Вирок № 88807391, 16.04.2020, Лозівський міськрайонний суд Харківської області

Кримінальне провадження № 629/2719/19

Номер провадження 1-кп/629/120/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів Лозівського міськрайонного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Ткаченка О.А.,

суддів Мицик С.А., Каращука Т.О.,

за участю секретарів судових засідань Торенко Ю.П., Авраменко О.С.,

за участю прокурора Шульги Ю.М.,

потерпілої ОСОБА_1 ,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

захисника Остапенко С.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Лозівського міськрайонного суду Харківської області кримінальне провадження №12019220380000732 від 19.05.2019 року, яке надійшло з Лозівської місцевої прокуратури Харківської області 13.06.2019 року, відносно:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Орілька Лозівського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, інваліда війни ІІІ групи, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:

- 11.12.2006 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185,ч.3 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75,76,104 КК України з іспитовим строком 2 роки, звільненого від відбування покарання за постановою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24.12.2008 року, у зв`язку із закінченням випробувального строку; 30.07.2010 року ухвалою колегії судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Харківської області постанова про звільнення від відбування покарання скасована;

- 05.09.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185,ч.3 ст.185,ч.2 ст.190,70,71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 24.12.2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122,ч.1 ст.309,ч.1,4 ст.70 КК України до 5 років 2 місяці позбавлення волі, ухвалою Червонозаводського районного суду м.Харків від 04.08.2015 року звільненого умовно-достроково на не відбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 1 день;

- 23.05.2019 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, -

встановила:

19.05.2019 року, близько 03-00 год., ОСОБА_2 , під приводом повернення боргу раніше знайомій ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, за відсутності у нього грошових коштів, з метою заволодіння її майном, зловживаючи довірою неправомірно проник у її квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , де за звичайних обставин не міг перебувати та попросив у ОСОБА_1 її мобільний телефон, на що остання погодилася надавши йому телефон для здійснення дзвінка.

Отримавши від ОСОБА_1 мобільний телефон, ОСОБА_2 здійснив дзвінок, після чого з метою його відкритого викрадення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, поклав собі телефон до кишені та намагався у такий спосіб відкрито заволодіти ним. ОСОБА_1 , розуміючи протиправність його дій, вчинила опір ОСОБА_2 намагаючись повернути відкрито викрадений ним телефон.

ОСОБА_2 з метою утримання відкрито викраденого телефону, із застосуванням ножа, який мав при собі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, здійснив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_1 , з погрозою кухонним ножем, небезпечний для її життя чи здоров`я, після чого заволодів мобільним телефоном «Nokia 3DSТА-1032» потерпілої ОСОБА_1 , вартістю 1775 грн. та зник з місця події заподіявши їй майнової шкоди на вказану суму.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення визнав частково, зазначив, що ножа у нього не було та до житла потерпілої він не проникав, оскільки потерпіла пустила його до квартири добровільно, дав показання, що 10.05.2019 року він приходив до потерпілої ОСОБА_1 позичав гроші на подарунок до Дня народження своєї матері, який був 13.05.2019 року, потерпіла накормила його борщем і позичила гроші. В ніч з 18.05.2019 року на 19.05.2019 року він відпочивав у розважальному закладі «Феррі» де випив пляшку слабоалкогольного напою «Лонгер». Близько 03-00 год. 19.05.2019 року проходячи мкрн.№2 м.Лозова Харківської області вирішив зайти до свого знайомого на ім`я ОСОБА_3 , який заборгував йому 200 грн. Потрапити до під`їзду знайомого не зміг, через наявність домофону та відсутністю коштів на рахунку, щоб зателефонувати, тому вирішив зайти до ОСОБА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , щоб здійснити дзвінок знайомому з її мобільного телефону. Подзвонивши у двері, ОСОБА_1 спитала «хто там?», а він відповів, що «це ОСОБА_2 , який заборгував їй гроші». ОСОБА_1 відчинила двері, в коридорі квартири він повідомив, що гроші занесе одразу як забере борг у ОСОБА_3 , але йому для цього необхідно зателефонувати останньому і попросив у ОСОБА_1 мобільний телефон. З першого разу він не додзвонився та повернув телефон потерпілій, після чого попросив води і ще раз телефон. Додзвонившись, він повідомив знайомого, що зараз підійде до його під`їзду за боргом і щоб той відчинив йому двері. Після розмови, знаходячись у квартирі потерпілої, він вирішив взяти телефон потерпілої, щоб зателефонувати знайомому біля його будинку та забрати борг. Наміру прийти до потерпілої, щоб забрати її мобільний телефон, у нього не було. Далі, до знайомого він вирішив не йти, оскільки розумів, що двері йому ніхто не відчинить і що вже третя година ночі, тому поклав мобільний телефон потерпілої до своєї кишені, дістав з кишені великий ключ, щоб була можливість дістати запальничку, розвернувся та прямуючи до вхідних дверей, повідомив потерпілій, що занесе телефон до обіду. Потерпіла декілька разів хапала його за плече і не випускала з квартири, просила повернути телефон, але він не відреагував, вийшов з квартири нічим не погрожуючи. Ножа з собою у нього не було. На вулиці задзвонив телефон, йому повідомили, що його розшукують працівники поліції, можливо це дзвонила сама потерпіла. Далі він попрямував до ломбарду, де заклав даний телефон за 800 грн. і на виручені кошти придбав пива. Ніж, який в нього вилучили він знайшов по дорозі додому, біля під`їзду в клумбі. Ніж був невеликого розміру і тирчав в землі. Біля під`їзду на нього вже чекали працівники поліції. Ніж віддав працівникам поліції самостійно. Також зазначив, що потерпіла давала правдиві показання, крім тих, що в нього був ніж, який він тримав в руках коли намагався залишити її квартиру з телефоном, оскільки на той час ножа в нього ще не було.

Крім часткового визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_2 , винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, перевірених і досліджених судом, письмовими матеріалами кримінального провадження:

- показаннями потерпілої ОСОБА_1 , яка в судовому засіданні пояснила, що приблизно 17.05.2019 року або 18.05.2019 року до неї додому, за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов ОСОБА_2 та позичив гроші в сумі 100 грн. на подарунок до дня народження своєї матері, вона пригостила його борщем. 19.05.2019 року о 03-00 год. їй у двері подзвонив ОСОБА_2 та повідомив, що приніс борг, а вона попросила принести ці гроші в общину. Далі ОСОБА_2 попросив телефон щоб зателефонувати другові, так як ОСОБА_2 завжди був ввічливим та порядним, вона відчинила двері, впустила в квартиру і дала свій мобільний телефон, при цьому побачила, що останній був напідпитку. Знаходячись в квартирі ОСОБА_2 почав шукати в своїх карманах гроші, однак не знайшовши повідомив, що «не розуміє де він їх дів». Вона дала йому телефон білого кольору марки «Nokia», ОСОБА_2 комусь зателефонував і повернув телефон. Далі попросив води, а потім ще раз мобільний. Віддавши телефон, помітила, що ОСОБА_2 нікому не дзвонить і ховає телефон у свою кишеню, після чого вона повідомила, що все розповість його матері і попросила повернути мобільний, однак ОСОБА_2 відповів, що телефон йому потрібний. Намагаючись забрати телефон у ОСОБА_2 , побачила в лівій руці невеликий кухонний ніж з невеликим лезом, який ОСОБА_2 тримав на рівні поясу, лезо ножа було направлено в її сторону. ОСОБА_2 пригрозив, щоб вона за ним не бігла, бо йому дуже потрібен телефон і пішов. Вважає, що ножем ОСОБА_2 не погрожував, а дістав його, щоб вона відчепилася. Злякатися вона не встигла, оскільки більше переживала за свій телефон. Після цього вона одразу подзвонила у двері сусідці, розповіла що сталось, і з її телефону подзвонила в поліцію. Телефон працівники поліції повернули в цей же день. Претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має. Під час проведення слідчого експерименту, вона казала правду;

- показаннями свідка ОСОБА_5 в судовому засіданні, згідно яких вона проживає за адресою: АДРЕСА_3 , з нею по сусідству в квартирі №25 проживає ОСОБА_1 19.05.2019 року близько 03-00 год. до неї додому прийшла сусідка та попросила мобільний телефон, щоб зателефонувати в поліцію, на її запитання де її телефон, остання розповіла, що до неї приходив її знайомий ОСОБА_2 , який попросив її мобільний телефон, а потім погрожуючи ножем, відібрав у ОСОБА_1 мобільний. Остання була дуже налякана та схвильована. ОСОБА_1 зателефонувала матері обвинуваченого, а потім в поліцію. Розмову вона не чула, а згодом на її мобільний зателефонували працівники поліції та просили покликати до телефону ОСОБА_1 ;

- заявою ОСОБА_1 від 19.05.2019 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 , який 19.05.2019 року о 03-00 год. знаходячись в її квартирі, погрожуючи предметом зовні схожим на ніж заволодів її мобільним телефоном білого кольору марки «Nokia», після чого не реагуючи на її вимоги втік з квартири (а.с.88);

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань №12019220380000732 від 19.05.2019 року (а.с.90-91);

- протоколом огляду місця події від 19.03.2019 року та фототаблицею до нього, за участю обвинуваченого ОСОБА_2 , згідно якого останній знаходячись на відкритій ділянці місцевості, за адресою: АДРЕСА_5 , біля під`їзду №4 розповів, як він заволодів мобільним телефоном ОСОБА_6 в квартирі останньої, при цьому зазначив, що ножем потерпілій не погрожував, телефон здав до ломбарду, за що отримав грошові кошти, та добровільно видав залишок грошей в сумі 350 грн. та кухонний ніж загальною довжиною 17,7 см з полімерною ручкою білого кольору (а.с.92-93,94,95);

- заявою обвинуваченого ОСОБА_2 від 13.05.2019 року про добровільну видачу працівникам поліції грошових коштів в сумі 350 грн. виручених від продажу телефона ОСОБА_6 та кухонного ножа, що знаходився в нього в правому кармані джинсових шортах (а.с.89);

- протоколом огляду місця події від 19.05.2019 року та фототаблицею до нього, за участю потерпілої ОСОБА_1 , згідно якого оглянуто місце вчинення злочину, за місцем проживання потерпілої, за адресою: АДРЕСА_2 , обстановка у вказаній квартирі порушена не була (а.с.96-97,98,99,100,101);

- довідкою директора ПТ «Ломбард Економ « Добродькін О.М. і компанія» від 21.05.2019 року, згідно якої мобільний телефон «Nokia 3DSТА-1032» ІМЕІ-1 НОМЕР_2 , ІМЕІ-2 НОМЕР_3 , 19.05.2019 року був залишений в ломбарді під заставу ОСОБА_2 строком на 30 днів за 700 грн. та 19.05.2019 року був викуплений (а.с.128);

- протоколом огляду предмету від 19.05.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого в приміщенні службового кабінету №30 Лозівського ВП ГУНП в Харківській області, в присутності потерпілої ОСОБА_1 оглянуто мобільний телефон «Nokia 3DSТА-1032» ІМЕІ-1 НОМЕР_2 , ІМЕІ-2 НОМЕР_3 , який остання добровільно надала для огляду (а.с.102,103,104,105);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання, додатком до нього та відеодиском від 20.05.2019 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_1 , в присутності понятих, впізнала за довжиною, формою, лезом за формою рукоятки та за виїмкою на рукоятці, під табличкою №4, ніж із білою рукояткою, яким 19.05.2019 року під час заволодіння мобільним телефоном їй погрожував ОСОБА_2 ; згідно додатку до протоколу пред`явлення речей для впізнання під табличкою з №4 знаходиться ніж із білою рукояткою, яким погрожували ОСОБА_1 (а.с.106-107,108,109);

- переглянутим та відтвореним в судовому засіданні відеодиском з відеозаписом до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 20.05.2019 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_1 в присутності понятих впізнала за довжиною, формою, лезом, формою рукоятки та за виїмкою на рукоятці, під табличкою №4, ніж із білою рукояткою, яким 19.05.2019 року їй, під час заволодіння мобільним телефоном погрожував ОСОБА_2 (а.с.109);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.05.2019 року та відеозаписом до нього, відтвореного в ході судового розгляду, за участю потерпілої ОСОБА_6 , в ході якого потерпіла показала де, як, та при яких обставинах 19.05.2019 року за місцем її проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_2 після здійснення дзвінка не повернув їй телефон марки «Nokia 3DSТА-1032» та заволодів ним, після чого погрожуючи ножем втік з квартири (а.с.110-112,113);

- протоколом одночасного допиту осіб від 20.05.2019 року та відеозаписом до нього, відтвореного в ході судового розгляду, за участю потерпілої ОСОБА_1 , обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Малунова В.Р., в ході якого потерпіла дала показання де, як, та при яких обставинах 19.05.2019 року за місцем проживання потерпілої, за адресою: АДРЕСА_2 , погрожуючи ножем ОСОБА_2 викрав її мобільний телефон марки «Nokia 3DSТА-1032», при цьому обвинувачений ОСОБА_2 заперечував вказані обставини, надавши свою версію цих подій (а.с.114-115,116);

- висновком КЗОЗ ЛТМО щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 19.05.2019 року, згідно якого ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 19.05.2019 року перебував у стані алкогольного сп`яніння (а.с.137);

- судовою товарознавчою експертизою №6/1333СЕ-19 від 28.05.2019 року, з фототаблицею до неї, згідно висновків якої ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia 3DSТА-1032» у технічно-справному стані, без пошкоджень, без урахування вартості зарядного пристрою та навушників , станом на 19.05.2019 року становить 1775 грн. (а.с.124-126,127);

- речовими доказами - мобільним телефоном марки «Nokia 3DSТА-1032»; ножем із пластиковою білою рукояткою загальною довжиною 17,7 см (довжиною леза 7,7 см, довжиною рукоятки 10 см); грошовими коштами в сумі 350 грн., купюрами: номіналом 200 грн. 1 шт. серійний №ЄЯ6350728; 100 грн. 1 шт. серійний №УП2299337; 50 грн. 1 шт. серійний №ФЗ6931377 (а.с.117,118-119).

У даному кримінальному провадженні за змістом обвинувального акту, досудовим слідством сформульовано, що 19.05.2019 року, близько 03-00 год., ОСОБА_2 , маючи умисел на заволодіння майном, зловживаючи довірою неправомірно проник до житла ОСОБА_1 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де з метою відкритого викрадення мобільного телефону, шляхом обману, під приводом здійснення дзвінка отримав мобільний телефон потерпілої, після чого діставши ніж та погрожуючи застосувати до потерпілої ОСОБА_1 насильство, небезпечне для життя і здоров`я, незаконно заволодів її мобільним телефоном та зник з місця злочину.

Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_2 за вказаним фактом слід перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.187 КК України з наступних підстав.

Згідно п.22 Постанови ПВС України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні враховувати, що під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Велика Палата Верховного суду у постанові від 18.04.2018 року у справі №569/1111/16-к визначаючи кваліфікований склад кримінального правопорушення «розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище» (ч.3 ст.187 КК України), зазначила наступне.

Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (ч.1 ст.187 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч.1 ст.162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч.1 ст.162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад розбою.

Хоча в диспозиції ч.3 ст.187 КК України й немає, як у ст.162 КК України, вказівки на незаконність проникнення в приміщення, проте це випливає із сутності та завдань закону України про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання.

Суду під час розгляду справи необхідно встановлювати та розмежовувати умисел особи на незаконне заволодіння чужим майном та умисел на проникнення, який у сукупності з дослідженими іншими ознаками дає можливість встановити як об`єктивну, так і суб`єктивну сторони вчиненого кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» у складі розбою, суд після встановлення фактичних ознак складу вчиненого кримінального правопорушення повинен перевірити, як ці ознаки співвідносяться з ознаками складу злочину кримінально-правової норми, передбаченої у ч.3 ст.187 КК України.

Як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч.3 ст.187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.

Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.

Оскільки в даному кримінальному провадженні безперешкодний доступ до квартири для здійснення дзвінка надала потерпіла, з якою обвинувачений був раніше знайомий, обвинувачений після телефонної розмови, маючи можливість заволодіти, повернув телефон, а через деякий час отримавши телефон для повторного дзвінка, залишив його в себе, це свідчить про те, що умисел на викрадення майна у обвинуваченого виник під час перебування в квартирі.

Суд вважає, що відсутність умислу обвинуваченого на заволодіння майном при потраплянні в житло, вільний доступ до квартири, наданий потерпілою, свідчить про законність входження (потрапляння) обвинуваченого у її житло та правомірне перебування в ньому, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення».

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції».

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року, Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного) (Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no.146, p.33, §77).

Відповідно до вимог ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У відповідності до ст.85 КПК України належними доказами, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст.17, ч.3 ст.373 КПК доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

Згідно ст.370,373 ч.3 КПК України та п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і доказах, отриманих незаконним шляхом, і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Доводи підсудного та його захисника у відсутності кваліфікуючої ознаки розбою, поєднаного з проникненням у житло, знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, вони об`єктивно відповідають матеріалам справи, показанням потерпілої та свідчать про справжні обставини того, що сталося, а тому ці доводи суд приймає до уваги.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_2 в частині того, що він не погрожував потерпілій ОСОБА_1 ножем, спростовуються показами потерпілої, свідка ОСОБА_5 , протоколами пред`явлення речей для впізнання, слідчими експериментами, речовим доказом - ножем, вилученим у обвинуваченого, одразу після вчинення злочину, а тому є неспроможними і свідчать про те, що обвинувачений таким чином будує свій захист, намагається уникнути відповідальності за вчинене, прагне ввести суд в оману та спотворити справжні обставини того, що сталося, змінити їх у вигідному для себе сенсі і таким чином зменшити ступінь своєї винуватості та пом`якшити свою участь, а тому до цих показань ОСОБА_2 суд ставиться критично і не бере їх до уваги. Разом з тим показання потерпілої і свідка суд розцінює як правдиві, які об`єктивно відповідають матеріалам справи та бере їх за основу.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в їх сукупності, визнає їх достовірними, оскільки вони відповідають фактичним обставинам у справі, узгоджуються між собою, взаємно доповнюючи один одного, здобуті слідством з дотриманням порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством і сумнівів в їх достовірності не викликають, а тому з їх урахуванням, на підставі аналізу цих доказів суд приходить до висновку про те, що винність обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ст.187 ч.2 КК України доведена і дає підстави для винесення обвинувального вироку відносно останнього.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 суд кваліфікує за ст.187 ч.2 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Суд вважає, що спосіб вчинення кримінального правопорушення, ступінь здійснення злочинного наміру та послідовність дій обвинуваченого ОСОБА_2 свідчать про спрямованість умислу на протиправне незаконне та безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, особою, яка раніше вчинила розбій. При таких обставинах, підстав для виправдання, суд не вбачає.

У відповідності до вимог ст.50 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає за необхідне призначити такий захід примусу, який би був відповідною мірою кари за вчинене, сприяв виправленню засудженого та запобігав вчиненню нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відповідно до ч.4 ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Дослідженням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за розбій, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, не працює, неодружений, є інвалідом війни ІІІ групи, за місцем проживання характеризується формально задовільно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2018 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу синдрома залежності від алкоголю, з березня 2019 року з поєднаним вживанням опіоїдів із шкідливими наслідками, з 2011 року перебував на обліку з - приводу вживання алкоголю із шкідливими наслідками, вперше взятий на облік в 2008 році з приводу вживання психостимуляторів із шкідливими наслідками, знятий за покращенням в 2010 році (а.с.132-161).

Відповідно до ст.66 КК України обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 , судом не встановлено.

Відповідно до ст.67 КК України обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 , суд визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, при цьому суд не враховує обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння відповідно до медичного висновку від 19.05.2019, оскільки обвинувальний акт не містить посилання на цю обставину, як обтяжуючу покарання.

Призначаючи покарання, судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який є неодруженим, не працює, має слабкі соціальні зв`язки, раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, його сімейний стан та стан здоров`я, рівень розвитку та соціально-психологічні риси, ставлення до вчиненого ним діяння, умови життя та виховання, думку потерпілої, а також суд бере до уваги, що обвинувачений після відбуття реального покарання належних висновків для себе не зробив, після звільнення з місць позбавлення волі, через невеликий проміжок часу, знову вчинив кримінальні правопорушення, за одне з який вже відбуває покарання реально, з огляду на встановлені судом обставини вчинення злочину, призначає обвинуваченому покарання в межах санкції ст.187 ч.2 КК України.

З врахуванням принципу справедливості, з метою посилення впливу призначеного покарання на виправлення винного, а також з метою попередження вчинення нових злочинів, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 можливе тільки в місцях позбавлення волі, тобто в умовах ізоляції від суспільства на певний строк до кримінально-виконавчої установи, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 ст.69,69-1,75 КК України, суд не вбачає.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочин до постановлення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року, суд при призначенні покарання обвинуваченому застосовує правила ст.70 ч.4 КК України та остаточно призначає покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням положень ч.1 ст.72 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_2 відбуває реальне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року, судова колегія не обирає останньому запобіжний захід.

Термін відбуття покарання ОСОБА_2 обчислювати з моменту фактичного затримання з 19.05.2019 року згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення №44/86 від 19.05.2019 року та ухвали слідчого судді від 21.05.2019 року (а.с.129-131).

Цивільний позов по справі не заявлений.

Відповідно до ст.124 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експертів Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення судових товарознавчих експертиз №6/1333СЕ-19 від 28.05.2019 року в сумі 628,04 грн.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України - мобільний телефон марки «Nokia 3DSТА-1032» в корпусі білого кольору, грошові кошти в загальній сумі 350 гривень купюрами: номіналом 200 грн. - 1 шт. с/н ЄЯ6350728; 100 грн. - 1 шт. с/н УП2299337; 50 грн. - 1 шт. с/н Ф36931377, які згідно зберігальної розписки знаходяться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_1 - повернути ОСОБА_1 ; ніж із пластиковою білою рукояткою загальною довжиною 17,7 см (довжина леза 7.7 см, довжина рукоятки 10 см), який знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Лозівського ВП ГУНП в Харківській області - знищити (а.с.117,118-119,120,121,122).

Керуючись ст.ст.100,124,369,370,373,374 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

Визнати ОСОБА_2 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, більш суворим призначеним цим вироком, у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_2 не обирати.

Термін відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_2 обчислювати з 19.05.2019 року.

Стягнути з ОСОБА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №6/1333СЕ-19 від 28.05.2019 року в сумі 628,04 грн., перерахувавши їх на р/р UA298999980313050115000020005, код класифікації доходів бюджету 24060300, код ЄДРПОУ 37999680, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), отримувач платежу УК Слобідсь/мХар Слобідськи/24060300, найменування коду класифікації доходів бюджету: інші надходження.

Речові докази - мобільний телефон марки «Nokia 3DSТА-1032», грошові кошти в сумі 350 гривень - повернути ОСОБА_1 ; ніж - знищити.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченому.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Лозівський міськрайонний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Головуючий суддя Ткаченко О.А.

Судді: Каращук Т.О.

Мицик С.А.