної особи, відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо) та про строк, визначений засновниками (учасниками) юридичної особи, судом або органом, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, для заявлення кредиторами своїх вимог.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів.

Таким чином, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритим єдиним державним реєстром, доступ до якого є вільним та в якому міститься достовірна інформація про юридичну особу, включно щодо визнання учасника торгів банкрутом та відкриття щодо нього ліквідаційної процедури.

Судом встановлено, що листом Мінекономрозвитку України від 17.02.2017 вих. №3302-06/5397-06 оприлюднено інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним із посиланням на лист Міністерства юстиції України від 25.01.2017 № 2880/1060-0-26-17/8, Державної фіскальної служби України від 10.02.2017 № 2057/5/99-99-09-01-03-16.

Так, відповідно до листа Міністерства юстиції України від 25.01.2017 № 2880/1060-0-26-17/8, копія якого наявна в матеріалах справи, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.

Щодо відкриття відомостей, що містяться у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, то в листі Міністерства юстиції України від 25.01.2017 № 2880/1060-0-26-17/8 зазначено, що на офіційному сайті Міністерства юстиції функціонує кабінет електронних сервісів, на якому можна в режимі он-лайн отримати відомості, зокрема, з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, про суб`єктів підприємницької діяльності відносно яких триває або завершена процедура банкрутства. Порядок формування, ведення й користування Єдиним реєстром підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а також порядок надання відомостей з нього встановлено наказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 року №3018/5 "Про затвердження Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство", зареєстрований у Міністерстві юстиції 19 вересня 2011 року за №1106/19844.

Таким чином, з аналізу приписів Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» та листа Міністерства юстиції України від 25.01.2017 № 2880/1060-0-26-17/8 вбачається, що інформація про визнання підприємства у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття стосовно нього ліквідаційної процедури міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, враховуючи наведені обставини, суд погоджується з твердженнями позивача, що оскільки відомості передбачені п. 8 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містяться у відкритому реєстрі, доступ до якого є вільним, враховуючи приписи ч. 3 статті 17 вказаного Закону, вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Також, як вбачається з висновку відповідача, позивачем не надано документальне підтвердження щодо відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, визначеним статтею 16 Закону та пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 2 до тендерної документації, чим порушив вимоги встановлені в пункті 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 3 Документації).

Відповідно до додатку 3 Документації для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, учасник може підтвердити власний досвід виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником. Надані послуги (роботи) повинні бути фактично виконані та прийняті замовником.

Відповідно до частин першої - третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Тобто, Закон № 922-VIII не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону.

Так, у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 11.01.2014 року зазначено, що "...замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом".

Так само Закон № 922-VIII не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір".

Позаяк, замовник вправі самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю "аналогічний договір" з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

У даному випадку межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з врахуванням очікуваної вартості закупівлі.

Судом встановлено, що учасником ТОВ «ТАЙФУ-МЕТЕОР» у складі тендерної пропозиції, на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надано достатню кількість документів, які дозволили замовнику упевнитися, що учасник виконав аналогічний договір.

Зокрема, «ТАЙФУ-МЕТЕОР було надано копію договору №123 від 01.01.2018 року та видаткові накладні на підтвердження виконання даного договору.

Щодо зазначеного відповідачем порушення пункту7 частини2 статті 22 Закону проект договору тендерної документації не містить перелік, випадків змін істотних умов договору, визначених ч.4 ст.36 Закону, зазначили про те, що пункт 4 розділу 6 тендерної документації містись цитування вимоги встановленої статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо випадків при яких дозволяється вносити зміни до істотних умов договору. У пункті 3 частини VІ Тендерної документації «істотні умови, що обов`язково включаються до Договору про закупівлю» зазначено: Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених законом.

Статтями 3, 6, 6, 27 Цивільного кодексу України регламентовано свободу договору, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак, висновок відповідача щодо невідповідності тендерної документації замовника (позивача) в цій частині Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та спростовується встановленими судом обставинами, а тому оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, на думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень вказаного Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246,262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 15-а, код ЄДРПОУ 40538421) - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-04-000507-с) за предметом закупівлі «ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби, відводи, переходи, згини, заглушки, фланці)» від 04.03.2019 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22; пункту 1 частини першої статті 30, пункту 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2018-11-14-000084).

Стягнути на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 15-а, код ЄДРПОУ 40538421) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921, 00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня) за рахунок коштів Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Н.Г. Вєкуа