Рішення № 88719401, 13.04.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2020 року м. Київ № 826/16974/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О., розглянувши у загальному позовному провадженні у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Служби зовнішньої розвідки України

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді-

прийняв до уваги таке:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби зовнішньої розвідки України, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Голови зовнішньої розвідки України про звільнення ОСОБА_1 у відставку;

поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Службі зовнішньої розвідки України.

В обґрунтування позову зазначив, що оскаржуваний наказ не ґрунтується на Законі, прийнятий з порушенням процедури звільнення у зв`язку із перебуванням його на лікарняному.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.11.2016 року відкрито провадження у справі та призначено попереднє судове засідання.

У зв`язку з припиненням повноважень судді Балась Т.П. у провадженні якої перебувала адміністративна справа та не була нею розглянута, справу повторно розподілено між суддями.

За результатом повторного автоматичного розподілу судових справ, для розгляду справи було визначено суддю Огурцова О.П.

В подальшому, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019 року адміністративну справу № 826/16974/16 розподілено на суддю Арсірія Р.О.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.01.2019 року справу №826/16974/16 прийнято до провадження судді Арсірія Р.О. та призначено до судового розгляду по суті на 05.02.2019 року.

Відповідач надав суду письмові заперечення, в яких проти задоволення позовних вимог заперечував. В обґрунтування правомірності прийнятого наказу зазначив, що звільнення позивача відбулось на законних підставах, оскільки Служба дотрималася процедури, а також запропонувала вакантні посади для подальшого проходження служби, що на переконання відповідача у своїй сукупності свідчить про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для задоволення позову, а тому оскаржуваний наказ правомірний та не підлягає скасуванню.

У судове засідання 05.02.2019 року сторони не прибули, про судове засідання повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили.

Разом з тим, відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведені положення, суд дійшов висновку про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у ній доказами.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України №624-ос від 28.11.2015 підполковника ОСОБА_1 (Я-001162) зараховано у розпорядження начальника Режимно - секретного управління за підпунктом «а» пункту 44-1 зі збереженням розмірів встановлених додаткових видів грошового забезпечення увільнивши від займаної посади заступника начальника служби (т. 1 а.с. 25).

Наказом т.в.о. Голови Служби зовнішньої розвідки України №141-ос від 01.09.2016 у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України зараховано та призначено за пп. «б» п. 40 підполковника ОСОБА_1 (Я-001162), який знаходився у розпорядженні начальника Режимно - секретного управління за посадою заступника начальника служби (т. 1 а.с. 26).

У зв`язку із здійсненням організаційних заходів у Службі зовнішньої розвідки України, на ім`я Голови підготовлено подання щодо здійснення відповідних заходів, в тому числі скорочення посади, яку займав позивач та звільнення у запас підполковника ОСОБА_1 (додаток до справи з грифом «таємно»).

Як свідчать матеріали справи, начальником Режимно - секретного управління Служби зовнішньої розвідки України Шейком Ю. з позивачем, як звільняємим, 02.09.2016 та 05.09.2016 проведено бесіди.

Відповідно до матеріалів справи, а саме аркушів бесіди з підполковником ОСОБА_1 (Я-001162), за посадою заступника начальника служби, останньому запропоновано продовжити військову службу на посадах: заступника начальника 1 відділу 1 служби, консультанта 1 служби та старшого консультанта відділу технічного захисту інформації Режимно - секретного управління СЗРУ. Однак як слідує з наявних у справі аркушів співбесіди, підполковник ОСОБА_1 відмовився від усіх запропонованих посад. (т. 1 а. с. 28-29). Вказано, що претензій до терміну подання до звільнення та рішення не має. Згідно сторінки другої Аркушу бесіди, позивачем здійснено розписку про ознайомлення та зазначено про відсутність заперечень щодо даного Аркушу бесіди.

Також, позивачем на ім`я начальника Режимно - секретного управління Служби зовнішньої розвідки України полковника Шейка Ю.В. 02.09.2016 подано рапорт про відмову від проходження військово - лікарської комісії у зв`язку зі звільненням з військової служби (т. 1 а.с. 30).

Крім того, як свідчать матеріали справи, відповідно до наявної копії листка непрацездатності позивача, виданого філією №4 комунального некомерційного підприємства консультативно - діагностичного центру Подільського району м. Києва від 11.08.2016 серія АДА №289908, ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікарняному в період з 11.08.2016 по 05.09.2016, та згідно запису лікаря має приступити до роботи 06.09.2016 (т. 1 а.с. 91).

В подальшому, на підставі рапорту начальника Режимно - секретного управління від 02.09.2016, прийнято наказ Голови Служби зовнішньої розвідки України №142-ос від 06.09.2016 про звільнення з військової служби за пунктом «г» частини шостої (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) та частиною восьмою статті 26 у запас Служби зовнішньої розвідки України підполковника ОСОБА_1 (Я-001162) та виключено зі списків особового складу з 06.09.2016 (т.1 а.с. 27).

Відповідно до рапорту начальника 2 служби РСУ СЗР України полковника Чепака В. на ім`я начальника РСУ СЗР України полковника Шейка Ю.В., ОСОБА_1 у телефонному режимі повідомлено про прийняття вище вказаного наказу Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Вважаючи наказ Голови Служби зовнішньої розвідки України №142-ос від 06.09.2016 року про звільнення з військової служби за пунктом «г» частини шостої (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разу неможливості їх використання на службі) та частиною восьмою статті 26 у запас Служби зовнішньої розвідки України підполковника ОСОБА_1 (Я-001162) та виключення зі списків особового складу з 06.09.2016, таким що прийнятий в супереч законодавства та порушує права позивача, останній звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд, визначаючись щодо заявлених вимог, виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до пункту «г» частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин, далі - Закон №2232-XII) особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами «в», «г», «е», «є», «и» частини шостої та пунктами «в», «г», «е», «є» частини сьомої цієї статті.

Умови та порядок проходження військової служби за контрактом особами сержантського і старшинського складу, офіцерського складу СЗР України, підстави та умови перебування у розпорядженні відповідних керівників, особливості звільнення з військової служби визначено Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями СЗР України, затвердженим Указом Президента України від 17.07.2006 №619/2006 (Положення №619/2006).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у СЗР України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 63 Положення №619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими пунктами 64-68 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.

Про звільнення з військової служби військовослужбовці повідомляються, як правило, не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення. Безпосередні та інші прямі начальники проводять з ними співбесіди.

Порядок звільнення військовослужбовців з військової служби визначається Головою СЗР України.

Відповідно до підпункту «в» пункту 66 Положення №619/2006 особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби в запас: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Порядок звільнення військовослужбовців СЗР України з військової служби визначено Інструкцією про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СЗР України, затвердженої наказом СЗР України від 28.03.2012 №75 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.04.2012 №592/20905 (Інструкція №75).

Відповідно до пункту 7.1 Інструкції №75 звільнення з військової служби за ініціативою військовослужбовця здійснюється на підставі поданого ним у порядку підпорядкування рапорту із зазначенням обставин та правових підстав для звільнення.

Тобто, Положення №619/2006 та Інструкція №75 передбачають подання рапорту військовослужбовця про звільнення у разі звільнення за ініціативою військовослужбовця.

Перед підготовкою подання до звільнення з військової служби осіб офіцерського складу документи (рапорти та аркуші співбесід) щодо їх звільнення з військової служби подаються Голові СЗР України, а стосовно осіб сержантського і старшинського складу - заступнику Голови СЗР України відповідно до розподілу функціональних обов`язків (пункт 7.2. Інструкції №75).

Також пунктом 7.3 Інструкції №75 передбачено, що з військовослужбовцями перед звільненням з військової служби проводиться не менше двох індивідуальних співбесід.

Перша співбесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється військовий комісаріат (регіональний орган Служби безпеки України) для направлення військовослужбовця на військовий облік та місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця. При цьому, з військовослужбовцями, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі чи у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, співбесіди проводяться не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення.

Відповідно до пункту 7.7 Інструкції №75 військовослужбовці перед поданням до звільнення в запас або у відставку направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на огляд до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстави звільнення.

Судом встановлено, що позивача, відповідно до вимог чинних на момент звільнення нормативно-правових актів, було попереджено про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штатів. Позивач був обізнаний про майбутнє звільнення, оскільки з ним проведено дві співбесіди, від проходження військово-лікарської комісії відмовився.

Щодо тверджень позивача про не оформлення ним обхідного листка під час його звільнення, що на думку позивача свідчить про порушення саме відповідачем процедури звільнення. Суд зазначає, що відповідно до п.1.5 Інструкції №75 від 28.03.2012 за своєчасність підписання та повноту заповнення відповідальними співробітниками обхідного листка відповідають військовослужбовці, які звільняються (переводяться до інших військових формувань) чи переміщуються по службі в межах СЗРУ, а контролюють - їх безпосередні начальники.

Суд відхиляє твердження позивача про не дійсність аркушів співбесід та рапорту про відмову від проходження ВЛК, у зв`язку з тим, що останні, зі слів позивача, були заготовлені ще в червні 2016 року, та датовані на власний розсуд відповідачем 02.09. та 05.09.2016 року, зважаючи на те, що такі твердження не знайшли свого доказового підтвердження і ґрунтуються лише на словах позивача. Варто зазначити, що аркуші співбесід, які містяться в матеріалах справи, відповідають змісту і формі встановленої Положення №619/2006. Більше того, відсутні докази щодо визнання таких документів не дійсними.

Суд відхиляє доводи позивача, щодо неналежного, на його думку, проведення з ним співбесід, враховуючи відсутність його на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, враховуючи те, що позивач особисто зазначив що заперечень не має, в тому числі будь - яких зауважень щодо проведення співбесід в період лікарняного не вказав. Більше того, спростовуються доводи позивача про те, що він не міг фізично прибути на місце несення служби враховуючи його перебування у лікарні, зважаючи на те, що згідно листа непрацездатності позивач перебував на амбулаторному лікуванні, що не передбачає цілодобового перебування в лікарні (т.1 а.с. 29).

Крім того, суд критично розцінює, наданий позивачем листок непрацездатності згідно якого продовжено термін перебування на лікарняному з 06.09.2016, а також виписку з медичної картки амбулаторного хворого б/н від 31.09.2016, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні будь - які докази повідомлення відповідача про продовження лікарняного в період з 06.09.2016, як того вимагає чинне законодавство щодо повідомлення роботодавця про відкриття/продовження лікарняних.

Суд не приймає також в якості доказу надану позивачем Довідку ЛКК №215 від 22.12.2018, враховуючи, положення статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України , оскільки такий доказ створений після прийняття спірного рішення (06.09.2016) та не міг братися до уваги відповідачем під час прийняття спірного наказу.

Крім того, при вирішенні питання про звільнення у зв`язку з скороченням штату, керівник органу повинен розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

У зв`язку з цим, судом встановлено, що позивачу, з метою вирішення питання подальшого працевлаштування, пропонувались вільні посади: заступника начальника 1 відділу 1 служби, консультанта 1 служби та старшого консультанта відділу технічного захисту інформації Режимно - секретного управління СЗРУ, проте, від запропонованих посад позивач відмовився, про що зазначено в аркушах співбесіди, підписаних позивачем, тобто позивач фактично відмовився від подальшого проходження служби в СЗР України та проігнорував пропозицію відповідача щодо подальшого його працевлаштування. Більше того, суд зазначає та наголошує, що в цьому ж аркуші співбесіди позивач вказав про відсутність заперечень.

Твердження позивача викладені в письмових поясненнях про бажання проходити службу в СЗР України не підтверджено наявними в матеріалах справи доказами.

Також спростовуються твердження позивача, щодо непроведення у Службі будь - яких організаційних заходів по скороченню штату. Надані відповідачем штатні розписи, які містяться в додатках до справи з грифом «таємно» підтверджують проведення організаційних заходів з оптимізації штату.

Щодо посилання позивача на порушення вимог законодавства у зв`язку зі звільненням у період лікарняного а саме 06.09.2016 року, суд вважає за необхідне додатково зазначити наступне.

Як свідчить наявний у справі листок непрацездатності, який був наданий позивачем відповідачу, ОСОБА_1 перебував на лікарняному в період з 11.08.2016 - 15.08.2016, 16.08.2016 - 19.08.2016, 20.08.2016 - 26.08.2016, 27.08.2016 - 05.09.2016, з записом «лікаря стати до роботи - 06.-09.2016» (т.1 а.с. 91). Тобто, оскаржуваний наказ прийнятий поза межами терміну перебування позивача на лікарняному. Суд наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази подання позивачем до Служби листка непрацездатності з терміном перебування на лікарняному з 06.09.2016 року, до чи під час прийняття спірного наказу, а також відсутні докази інформування роботодавця щодо відкриття лікарняного з вказаної дати. Більше того, відсутні докази і не можливості надання завчасно вказаного документа відповідачу чи не можливості його усного повідомлення.

Таким чином, суд не вбачає допущення відповідачем порушень процедури, які б привели до визнання наказу протиправним та його скасування.

Окрім того, суд критично оцінює посилання позивача про наявність підстав для скасування наказу про його звільнення у зв`язку з одночасним зазначенням у спірному наказі звільнення позивача з військової служби та виключенням його зі списків особового складу, враховуючи, те, що звільнення військовослужбовця з військової служби є наслідком виключення такого військовослужбовця зі списків особового складу. Більше того, положення Інструкції №75 від 28.03.2012 не мають застережень щодо не можливості чи заборони поєднання вказаних наслідків шляхом об`єднання їх прийняття в одному наказі.

Щодо посилань позивача, про неналежне доведення до його відома спірного наказу про звільнення №142-ос від 06.09.2016, шляхом повідомлення технічними засобами за допомогою телефону, суд зазначає, що вказана обставина відповідачем не заперечується та прийнята судом до уваги під час вирішення питання щодо поновлення позивачу строку звернення до суду. Однак суд вказує, що дана обставина не може слугувати підставою для визнання спірного наказу протиправним, оскільки не впливає на його зміст, форму та порядок прийняття.

Так, порушення порядку оголошення наказу не є підставою для скасування законного по суті наказу про звільнення позивача.

Враховуючи вище викладене, через призму норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов до висновку, що відповідач, діючи у межах повноважень, виніс наказ від 06.09.2016 №142-ос на підставі статті 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки» та у зв`язку з службовою необхідністю вніс зміни до штату СЗР України, що підтверджується наданими до режимно - секретного органу суду штатними розписами.

Варто звернути увагу, що подані позивачем додаткові письмові пояснення від 05.03.2020 (вх. №03-14/30615/20) та 31.03.2020 (вх. №03-14/44270/20) є, фактично, не поясненнями, а зміною підстав позову. Разом з тим в супереч вимог КАС України відсутні докази направлення останніх відповідачу, що в силу норм процесуального закону є підставою для не прийняття та неврахування їх судом. Крім того, такі заяви подані з порушенням строку встановленого ст. 47 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки, за весь час розгляду справи в суді в період з 2016 року і по час прийняття у справі рішення, позивачем вказані підстави позову не зазначалися.

Таким чином, наведені у даній справі доводи ОСОБА_1 перевірені лише як пояснення та, на думку суду, не можуть змінити зроблені оцінки обставин справи.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному та об`єктивному дослідженні.

Поряд з тим, що на суб`єкта владних повноважень, у випадку, якщо він є відповідачем в адміністративній справі, покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, КАС України на кожну сторону, в не залежності від того чи є вона суб`єктом владних повноважень, покладено обов`язок щодо доведення обставин на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідач при винесенні оскаржуваного наказу про звільнення позивача діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений законом.

Отже, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що за обставин необґрунтованості заявлених ОСОБА_1 , підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 )

Служба зовнішньої розвідки України (04107, м. Київ, вулиця Нагірна, 24/1, код ЄДРПОУ: 33240845)

Рішення суду, відповідно до ч. 1статті 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Р.О. Арсірій