Ухвала суду № 88778394, 09.04.2020, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/1439/16-к

Провадження №: 1-кс/755/1796/20

"09" квітня 2020 р. слідча суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та прокурора ОСОБА_3 , розглянувши в приміщенні суду в м. Києві клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про проведення обшуку у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040000990 від 23.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, установила :

до слідчого судді даного місцевого суду надійшло вищезазначене клопотання заявника, яке погоджене з прокурором Київської місцевої прокуратури № ОСОБА_3 та обґрунтоване тим, що, на у ході проведення досудового розслідування встановлено, що невстановлені слідством особи, з метою зайняття підприємницькою діяльністю, що спрямована на отримання прибутку (бізнесом), щодо якої існує законодавча заборона, передбачена Законом України № 1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні», організували діяльність пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, тобто гральний бізнес, у нежитлових приміщеннях.

Оперативним шляхом працівниками УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НПУ встановлено, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, в співучасті з громадянами на ім`я ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15 травня 2009 року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, що дає змогу учаснику, як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, діючи умисно, з метою отримання прибутку, точний час органом досудового розслідування не встановлений, по організували мережу гральних закладів з метою надання доступу до азартних ігор.

Також указано, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, у співучасті з громадянами на ім`я ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, з метою отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, у невстановлений досудовим розслідуванням час, розпочали пошук нежитлових приміщень, придатних для відкриття гральних закладів.

Зокрема, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , організував діяльність мережі гральних закладів, де всупереч чинному законодавству населенню надаються послуги грального бізнесу за допомогою програмного забезпечення симуляції азартних ігор « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Із метою забезпечення діяльності гральних закладів ОСОБА_5 у невстановленому досудовим розслідуванням місці 27.12.2018 року уклав з ТОВ «Трейдер України» в особі ОСОБА_9 (який не був обізнаний про злочинні наміри) договір оренди нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якого отримав його у користування. Окрім того, ОСОБА_5 уклав договори оренди з власниками інших приміщень, зазначених вище.

У подальшому ОСОБА_5 підшукав персонал, який забезпечує постійну діяльність гральних закладів, а саме повідомлення потенційних клієнтів про початок роботи закладів та проведення розіграшів, отримання від клієнтів грошових коштів та виплата виграшу у разі його отримання, повідомлення ОСОБА_5 про необхідність проведення інкасації грального закладу чи нестачу коштів у касі приміщення, а також про проведення перевірок правоохоронними органами.

Так, вищевказані особи в приміщені за даними адресами встановили комп`ютери, за допомогою яких здійснювалась діяльність з організації, проведення та наданням можливості доступу до азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, з метою отримання прибутку.

Після чого вказані особи перебуваючи в приміщенні зазначених закладів, умисно, за допомогою вказаної комп`ютерної техніки приймали ставки від гравців для гри в азартні ігри, в електронному (віртуальному) казино, що давало змогу гравцям як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

08.04.2020 року слідчим Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_10 у складі СОГ-69, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, у присутності двох понятих, у період часу з 15 години 35 хвилин по 16 годину 56 хвилин, проведено обшук приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 у ході якого було виявлено та в подальшому вилучено: 12 системних блоків, грошові кошти, 12 моніторів, 12 клавіатур, 12 оптичних контролерів, 11 стільців, 10 столів, зв`язку з ключами від приміщення, стартовий пакет № + 380663077551.

Вищезазначені речі становлять значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.

З огляду, на наведене заявник просить (постфактум) надати дозвіл на проведення обшуку з метою вилучення речових доказів по кримінальному провадженню, тим самимвстановлення відомостей визначених ст.ст. 91, 233, 234 КПК України та виконання завдань визначних ст. 2 вказаного Кодексу.

Доцільність проникнення, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України заявник мотивує прямим цитуванням цієї норми, а саме, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, одне з яких пов`язане із врятуванням майна, яке здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор групи прокурорів прокурор Київської місцевої прокуратури м. Києва ОСОБА_3 у судовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з навдених у ньому передумов.

Слідча суддя, перевіривши клопотання заявників на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК), приходить до наступного.

Частиною 3 статті 233 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

З положень ст. 234 КПК України випливає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 4) підстави для обшуку; 5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; 6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 7) речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості,які містятьсяу відшукуванихречах ідокументах,можуть бутидоказами підчас судовогорозгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

З урахуванням того, що завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб докожного учасникакримінального провадженнябула застосовананалежна правовапроцедура (ст. 2 КПК України).

У справі Бакланов проти Росії (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі Фрізен проти Росії (рішення від 24 березня 2005 р.), ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

Суд нагадує, що коли країни-учасниці вважають за необхідне вдаватися до таких заходів як проведення обшуків з метою отримання доказів вчинення правопорушень, Суд оцінюватиме, чи булипідстави,наведені длявиправдання такихзаходів,відповідними ідостатніми,та чибуло дотриманопринцип пропорційності (див. рішення у справі «Бук проти Німеччини» (Buck v. Germany), заява №41604/98, п. 45, ECHR2005?IV). Суд також вивчить наявність у національному законодавстві ефективних гарантій від зловживань та свавілля, а також перевірить як ці гарантії використовували у справі, що розглядається (див. рішення у справі «Ілія Стефанов проти Болгарії» (IliyaStefanov v. Bulgaria), заява № 65755/01, п.38, від 22 травня 2008 року).

У цій ситуації, згідно ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно ст. 233 того ж Кодексу, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Висновок ВС у справі № 159/451/16-к сформований таким чином, що за загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст.234та ч. 2 ст.237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3ст. 233 КПК Українислідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

З клопотання заявника такі підстави не простежуються, так як у ньому у частині мотивування обшуку у порядку ч. 3 ст. 233 КПК здійснюється тільки саме по собі пряме цитування цієї норми, і все.

Протокол допиту свідка ОСОБА_11 , який начебто указував, що за наведеною адресою здійснюється надання послуг грального бізнесу в супереч вимог законодавства, до звернення не доданий, як додаток.

Як наслідок слідчий суддя з тих матеріалів, які йому надані у якості додатків, не убачає дійсних обставин регламентованих ч. 3 ст. 233КПК для надання дозволу на проведення слідчої дії постфактум.

Також слід відмітити, що у мотивувальній частині звернення заявниками указується, що із метою забезпечення діяльності гральних закладів ОСОБА_5 у невстановленому досудовим розслідуванням місці 27.12.2018 року уклав з ТОВ «Трейдер України» в особі ОСОБА_9 (який не був обізнаний про злочинні наміри) договір оренди нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якого отримав його у користування, у той час, як сам обшук узагалі проведено за іншою адресою.

Інформація про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, у зверненні відсутня.

Поряд з цим, слід указати, що, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст. 3 КПК).

Відповідно до ст. 214 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Досудове розслідування розпочинається змоменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно витягу з ЄРДР у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040000990 указують, що вони унесені в Реєстр 23.01.2016 з правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме за фактом того, що ймовірно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 та ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_8 з метою зайняття підприємницькою діяльністю, що спрямована на отримання прибутку (бізнесом), щодо якої існує законодавча заборона, передбачена Законом України № 1334-17 від 15.05.2009 заборону грального бізнесу в Україні», організували діяльність пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, тобто - гральний бізнес, в нежитлових приміщеннях в м. Києві (ЄО 5075 від 22.01.2016).

Мова у витягу з Реєстру про ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та невстановлених досудовим розслідуванням особи, у співучасті з громадянами на ім`я ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, з метою отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, у невстановлений досудовим розслідуванням час відкрили гральні заклади, не йдеться.

Апріорі, самі заявники у своєму зверненні указують на те, що із метою забезпечення діяльності гральних закладів ОСОБА_5 у невстановленому досудовим розслідуванням місці 27.12.2018 року уклав з ТОВ «Трейдер України» в особі ОСОБА_9 (який не був обізнаний про злочинні наміри) договір оренди нежитлового приміщення розташованого, тобто можливо говорити про події грудня 2018 року, як і умисел з цього періоду, у той час, як у рамках кримінального провадження № 12016100040000990 унесено до Реєстру відомості ще на підставі ЄО 5075 від 22.01.2016.

Статтею 214 КПК передбачено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Інакше кажучи, не можливо, для прикладу, унести у Реєстр в 2016 році узагальнюючі дані типу вчинення умисного вбивства, то розслідувати усі подальші вбивства у межах підслідності органу досудового розслідування, який уносив ці дані в Реєстр у рамках такого кримінального провадження ще у 2016, а ж по 2020 рік.

Кожен факт учинення злочину вимагає окремого унесення в Реєстр, хоча і не заперечується сама можливість подальшого об`єднання їх в єдине у порядку ст. 217 КПК.

У силу ст. 94 КПК України, слідчий суддя для прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керується законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання, долучені до нього документи, у порядку ст. 94 КПК України, вважає, що це клопотання є необґрунтованим, та не відповідає вимогам ст. 234 вказаного Кодексу, а тому у його задоволені слід відмовити, з урахуванням того, що відповідно до ч. 3 ст. 233 того ж Кодексу, якщо слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченомустаттею 255цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.1-29,223,233-236,309,369-372,376КПК України,слідча суддя постановила :

у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про проведення обшуку у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040000990 від 23.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, з метою вилучення речових доказів, відмовити.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченомустаттею 255цього Кодексу.

Ухвала оскарженню не підлягає, є обов`язковою і підлягає безумовному виконанню на всій території України.

Слідча суддя Оксана БІРСА