Ухвала суду № 88829651, 15.04.2020, Котелевський районний суд Полтавської області

Справа № 535/226/20

Провадження № 1-кс/535/84/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року смт Котельва

Слідчий суддя Котелевського районного суду Полтавської області Загнійко А.В., за участю: секретаря судових засідань - Колісник Л.В., адвоката Книша С.І., розглянувши у залі судових засідань у приміщенні суду в смт Котельва клопотання сторони захисту - адвоката Книша Сергія Івановича по кримінальному провадженню, внесеному 08.01.2020 року до ЄРДР за №12020170210000012 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, про тимчасовий доступ до речей та документів, що місять охоронювану законом таємницю,

ВСТАНОВИВ:

13.04.2020 року до суду надійшло клопотання адвоката Книша Сергія Івановича, поданого в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , по кримінальному провадженню, внесеному 08.01.2020 року до ЄРДР за №12020170210000012 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, про тимчасовий доступ до речей та документів, що місять охоронювану законом таємницю, та перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» (м. Київ, вул. Лейпцизька, 15-А).

Відповідно до клопотання захисника, у провадженні Котелевського ВП Гадяцького ВП ГУ НП в Полтавській області знаходиться кримінальне провадження №12020170210000012, внесене до ЄРДР 08.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, об`єднане відповідно до постанов прокурора від 11.03.2020 року та 13.03.2020 року в одне провадження з кримінальними провадженнями за №12020170210000069, внесеним до ЄРДР 07.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та за №12020170210000079, внесеним до ЄРДР 13.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

У рамках досудового розслідування 13.03.2020 року по даному кримінальному провадженню ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні трьох епізодів злочинної діяльності, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.307 КК України.

А саме, ОСОБА_1 08.01.2020 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою збуту, у невстановленої слідством особи та невстановленому місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі, чим вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з метою збуту. У подальшому, 08.01.2020 року близько 15.00 год., умисно, діючи всупереч вимог вищевказаних законів, перебуваючи поблизу магазину «Богдан», що розташований за адресою: Полтавська область, смт Котельва, вул. Полтавський шлях, 199А, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, умисно, незаконно, за гроші у сумі 150 грн. збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_2 речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,522 г, яку ОСОБА_2 цього ж дня добровільно видав працівникам поліції.

Крім того, досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_1 06.03.2020 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, умисно, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, з метою збуту, у невстановленої слідством особи та в невстановленому місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі, чим вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою збуту. У подальшому, 06.03.2020 року близько 13 год. 00 хв., діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, умисно, всупереч вимог вищевказаних законів, перебуваючи під мостом через річку Котелевка по вул. Покрівській в смт Котельва Котелевського району Полтавської області, умисно, незаконно, за гроші у сумі 140 грн. збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_3 речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,7092 г, яку ОСОБА_3 цього ж дня добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_1 13.03.2020 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, умисно, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи та в невстановленому місці особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі, чим вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою збуту. У подальшому, 13.03.2020 року близько 11.00 год., діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, умисно, всупереч вимог вищевказаних законів, перебуваючи в приміщенні будинку, умисно, незаконно, за гроші у розмірі 120 грн., збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_3 речовину, за зовнішніми ознаками схожу на особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, яку ОСОБА_3 цього ж дня добровільно видав працівникам поліції.

11.03.2020 року постановою прокурора кримінальні провадження за №12020170210000012 від 08.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та №12020170210000069 від 07.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, об`єднані в одне кримінальне провадження за № 12020170210000012.

13.03.2020 року постановою прокурора кримінальні провадження за № 12020170210000012 від 08.01.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та №12020170210000079 від 13.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, об`єднані в одне кримінальне провадження за № 12020170210000012.

13.03.2020 року об 11 год. 27 хв. ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Після ознайомлення з матеріалами справи, захиснику стало відомо щодо проведення відносно ОСОБА_1 негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки» та аудіо-, відео- контролю особи.

Перед початком «оперативної закупки» 06.03.2020 року покупця ОСОБА_3 було оглянуто. Так, за протоколом огляду покупця ОСОБА_3 від 06.03.2020 року вбачається, що перед закупкою в нього при собі був мобільний телефон «Verікo», який було знайдено у нього після проведення «оперативної закупки» 07.03.2020 року. Відповідно до показів ОСОБА_3 щодо «оперативної закупки» 06.03.2020 року останній передав свій телефон ОСОБА_1 , вони поклали на рахунок телефона ОСОБА_3 10 грн., і ОСОБА_1 з телефонна ОСОБА_3 відправив смс-повідомлення чоловіку на ім`я ОСОБА_4 для придбання наркотичних речовин тел. НОМЕР_8. Після чого вони пішли в парк і в цей час ОСОБА_1 сказав, що побачив даного чоловіка і побіг до нього. Після придбання наркотичного засобу дані особи поділили и наркотичні засоби та вжили.

Також захисник посилається на наявність інформації, що закупний від 08.01.2020 року під вигаданим ім`ям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 це є одна і таж особа що свідчить про провокацію злочину з боку працівників поліції штучно створюючи умови при яких виглядає нібито особа системно займається збутом наркотичних речовин (дані покази підтверджуються спільним знайомим ОСОБА_5 моб.тел. НОМЕР_2 якій і познайомив ОСОБА_1 із громадянином ОСОБА_3 ).

Оскільки за версією слідства ОСОБА_1 придбавав наркотичний засіб з подальшою метою збуту і користувався мобільними телефонами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 (відповідно протоколу огляду та вилучення під час затримання ОСОБА_1 та відповідно ухвали слідчого судді Котелевського суду про накладення арешту на речові докази у КП 12020170210000012 справа № 535/226/20 провадження № 1-кс/535/73/20).

Відповідно до показів свідків, наданих у кримінальному проваджені та роздруківки аудіоконтролю підозрюваний ОСОБА_1 попередньо придбавав канабіс з метою збуту попередньо домовляючись по мобільному телефону (додаток протокол допиту, протокол контрольної закупки) ,а також враховуючи його думку що працівники поліції вчинили відносно нього провокацію шляхом підсилання залегендованої особи яка і спровокувала на придбання наркотичного засобу.

Таким чином, захисником вбачається в діяннях учасника «оперативної закупки» ОСОБА_3 , який є громадянином під вигаданими даними, а саме із свого телефону відправив смс-повідомлення особі яка торгує наркотичною речовиною, збереження смс-повідомлення з невстановленим адресатом і відправником, зазначення в показаннях ім`я невідомої особи ( ОСОБА_4 ), яке не повідомлялося ОСОБА_1 , підбурювання до придбання наркотичних речовин свідчить про провокацію ОСОБА_1 на скоєння злочину задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу.

У зв`язку з наведеним вище, захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до речей, документів та інформації (роздруківок), що становлять охоронювану законом таємницю, та знаходиться у володінні оператора мобільного зв`язку Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» (код ЄДРПОУ: 14333937), що знаходиться за адресою: 01601, м. Київ, Лейпцизька, 15, які містять інформацію про використання:

підозрюваним ОСОБА_6 сім-карти за телефонним номером НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ;

невідомою особою на ім`я ОСОБА_4 для придбання наркотичних речовин за тел. НОМЕР_7 ;

ОСОБА_7 для придбання наркотичних речовин за тел. НОМЕР_2 ;

а саме: дату з`єднань, час з`єднань, тривалість з`єднань, у тому числі інформацію про активацію GPRS з`єднань, GPS з`єднань, Інтернет з`єднань, службових SMS - повідомлень, службових телефонних з`єднань, не тарифікованих з`єднань, а також їх зв`язків, типи з`єднань абонентського номеру: вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), GPR (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), переадресація, дата, час та тривалість з`єднань нульової тривалості (неприйняті виклики) абонентського номеру, ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувався сеанс зв`язку абонента, за наявності контактної угоди (або відповідної реєстрації) з абонентом надати відомості про його особу, номери і адреси розташування базових станцій мобільного зв`язку, в яких відбувалося з`єднання абонентського номеру, за період часу з 00 год. 01 хв. 01.12.2019 року до 23 год. 59 хв. 13.03.2020 року, з можливістю її вилучення на паперовому та електронному носії;

В обґрунтування необхідності тимчасового доступу до документів та інформації (роздруківок), що становлять охоронювану законом таємницю, захисник посилається на протокол огляду та вилучення під час затримання ОСОБА_1 та на ухвалу слідчого судді Котелевського суду про накладення арешту на речові докази у КП 12020170210000012 справа № 535/226/20 провадження № 1-кс/535/73/20 користувався мобільними телефонами: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 (оператор мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна»), а також на інформацію, отриману адвокатом Книшем С.І., про штучне створення ситуації по нібито збуту наркотиків ОСОБА_1 , який і познайомив його із ОСОБА_3 номер тел. НОМЕР_2 (оператор мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна»).

Отже, у оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» відповідно до ліцензійних умов діяльності у сфері надання послуг рухомого телефонного зв`язку на базі стандарту GSM зберігається інформація про використані абонементами послуги.

Посилаючись на значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному проваджені, захисник зазначив, що кваліфікація за ч.2 ст. 307 КК України вимагає наявності у ОСОБА_1 прямого умислу на вчинення злочину а також встановлення чи це був єдиний спровокований злочин працівниками поліції чи ОСОБА_1 дійсно постійно здійснює торгівлю. Отже, зміст попереднього спілкування, направлення СМС, місця знаходження абоненту та з`єднання з іншими абонентами з ймовірними покупцями або продавцями тощо, необхідно вивчити з метою дослідження суб`єктивної сторони злочину. Підозрюваний вважає, що до нього була здійснена провокація злочину із підбурюванням його до вчинення тяжкого злочину, оскільки правоохоронним органам відомо було що раніше ОСОБА_1 був наркозалежний.

Крім того, в обґрунтування необхідності тимчасового доступу до документів та інформації захисник зазначив, що отримані та належним чином посвідчені документи (копії електронних документів) можуть бути використані як документи (письмові докази) з метою перевірки показань ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , інших свідків в кримінальному проваджені в частині наявності або відсутності попереднього наміру цих осіб придбати або збути наркотичні засоби, а також відсутності або наявності провокації з боку правоохоронців, місць пересування та зв`язки як закупного так і підозрюваного. Оскільки відповідна інформація є конфіденційною та її доступ обмежений, захисник не може отримати її шляхом надання адвокатського запиту, а ОСОБА_1 знаходиться під вартою та також позбавлений права на отримання такої інформації. Зміст та роздруківку та рух абонентів, СМС-повідомлень неможливо отримати іншим чином, ніж у мобільного оператора.

Таким чином, надання тимчасового доступу до речей, документів та інформації, яка знаходиться у володінні оператора мобільного зв`язку в зазначеному кримінальному провадженні буде спрямована на виконання завдань кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Крім того, захисник, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, що місять охоронювану законом таємницю, посилається на норми ч.5 ст.163 КПК України, якою передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Представник ПрАТ «ВФ Україна», у судове засідання не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, його неявка не перешкоджає розгляду клопотання слідчого.

Під час судового розгляду захисник Книш С.І. підтримав клопотання з підстав у ньому зазначених, та пояснив, що він звернувся з клопотанням про ознайомлення зі змістом телефонної книги мобільного телефону, яким користувався підозрюваний, наявності з`єднань та надсилання смс-повідомлень тощо, однак отримав відмову, у зв`язку з призначенням по справі товарознавчої експертизи щодо даного телефону. У зв`язку з чим, та з метою доведення обставин справи, він звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, що місять охоронювану законом таємницю, та перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна».

Слідчий суддя, заслухавши під час судового розгляду пояснення захисника Книш С.І., , дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступних висновків.

Статтею 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Посилання захисника на норми ч.5 ст.163 КПК України є безпідставним, оскільки, відповідно ст.31 Конституції України, кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Згідно з ч.7 ст.162 КПК України до охоронюваної законом таємниці яка міститься в речах і документах належать: інформація яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг їх тривалості змісту маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про телекомунікації» охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій, та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж гарантуються Конституцією та законами України. Зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом. Оператори, провайдери телекомунікацій зобов`язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Захисником підозрюваного доведено, що документи, зазначені в клопотанні, перебувають або можуть перебувати у володінні юридичної особи - ПрАТ «ВФ Україна».

Захисником у своєму клопотанні та під час судового розгляду не доведено наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Так, посилання захисника на наявність у нього інформації щодо осіб під вигаданими даними ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є однією і тією ж особою не підтверджені матеріалами клопотання.

У матеріалах справи відсутні дані щодо особи та допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; дані щодо належності ОСОБА_10 номера телефону, зазначеного у клопотанні. Не зазначено підстав необхідності перевірки показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_3 та інших свідків у кримінальному провадженні в частині наявності або відсутності попереднього наміру цих осіб придбати або збути наркотичні засоби тощо; щодо обґрунтування наявності підстав для тимчасового доступу до вказаних у клопотанні речей та документів, що місять охоронювану законом таємницю, та перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», за період з 01.12.2019 року по 23.59 год.13.03.2020 року, в той час, як перший епізод злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1 скоєно 08.01.2020 року, а затриманий він був в порядку ст.208 КПК України об 11.27 год. 13.03.2020 року.

Крім того, на підставі ст.2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, зазначених у статтях 1 і 7 цього Закону, за наявності відповідних підстав мають: особа, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 15 вищезазначеного Закону, забезпечення конфіденційності даних про особу передбачено обов`язок нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, яке може здійснюватися шляхом:

- обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого знаходиться кримінальне провадження;

- неоголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про осіб, які взяті під захист і підлягають виклику в судове засідання;

- накладення тимчасової заборони на видачу відомостей про особу, взяту під захист, адресними бюро, паспортними службами, підрозділами державтоінспекції, довідковими службами АТС та іншими державними інформаційно-довідковими службами.

Відповідно до ч.6 ст. 163 КК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Враховуючи вище викладене, захисником Книшем С.І. не доведено можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а тому у задоволенні клопотання адвоката Книша С.І. слід відмовити повіністю.

Керуючись ст.ст.159, 163, 164, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання адвоката Книша Сергія Івановича, поданого в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , по кримінальному провадженню, внесеному 08.01.2020 року до ЄРДР за №12020170210000012 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, про тимчасовий доступ до речей та документів, що місять охоронювану законом таємницю - відмовити повністю.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошений 17.04.2020 року в приміщенні Котелевського районного суду Полтавської області.

Слідчий суддя