Рішення № 88931982, 27.04.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2020 року м. Київ № 826/12512/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючої судді - Добрівської Н.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «КС Плюс»доНаціональної ради України з питань телебачення і радіомовленняпровизнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

До суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «КС Плюс» (далі по тексту - ТОВ «КС Плюс», позивач) із позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі також Національна рада, відповідач) з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради №111 від 28.01.2016;

- визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради №1616 від 14.07.2016.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що рішення прийняті відповідачем без врахування положень законодавства у спірних правовідносинах, якими визначена можливість надання телекомунікаційних послуг без укладення договору в письмовій формі і право провайдера телекомунікаційних послуг встановлювати абонентську плату за доступ до своєї телекомунікаційної мережі незалежно від факту отримання послуг. Відтак, застосовані до позивача спірні рішення не ґрунтуються на положеннях законодавства у редакції на момент виникнення спірних правовідносин.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.08.2016 позовна заява залишена без руху та встановлено позивачу строк для усунення виявлених судом недоліків.

На виконання вимог ухвали суду позивач направив додаткові документи.

20.09.2016 судом постановлена ухвала про відкриття провадження у справі і призначено її до розгляду і призначено до судового розгляду.

09.11.2016 від відповідача надійшли письмові заперечення проти позову, в яких Національна рада просить відмовити позивачу у задоволені позову. Мотивуючи свою позицію відповідач вказує на безпідставність та недоведеність доводів позивача. Зокрема, відповідач вказує, що позивачем не надано жодних доказів, які б свідчили про наявність зв`язку зазначеного ним веб-сайту та ТОВ «КС Плюс» як провайдера програмної послуги, і навіть якщо припустити, що сайт http://triolan.com дійсно має певне відношення до діяльності ТОВ «КС Плюс» як провайдера програмної послуги, то на вказаному сайті у розділі «Публічний договір» відсутня взагалі будь-яка інформація (цей факт підтверджується роздруківкою з сайту http:/triolan.com станом на дату складання заперечень. Незважаючи на те, що позивач вказує, що пропозиція публічного договору міститься на сайті http://triolan.com, до позову долучено викопіювання з зовсім іншого сайту http://triolan.tv/rus/, який також викликає сумніви щодо наявності зв`язку сайту з діяльністю позивача. На зазначеному вище сайті лише викладені правила користування телевізійним сигналом, які не мають жодних ознак договору в розумінні чинного законодавства та не містять істотних умов договору, які є необхідними для договорів даного виду. При цьому, відповідно до вимог чинного законодавства зобов`язане саме на договірних засадах надавати програмну послугу абонентам. Оскільки під час перевірки діяльності позивача були виявлені порушення вимоги чинного на той час законодавства, які вчасно позивачем не усунуті, відповідач наполягає на відсутності підстав для задоволення позову.

На підставі розпорядження про повторний автоматизований розподіл від 10.10.2017 №4856 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2017 визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/12512/16 та вказану справу 17.10.2017 передано на розгляд судді Добрівській Н.А., яка своєю ухвалою від 17.11.2017 прийняла справу до свого провадження та призначила справу до судового розгляду.

Разом з тим, 15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України шляхом викладення його в новій редакції.

Пунктом 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв`язку з наведеним, розгляд даної справи продовжується судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15.12.2017.

У зв`язку з наявністю в матеріалах справи заяви учасників процесу про розгляд справи в порядку письмового провадження, у судовому засіданні 29.05.2018 постановлена ухвала про продовження розгляду в порядку письмового провадження.

Вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав.

Судом встановлено, що ТОВ «КС Плюс» має ліцензію провайдера програмної послуги серії НР №00111-п від 20.11.2012, видану Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення (а.с.9).

Фахівцями Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення проведено позапланову перевірку діяльності ТОВ «КС Плюс» на підставі скарги гр. ОСОБА_1 з питань дотримання вимог частини сьомої статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», за результатами якої складено акт від 08.12.2015 року №91/ПП/(IV)/Кв/С-А/15 (а.с.37-40). З актом перевірки уповноважена особа Товариства Пшенична Ю.М. ознайомлена, про що свідчить її підпис.

На підставі порушень встановлених у ході перевірки відповідачем 28.01.2015 прийнято рішення №111 (Протокол №2), яким визнано факт відсутності договорів з абонентами провайдера програмної послуги ТОВ «КС Плюс», м. Київ, HP №00112-п від 08.05.2013, оголошено Товариству попередження та зобов`язано ліцензіата привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства. Цим же рішенням (а.с.11) попереджено позивача, що в разі невиконана ліцензіатом цього рішення Національна рада може призначити позапланову перевірку або застосувати до ліцензіата санкції передбачені чинним законодавством України.

Згідно Витягу з протоколу №2 засідання Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 28.11.2016 (а.с.43-44) представник за дорученням ТОВ «КС Плюс» Пшенична Ю.М. з виявленими порушеннями погодилась (а.с.43 (зворот)).

31.03.2016 Національною радою прийнято рішення №471 (Протокол №10) про призначення позапланової перевірки діяльності ТОВ «КС Плюс» з метою перевірки дотримання вимог частини сьомої статті 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» (а.с.45) та на виконання цього рішення 28.04.2016 відповідачем виданий наказ за №5в/226 про здійснення такої перевірки (а.с.46).

11.05.2016 за результатами проведеної перевірки ТОВ «КС Плюс» фахівцем Національної ради складений акт позапланової перевірки дотримання провайдером програмної послуги законодавства України за №22 ПП/Кв/СА/16 (а.с.47-48), яким зафіксовано такий стан виконання ліцензіатом норм, які є предметом позапланової перевірки: встановлено, що ТОВ «КС Плюс» суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення НР №00112-п від 08.05.2013 надає абонентам (домогосподарствам) можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм багатоканальні телемережі, але не на договірних засадах, тобто без угоди між абонентом і ліцензіатом, в порядку, передбаченому частиною сьомою статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення». Під час перевірки угод з абонентами не надано.

У зв`язку з не усуненням порушень після оголошеного попередження Національною радою 14.07.2016 прийнято рішення №1616 (Протокол №24) (а.с.12-13), яким, зокрема:

- визнано порушення ТОВ «КС Плюс» частини сьомої статті 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» (Надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. Угода обов`язково визначає тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення); перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов`язується надавати абоненту; абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач), оскільки ТОВ «КС Плюс» - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії НР №00112-п від 08.05.2013, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, надає абонентам (домогосподарствам) можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм багатоканальні мережі, але не на договірних засадах, тобто без угоди між абонентом і ліцензіатом;

- керуючись статтею 72 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» та Розмірами штрафів, які можуть накладатися на телерадіоорганізації та провайдерів програмної послуги за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення, затвердженими рішенням Національної ради від 08.10.2015 №1542, що зареєстроване в Міністерстві юстиції України 03.12.2015 р. за №1504/27949, застосувати до ТОВ «КС Плюс» санкцію «стягнення штрафу» у розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення), згідно з додатком до рішення (розраховано управлінням фінансової та бухгалтерської служби): 10 % за вчинення порушень, передбачених частиною сьомою статті 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» 2 250,00 грн (а.с.60-61).

Також вказаним рішенням зобов`язано ліцензіата ТОВ «КС Плюс» привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим у справі обставинам, встановленим на підставі наданих учасниками справи доказів, суд дійшов таких висновків.

Частиною другою статті 19 Конституції України, на органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб покладено обов`язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У частині четвертій статті 7 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» (тут і далі у редакції, на момент виникнення спірних правовідносин) вказано, що єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення.

Правові засади формування та діяльності, статус, компетенція, повноваження, функції Національної ради та порядок їх здійснення визначаються Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (далі - редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

Статтею 13 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» передбачено, що Національна рада, крім іншого здійснює: нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення.

Згідно із визначенням статті 1 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» провайдер програмної послуги - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Програмна послуга визначається цією ж нормою Закону України «Про телебачення та радіомовлення» як формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах.

Частиною першою статті 638 Цивільного кодексу України (тут і далі - у відповідній редакції) встановлюється, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Так, відповідно до частини сьомої статті 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. Угода обов`язково визначає:

- тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення);

- перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов`язується надавати абоненту;

- абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

Згідно частини другої статті 638 Цивільного кодексу України Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 затверджені Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг (далі по тексту - Правила, у редакції на день виникнення спірних правовідносин), що були розроблені відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про телебачення і радіомовлення», «Про радіочастотний ресурс України», «Про захист прав споживачів», «Про захист персональних даних», інших нормативно-правових актів і встановлюють загальний порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг (далі - послуги).

Пунктом 161 Правил передбачено, що послуги надаються провайдером програмної послуги на підставі договору, укладеного з абонентом, за наявності технічної можливості для доступу абонента до обраного ним пакета телерадіопрограм.

Відповідно до пункту 162 Правил у договорі обов`язково зазначається тип обраного абонентом пакета телерадіопрограм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення), перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов`язується надавати абонентові, абонентна плата та/або плата за надання окремих телерадіопрограм та передач.

При цьому, статтею 639 Цивільного кодексу України встановлено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Зміст наведених норм законодавства у відповідній редакції, яким регулюються спірні правовідносини, зважаючи на вимоги до обов`язковості визначення у договорі між провайдером програмної послуги і абонентом умов, які закріплені у законодавстві, - вказують на обов`язковість письмової форми таких договорів.

При цьому, будь-яких доказів на підтвердження укладення ТОВ «КС Плюс» договорів з абонентами у спірний період позивачем суду не надано.

Відповідно до пункту 2.3 Положення про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги затвердженого рішенням Національної ради 28.12.2011 №2979 провайдер програмної послуги зобов`язаний виконувати умови ліцензії. Національна рада контролює виконання провайдерами програмної послуги умов ліцензії а в разі її порушення застосовує санкції відповідно до вимог Закону України «Про телебачення та радіомовлення».

Згідно частини шостої статті 72 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» Національна рада може застосовувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції: оголошення попередження; стягнення штрафу; подання до суду справи про анулювання ліцензії на мовлення.

Частиною третьою статті 75 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» передбачено, що у разі застосування санкції у вигляді штрафу ліцензіат зобов`язаний сплатити штраф у тридцятиденний термін з дня отримання рішення про накладення штрафу. За кожен день прострочення сплати нараховується пеня у розмірі одного відсотка суми штрафу. У разі відмови ліцензіатом від сплати штрафу штраф стягується за рішенням суду.

Наведене в сукупності дає суду підстави для визнання правомірними дій відповідача, що є суб`єктом владних повноважень, а його рішення такими, що прийняті в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України з урахуванням виявлених під час перевірок ТОВ «КС Плюс» обставин.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) даних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням закріпленого у частині 2 статті 19 Конституції України обов`язку органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

- на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

- з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

- обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

- безсторонньо (неупереджено);

- добросовісно;

- розсудливо;

- з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

- пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

- з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

- своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Так, згідно із визначенням, наведеним в частині 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 2 статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України).

Достовірними, в силу частини 1 статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно частини 1 статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В ході розгляду даної справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень довів правомірність своїх рішень, що прийняті у відповідності до вимог чинного на той час законодавства.

Інших фактичних даних, підтверджених відповідними належними, достатніми і допустимий доказами, які б вказували на протиправність спірних рішень судом не виявлено.

Пунктом 1 частини першої статті 244 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд під час ухвалення рішення вирішує чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються.

З огляду на викладене суд приходить до висновку про недоведеність позивачем заявлених вимог та про відсутність підстав для їх задоволення.

Керуючись вимогами ст.ст.2, 3, 5-11, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «КС Плюс» відмовити.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному ст.ст.293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя Н.А. Добрівська