Рішення № 88695956, 10.04.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/289/20 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.01.2020 р. №1021-01-15-01.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що головним інспектором будівельного нагляду Інспекційного відділу Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Херсонській області Жаровим Віктором Вікторовичем без залучених та присутніх осіб було проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва: «Реконструкція торговельного павільйону під магазин промислових товарів. Херсонська область, Генічеський р-н, м. Генічеськ, проси. Миру, буд. 28-в», за результатами якої складені акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019 р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019 р., видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 р., постанову № 1021-01-15-01 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.01.2020 р. Про вказані обставини позивачу стало відомо з отриманих листів 26.12.2019р. та 20.01.2020р.

Позивач не погоджується з вищевказаними документами та вважає їх незаконними, необґрунтованими та безпідставними з огляду на наступне. Так, позивач зазначає, що процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок №553). З аналізу норм Порядку №553 слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування. Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Разом з тим, відповідач не надаючи доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про проведення перевірки лише направляє матеріали з результатами її проведення. Позивач вказує на те, що посадовими особами відповідача проведено перевірку за відсутності представника суб`єкта містобудування.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 зазначає, що посилання відповідача на небажання позивача з`являтися та не надання нею документів необхідних для проведення перевірки, а саме - проектну документацію, не ґрунтуються на допустимих фактичних даних, оскільки доказом такого небажання (відмови) відповідно до приписів пункту 13 Порядку №244 є запис про відмову від підписання протоколу, який відсутній у протоколі від 28.12.2019.До того ж, дана перевірка проводилась за відсутності особи, яка притягувалась до адміністративної відповідальності або її уповноваженого представника.

З огляду на викладене позивач вказує на те, що складання протоколу, припису та постанови на позивача на підставі акту, складеного за її відсутності, порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Крім того, позивач зазначає, що 14.01.2020 р. нею направлено до Херсонського окружного адміністративного суду позовну заяву щодо визнання дій противоправними та скасуванням припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 року. А також направлено лист до Управління щодо зупинення винесення постанови до з`ясування обставин. Однак Управлінням було проігноровано та винесено постанову №1021-01-15-01 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.01.2020 р., якою за вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 2 частиною 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладено на ФОП ОСОБА_1 штрафу у сумі 63 060,00 грн.

Підсумовуючи викладене, позивач вважає, що відповідач своїми діями, порушив законодавчо встановлений порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю, позбавив її можливості захистити свої права, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою від 10.02.2020р. поновлено позивачу строк на звернення до суду, відкрито провадження у справі, вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 09:00 год. 26.02.2020р. Також ухвалою зобов`язано відповідача надати докази.

Ухвалою від 26.02.2020р. розгляд справи відкладено на 10:00 год. 11.03.2020р. та повторно зобов`язано відповідача надати докази.

Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області надано до суду відзив на позовну заяву, зі змісту якого убачається, що Управління позов не визнає з наступних підстав. Зокрема, свою позицію обґрунтовує тим, що Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонської області на підставі звернення Служби безпеки України видано наказ «Про проведення позапланової перевірки» від 10.12.2019 №375-П та направлення від 10.12.2019 №375 (строк дії з 17.12 до 28.12.2019 року), яким направлено головного інспектора будівельного нагляду Жарова Віктора Вікторовича для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 28- в» щодо дотримання проектувальником ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

З метою проведення повної, всебічної, об`єктивної перевірки посадовою особою Управління ДАБІ у Херсонській області листом від 12.12.2019 №1021-1.19/1079 направлено лист про необхідність надання документів та допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, а також попереджено про можливість притягнення до встановленої відповідальності у разі ненадання документів. Позивач отримав лист 26.12.2019 що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення (№7301300990296). Оскільки Позивачем не надано на адресу Управління жодних документів стосовно вище зазначених об`єктів, на підставі п. 12 Порядку 553 чим було складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019, яким зафіксовано, на адресу місця проживання: АДРЕСА_3 ., яка зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_1 було направлено повідомлення про позапланову перевірку на об`єкті будівництва - «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів; Херсонська обл., Генічеський р-н, м. Генічеськ, просп. Миру, 28-в» листом від 12.12.2019 року № 1021-1.19/1079. У зв`язку з відсутністю на вищевказаному об`єкті будівництва під час здійснення проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування чи його уповноваженої особи було додатково повідомлено ФОП ОСОБА_1 телефонним дзвінком. під час розмови ОСОБА_1 повідомила, що надасть пояснення електронним листом на пошту Управління kherson@dabi.gov.ua. В останній день проведення перевірки 28.12.19 були здійснені дзвінки на номери ОСОБА_1 НОМЕР_1 , (0553) 43-40-82, проте відповіді не було отримано.

На момент початку позапланової перевірки та впродовж її проведення ФОП ОСОБА_1 не з`явилась та не забезпечила присутності уповноваженої особи, не надала документи, необхідні для проведення позапланової перевірки, а саме - проектну документацію, так само як і не було надано жодних пояснень.

На виконання п. 17 Порядку №553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. На підставі порушень 28.12.2019 р. посадовою особою ДАБІ у Херсонській області складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Також 28.12.2019 року ФОП ОСОБА_1 видано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та встановлено термін виконання до 15.01.2020 року. Матеріали перевірки направлено на адресу Позивача рекомендованим листом з повідомленням та 08.01.2020 отримано особисто

Враховуючи викладене Управління вважає, позов задоволенню не підлягає.

Ухвалою від 11.03.2020р. постановлено "Замінити первісного відповідача Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на належного - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912). Розпочати розгляд справи спочатку. Залучити до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69). Направити Державній архітектурно-будівельній інспекції України копію даної ухвали та копію позовної заяви. Установити Державній архітектурно-будівельній інспекції України строк для подачі відзиву на позовну заяву – 15 днів з дня отримання даної ухвали."

Крім того, цією ж ухвалою зобов`язано відповідача у п`ятиденний строк з дня вручення ухвали надати до суду докази та відкладено розгляд справи на 03.04.2020р.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України не скористалась своїм процесуальним правом щодо надання відзиву на позовну заяву.

03 квітня 2020 року сторони до суду не прибули. Представником позивача надіслано до суду клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні.

Ухвалою від 03.04.2020р. вказане клопотання задоволено, постановлено подальший розгляд справи здійснити у порядку письмового провадження, у межах строків, встановлених Кодексом адміністративного судочинства

За змістом статей 258, 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі. Суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.243, ч.ч.1, 4, 5 ст.250 КАС України суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Судове рішення (повне або скорочене) проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, ухвалення рішення, винесеного без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Провадження у даній справі відкрито 10.02.2020р., тому строк її розгляду завершується 10.04.2020р., відповідно не пізніше цієї дати повинно бути ухвалено рішення по суті позовних вимог, враховуючи, що розгляд справи відбувається у порядку письмового провадження.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 20.01.2009р., номер запису 24870000000004259, основним її видом діяльності за КВЕД є «Будівництво житлових і нежитлових будівель» (КВЕД: 41.20). Вказані обставини підтверджуються, зокрема, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АВ №804808 від 07.02.2014р., витягом з Реєстру платників єдиного податку від 21.11.2018р. №1821103400756.

Між позивачем як виконавцем та громадянкою ОСОБА_2 як замовником 07.07.2016р. укладено договір №07/07, за змістом якого позивач зобов`язується виконати проектно-кошторисну документацію на реконструкцію належного на праві власності замовнику торговельного павільйону під магазин промислових товарів і здійснити авторський нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт на вказаному об`єкті, що розташований за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, проспект Мира, 28-в. За умовами договору, він діє до моменту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Позивачем 07.07.2016р. видано наказ №07/07 про призначення себе головним інженером проекту з реконструкції торговельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, проспект Мира, 28-в.

УДАБІ у Херсонській області зареєстровано 31.10.2019р. за №ХС141193041314 декларацію про готовність до експлуатації об`єкта - реконструкції торговельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: АДРЕСА_1 . Генічеськ, проспект Мира, 28-в. Згідно з декларацією, генеральним проектувальником, головним інженером проекту та особою, яка здійснює авторський нагляд зазначено ФОП ОСОБА_1 .

На підставі вказаної декларації за ОСОБА_2 зареєстровано 07.11.2019р. право власності на магазин площею 30,8 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 .

Ці обставини сторонами не заперечуються і підтверджуються згаданою вище документацією.

Також судом з`ясовано, що заступником начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області – начальником спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Кушніром А. надіслано на адресу УДАБІ у Херсонській області листа від 05.12.2019р. №71/14/141-3152, в якому він просить терміново провести перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства, у тому числі наявності будівельних паспортів на об`єктах будівництва за адресами: АДРЕСА_4 , а також перевірити достовірність державних стандартів та правил під час проектування вказаних об`єктів проектантом ФОП ОСОБА_1 .

Отримавши цього листа, начальник УДАБІ у Херсонській області на його підставі прийняв наказ від 10.12.2019р. №375-п, яким призначив позапланову перевірку на об`єкті будівництва «Реконструкція торговельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: АДРЕСА_2 (замовник – ОСОБА_2 , проектувальник ФОП ОСОБА_1 )». Предметом перевірки визначено дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Надалі УДАБІ у Херсонській області оформлено направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 10.12.2019р. №375, яким для здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Реконструкція торговельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: АДРЕСА_2 » направлено головних інспекторів будівельного нагляду Жарова Віктора Вікторовича та ОСОБА_3 . Предметом перевірки в направленні указано дотримання суб`єктами містобудування – замовником ОСОБА_2 і проектувальником ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; строк дії направлення визначено з 17 по 28 грудня 2019 року.

На адресу позивача було надіслано листа УДАБІ у Херсонській області від 12.12.2019р. №1021-1.19/1079, яким повідомлялось про те, що УДАБІ України в межах наданих повноважень в Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі звернення Служби безпеки України вх.№1021-1.15/1749 від 06.12.2019 року здійснюється позапланова перевірка на об`єкті будівництва: "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, Херсонська обл., Генічеський р-н, м. Генічеськ, пр-т Миру, 28-в". З посиланням на п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553) УДАБІ у Херсонській області запросило позивача 17.12.2019р. о 12:30 год. особисто чи за допомогою уповноваженого представника за довіреністю, надати документи, які підтверджують особу проектувальника, а також проектно-технічну документацію на будівництво об`єкта, кваліфікаційний сертифікат проектувальника, договори на проектування та здійснення авторського нагляду за вищевказаною адресою.

Слід особливо підкреслити, що у згаданому листі відсутні жодні посилання на наказ про призначення позапланової перевірки, на видане направлення на здійснення такої перевірки, на дату початку і закінчення позапланової перевірки, на посадових осіб, яким доручено провести перевірку. Крім того, до листа не було додано копій наказу про призначення позапланової перевірки і направлення для проведення планового (позапланового) заходу.

Судом достовірно установлено, що зазначений вище лист від 12.12.2019р. №1021-1.19/1079 позивач отримала 26.12.2019р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №7300305713260 від 12.12.2019р.

Між тим, 28.12.2019р. посадовими особами УДАБІ у Херсонській області були складені:

- Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019 року (далі - Акт);

- Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019 року (далі - протокол);

- Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 року (далі - припис).

Як видно зі змісту акту та протоколу, особами, які проводили позапланову перевірку, зроблено висновок про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог пункту 4 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 4 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Це порушення, на їх думку, полягало у тому, що на момент початку позапланової перевірки та упродовж її проведення ФОП ОСОБА_1 не з`явилась та не забезпечила присутності своєї уповноваженої особи, не надала документи, необхідні для проведення позапланової перевірки та жодних пояснень. При цьому посадові особи УДАБІ у Херсонській області виходили з того, що позивача повідомлено про дату, час і місце проведення перевірки, позаяк на її адресу 12.12.2019р. було направлено повідомлення про проведення позапланової перевірки.

Приписом позивача було зобов`язано усунути порушення вимог містобудівного законодавства до 15.01.2020р. та надати проектну документацію.

Ці розпорядчі акти надіслані позивачу 02.01.2020р., як і листа №1021-1.19/10 з повідомленням про розгляд 14.01.2020р. о 14:00 год. в приміщенні УДАБІ у Херсонській області справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно позивача. Отримані вони були ФОП ОСОБА_1 08.01.2020р.

Позивач 14.01.2020р. надіслала на адресу УДАБІ у Херсонській області листа, в якому висловила незгоду із актом, протоколом та приписом від 28.12.2019р., повідомила про оскарження в судовому порядку припису та просила зупинити розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності до розгляду судом справи щодо оскарження припису.

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаровим В.В. було розглянуто справу та прийнято постанову від 14.01.2020р. №1021-01-15-01, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення сфері містобудівної діяльності» та накладено на неї штраф у сумі 63060,00 грн.

Вказану постанову надіслано на адресу позивача 17.01.2020р. та отримано нею 20.01.2020р.

Не погоджуючись із вказаною постановою та уважаючи, що нею не вчинялось порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, ФОП ОСОБА_1 оскаржила її до суду.

Вирішуючи цей спір, суд виходить з того, що спірними у даному випадку являються як сам факт вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, так і дотримання посадовими особами УДАБІ у Херсонській області процедури проведення позапланової перевірки і розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за наслідками яких зроблено висновки про учинення позивачем такого правопорушення.

Спірні правовідносини урегульовані чинними на час їх виникнення Законом України від 17.02.2011р. №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон №3038-VI), Законом України від 14.10.1994р. №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі – Закон №208/94-ВР), Законом України від 05.04.2007р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон №877-V), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі – Порядок №553) та затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013р. №735) Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі – Порядок №244).

Законом №3038-VI у статті 41 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб.

Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Частиною 3 статті 41 Закону №3038-VI визначені права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, у тому числі безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складання протоколів про вчинення правопорушень, актів перевірок та накладення штрафів відповідно до закону; видачі обов`язкових для виконання приписів щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проведення перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержання в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформації та документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Таким чином, здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю відбувається відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Частинами 4, 5 статті 2 Закону №877-V установлено, що заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Відповідно, органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Частинами першою – четвертою, шостою статті 7 Закону №877-V установлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Статтею 10 Закону №877-V установлено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має, зокрема, право:

- бути поінформованим про свої права та обов`язки;

- вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;

- не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;

посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання);

тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю);

- бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;

- одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);

- надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;

- оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;

- отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю);

- вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення;

- вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі:

перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу;

використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів;

з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

Згідно із статтею 11 Закону №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом; виконувати вимоги органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства; надавати документи, зразки продукції, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону; одержувати примірник акта та/або припису органу державного нагляду (контролю) за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу.

Пунктом 1 Порядку №553 установлено, що він визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Аналогічно до статті 41 Закону №3038-VI у Порядку №553 визначені предмет здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, види заходів контролю та їх підстави.

При цьому пунктами 7, 9 Порядку №553 установлено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю визначені пунктами 11, 12 Порядку №553, відповідно до яких вони здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Відповідно до положень п. 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Пунктом 14 Порядку № 553 установлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно із пунктами 16, 17, 18, 21 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Також із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

При цьому важливість проведення перевірки у присутності саме суб`єкта містобудівної діяльності або його уповноваженого представника обумовлена тим, що тільки за такої умови відповідним суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, можуть бути реалізовані права, гарантовані Законом №3038-VI та Порядком № 533, зокрема: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17, від 06 лютого 2020 року у справі №826/5974/16.

З цього також можна виснувати, що забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час проведення перевірки і встановлення факту недопуску до проведення перевірки є можливим лише у випадку належного повідомлення про проведення перевірки.

З урахуванням вищевикладеного суд звертає увагу на те, що наказом начальника УДАБІ у Херсонській області від 10.12.2019р. №375-п призначено позапланову перевірку на об`єкті будівництва «Реконструкція торговельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: АДРЕСА_2 28-в (замовник – ОСОБА_2 , проектувальник ФОП ОСОБА_1 )». Дати початку та закінчення перевірки цей наказ не містить, але чітко визначає місце проведення перевірки, яким є місцезнаходження об`єкту будівництва.

Видане на його підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 10.12.2019р. №375 усупереч приписам статті 7 Закону №877-V також не містить дати початку та дати закінчення заходу, проте аналогічно визначає місце проведення перевірки, яким є місцезнаходження об`єкту будівництва.

Натомість лист від 12.12.2019р. №1021-1.19/1079, яким позивача повідомлено про проведення позапланової перевірки, чітко і недвозначно визначає, що перевірка проводиться саме на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , і прямо пропонує позивачу надати 17.12.2019р. за вказаною адресою документи, необхідні для проведення позапланової перевірки.

Отже, зі змісту перелічених документів неможливо зробити інакшого висновку, ніж той, що позивач повинна була бути присутньою при проведенні позапланової перевірки і надати документи саме 17.12.2019р. і за адресою АДРЕСА_2 .

Додатково ці висновки суду підтверджує і зміст протоколу від 28.12.2019р., в якому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 була відсутня на об`єкті будівництва під час здійснення позапланової перевірки.

Однак вказані розпорядчі документи УДАБІ у Херсонській області були отримані позивачем значно пізніше, а саме 26.12.2019р.

Відтак позивач як суб`єкт містобудування, щодо якого у тому числі здійснювалась позапланова перевірка, жодним чином з об`єктивних і непереборних причин не могла виконати свій обов`язок допустити посадових осіб УДАБІ у Херсонській області до такої перевірки, оскільки не була обізнана та належним чином повідомлена про її проведення.

Крім того, суд враховує, що відповідачем та УДАБІ у Херсонській області не надано жодного доказу на підтвердження того, що 17.12.2019р. або в будь-який інший день протягом чинності направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 10.12.2019р. №375 посадові особи УДАБІ у Херсонській області, а саме - головні інспектори будівельного нагляду інспекційного відділу Жаров В.В. та Сідор Д.Ю. здійснювали виїзд з м. Херсона на об`єкт будівництва, який розташований в м. Генічеськ Херсонської області, для проведення позапланової перевірки.

Та більше того, сам зміст акту про недопущення до перевірки від 28.12.2019р. свідчить про те, що його складено не за місцем проведення позапланової перевірки у м. Генічеську, а в м. Херсоні, тобто не за місцезнаходженням об`єкта перевірки.

Відсутні також будь-які докази на підтвердження викладених в акті, протоколі та оскаржуваній постанові відомостей про те, що позивача повідомляли про проведення позапланової перевірки засобами телефонного зв`язку.

З наведеного суд робить висновок, що УДАБІ у Херсонській області грубо порушено визначені статтею 10 Закону №877-V та пунктом 13 Порядку №553 права позивача як суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється захід контролю, а також не виконано власний обов`язок у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Наслідком цього стало безпідставне і помилкове звинувачення позивача у порушенні вимог пункту 4 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 4 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, що в дійсності не мало місця.

Окремо суд вважає за необхідне також надати оцінку і правомірності призначення позапланової перевірки.

Як видно зі справи, її підставою слугував лист заступника начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області – начальником спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Кушніра А. від 05.12.2019р. №71/14/141-3152, в якому він з посиланням на статтю 12 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» просить терміново провести перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства, у тому числі наявності будівельних паспортів на об`єктах будівництва за адресами: АДРЕСА_4 , а також перевірити достовірність державних стандартів та правил під час проектування вказаних об`єктів проектантом ФОП ОСОБА_1 .

Згідно із пунктом 7 Порядку №553 підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

На думку суду, суб`єкт звернення не зобов`язаний надавати документальне підтвердження викладеної у зверненні інформації щодо порушення суб`єктами містобудування законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Однак, звернення в розумінні пункту 7 Порядку №533 має вказувати на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. Тільки тоді таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.

Як видно з листа заступника начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 05.12.2019р. №71/14/141-3152, у ньому не викладено жодної інформації про порушення суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, вказаний лист не є зверненням фізичної чи юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у розумінні пункту 7 Порядку №533, а відтак не може бути підставою для проведення позапланової перевірки.

Не є цей лист і вимогою правоохоронного органу про проведення перевірки.

Так, статтею 12 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» установлено, що спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України та їх співробітники мають права, передбачені законами України «Про Службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», цим Законом та іншими законодавчими актами України.

При здійсненні заходів боротьби з організованою злочинністю спеціальним підрозділам по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України надаються повноваження:

а) заводити оперативно-розшукові справи;

б) на письмову вимогу керівників відповідних спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю одержувати від банків, а також кредитних, митних, фінансових та інших установ, підприємств, організацій (незалежно від форм власності) інформацію і документи про операції, рахунки, вклади, внутрішні та зовнішні економічні угоди фізичних і юридичних осіб. Отримання від банків інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність". Отримання від Центрального депозитарію цінних паперів, Національного банку України та депозитарних установ інформації, що міститься у системі депозитарного обліку цінних паперів, здійснюється в порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про депозитарну систему України". Документи та інформація повинні бути подані негайно, а якщо це неможливо - не пізніш як протягом 10 діб;

в) залучати до проведення перевірок, ревізій та експертиз кваліфікованих спеціалістів установ, організацій контрольних і фінансових органів;

г) одержувати інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем та банків даних, створюваних Верховним Судом України, Генеральною прокуратурою України, Антимонопольним комітетом України, Фондом державного майна України, міністерствами, відомствами, іншими державними органами України;

д) в разі одержання фактичних даних про організовану злочинну діяльність для їх перевірки витребувати та одержувати від державних органів, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій (незалежно від форм власності) інформацію і документи. Витребовувані документи та інформація повинні бути подані негайно або не пізніш як протягом 10 діб.

За матеріалами оперативно-розшукової діяльності та кримінального провадження спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю мають право подавати до суду заяви про скасування реєстрації і припинення діяльності суб`єктів підприємництва, а також за наявності підстав, передбачених Законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.

При здійсненні боротьби з організованою злочинністю співробітники спеціальних підрозділів Служби безпеки України мають право:

а) за письмовим розпорядженням керівника відповідного спеціального підрозділу входити за службовими посвідченнями на територію, у приміщення, склади та сховища підприємств, організацій і установ (крім іноземних, дипломатичних представництв), незалежно від їх відомчої належності та форм власності, у пункти пропуску через державний кордон України та митниці, а також у виробничі приміщення громадян, які займаються підприємницькою діяльністю;

б) за постановою та з санкції відповідного прокурора по нагляду за виконанням законів спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю, а у невідкладних випадках - з наступним повідомленням прокурора протягом доби в разі загрози знищення, приховування або втрати предметів чи документів, які можуть бути використані у розкритті та розслідуванні злочинної діяльності, на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю можуть починати та здійснювати досудове розслідування, передавати через відповідного прокурора по нагляду за виконанням законів спеціальними підрозділами за підслідністю в органи Національної поліції і органи Служби безпеки України кримінальні провадження, що були ними розпочаті, у такому ж порядку витребовувати і приймати від них до свого провадження кримінальні провадження про злочини, вчинені організованими злочинними угрупованнями. Питання вирішення спорів про підслідність зазначених кримінальних проваджень регулюються цим Законом і Кримінальним процесуальним кодексом України.

Тобто, стаття 12 вказаного Закону не надає Службі безпеки України повноважень вимагати проведення перевірок, а лише передбачає право залучати до проведення перевірок, ревізій та експертиз кваліфікованих спеціалістів установ, організацій контрольних і фінансових органів. При цьому такі перевірки, ревізії та експертизи мають бути призначені у порядку, установленому кримінально-процесуальним законодавством та в межах конкретного кримінального провадження або оперативно-розшукової справи.

У той же час, статтею 11 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» установлено, що межі компетенції спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України визначаються на основі законів України «Про Службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», цього Закону, Кримінального процесуального кодексу та інших законів України.

Статтею 2 Закону України «Про Службу безпеки України» визначено, що на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці. До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 24 та пункту 2 частини 1 статті 25 Закону «Про Службу безпеки України», Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана здійснювати інформаційно-аналітичну роботу в інтересах ефективного проведення органами державної влади та управління України внутрішньої і зовнішньої діяльності, вирішення проблем оборони, соціально-економічного будівництва, науково-технічного прогресу, екології та інших питань, пов`язаних з національною безпекою України. Службі безпеки України, її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов`язків надається право подавати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям усіх форм власності обов`язкові для розгляду пропозиції з питань національної безпеки, у тому числі із забезпечення охорони державної таємниці.

Слід зазначити, що збирання стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні шляхом призначення і проведення перевірок, ревізій, експертиз є слідчою дією (стаття 93 Кримінального процесуального кодексу України).

Статтею 216 Кримінального процесуального кодексу України визначено підслідність справ органам Служби безпеки України, до якої віднесено досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258 – 258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.

Жодна з названих статей Кримінального кодексу України не має відношення до здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або дотримання вимог містобудівного законодавства.

Отже, у даному спорі, Управління Служби безпеки України в Херсонській області не наділене функціями для ініціювання перед УДАБІ у Херсонській області проведення перевірки, оскільки згадане Управління є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку, та до завдань якого не відноситься контроль та нагляд за містобудівною діяльністю. При цьому фактична вимога провести перевірку вчинена Управлінням Служби безпеки України в Херсонській області поза межами кримінального провадження та поза межами повноважень згаданого управління, а відтак не є обов`язковою та навіть інформативною для УДАБІ у Херсонській області.

Встановлені положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також Порядком №553 правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав суб`єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності суб`єктів господарювання. В разі призначення державного архітектурно-будівельного контролю у порядку позапланової перевірки суб`єкт господарювання має право оскаржувати відповідні рішення (в тому числі накази про призначення перевірки), дії або бездіяльність контролюючого органу незалежно від того, чи фактично здійснено таку перевірку.

З огляду на викладене, суд вважає, що позапланову перевірку об`єкта будівництва «Реконструкція торговельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: Херсонська область АДРЕСА_5 м АДРЕСА_6 Генічеськ АДРЕСА_5 проспект Мира, 28-в» та суб`єктів містобудування – замовника ОСОБА_2 і проектувальника ФОП ОСОБА_1 було призначено без установлених законом підстав, що призводить до визнання незаконною усієї позапланової перевірки та її результатів.

Тим не менше, складені 28.12.2019р. у ході позапланової перевірки акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій та Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були розглянуті від імені відповідача головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаровим В.В., який за наслідками розгляду прийняв оскаржувану постанову від 14.01.2020р. №1021-01-15-01 про визнання ФОП ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення сфері містобудівної діяльності» та накладення на неї штрафу у сумі 63060,00 грн.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності установлена Законом №208/94-ВР, згідно із статтею 1 якого правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

У провину позивачу ставиться порушення вимог пункту 4 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 4 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, що на думку відповідача фактично полягало у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону №208/94-ВР установлено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб за такі правопорушення, як недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Статтею 3 Закону №208/94-ВР визначено перелік органів, уповноважених розглядати справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

До таких органів віднесено центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», мають право від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду.

Згідно із статтею 4 Закону №208/94-ВР порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Такий порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013р. №735).

Пунктом 2 Порядку №244 також визначено, що справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, як Держархбудінспекція, від імені якої штрафи накладають головні інспектори будівельного нагляду.

Пунктами 9, 10, 11 Порядку №244 передбачено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

У разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо. У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб`єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо.

Вимоги до протоколу установлені пунктом 12 Порядку №244, відповідно до якого у протоколі зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Пунктами 13, 14, 15 Порядку №244 установлено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком. До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

За змістом пунктів 16, 17, 18 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Як визначено пунктами 19, 20 Порядку №244, доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи витребувані необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

У пункті 21 Порядку №244 установлено імперативний припис про те, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із пунктами 22, 23 Порядку №244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

- постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

У постанові про накладення штрафу та постанові про закриття справи зазначаються, зокрема, обставини, установлені під час розгляду справи; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прийняте у справі рішення.

Суд звертає увагу, що згідно із приписами пункту 8 Порядку №244 провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути розпочате, а розпочате провадження підлягає закриттю в разі: відсутності події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності; втрати чинності відповідним положенням Закону, яке передбачає відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; закінчення на момент розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності строків, передбачених Законом; наявності за тим самим фактом вчиненого правопорушення щодо суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення штрафу або нескасованої постанови про закриття справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; наявності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про перебування юридичної особи у стані припинення шляхом ліквідації або про державну реєстрацію її припинення (державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця).

Суд нагадує, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Виключно вчинення правопорушення тягне за собою відповідальність, передбачену Законом №208/94-ВР.

Це означає, що факт вчинення особою правопорушення у сфері містобудівної діяльності обов`язково має бути доведено в установленому законодавством порядку та підтверджено відповідними доказами.

Тобто, позивача не може бути притягнуто до відповідальності за відсутності факту допущення ним правопорушення у сфері містобудівної діяльності, адже саме вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену законами України.

У зв`язку з цим суд звертає увагу на те, що при вирішенні питання про притягнення позивача до відповідальності відповідач зробив висновок про учинення нею правопорушення, виходячи виключно з дослідження акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019р., протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019р. та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019р.

При цьому протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019р. не відповідає вимогам пунктів 12, 13, 14 Порядку №244, оскільки у ньому не вказано місце вчинення позивачем порушення. Крім того, протокол не містить викладу обставин та відповідних висновків щодо належного повідомлення позивача про дату, час і місце проведення позапланової перевірки, що має визначальний характер для висновків про вчинення ним передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону №208/94-ВР правопорушення, адже виключно належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення перевірки суб`єкт містобудування може створити перешкоди проведенню перевірки фактом своєї неявки та ненадання певних документів. На підтвердження таких обставин до протоколу не додано ніяких інших доказів, окрім складених також 28.12.2019р. акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які за своїм змістом ідентичні протоколу.

Також протокол не підписаний позивачем, як особою, яка притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, як і не містить відміток про відмову позивача від підписання протоколу або ознайомлення з ним.

Крім того, у ході розгляду даної справи судом встановлено, що позивача не було належним чином повідомлено не тільки про дату, час і місце проведення позапланової перевірки, але і про дату початку і закінчення такої перевірки.

Так, до суду не надано доказів, що позивачу було вручено копії наказу про призначення перевірки та направлення на її проведення. Надіслане позивачу повідомлення про проведення позапланової перевірки не містить дати початку і закінчення заходу контролю, але визначає обов`язок позивача або його уповноваженого представника бути присутніми 17.12.2019р. о 12:30 год. на об`єкті перевірки за адресою Херсонська область, м. Генічеськ, проспект АДРЕСА_2 і надати тоді ж певну документацію.

Судом достовірно установлено, що цей лист-повідомлення позивач отримала лише через дев`ять днів 26.12.2019р., про що відповідач був обізнаний, оскільки подав до суду відповідне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відтак позивач як суб`єкт містобудування, щодо якого у тому числі здійснювалась позапланова перевірка, жодним чином з об`єктивних і непереборних причин не могла виконати свій обов`язок допустити посадових осіб УДАБІ у Херсонській області до такої перевірки, оскільки не була обізнана та належним чином повідомлена про її проведення.

Вказані обставини відповідачем ні при складенні акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019р. та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019р., ані при прийнятті оскаржуваної постанови від 14.01.2020р. №1021-01-15-01 враховані не були.

Згідно з п.19 Порядку №244 доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Отже, всупереч цим правовим нормам у сукупності із положеннями п.п.12, 14, 15 Порядку №244 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаровим В.В. розглянуто справу при відсутності належних і допустимих доказів, якими б встановлювалась наявність чи відсутність правопорушення, винність позивача в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З цього суд робить висновок про недоведеність обставин вчинення позивачем такого діяння протиправного характеру, як недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Зважаючи на викладене суд вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону №208/94-ВР, як встановлено судом, є помилковими. А тому, позивача не може бути притягнуто до відповідальності за відсутності факту допущення ним правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тому що саме вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену законами України (п. 2 ст. 1 Закону №208/94-ВР).

Оскільки відповідачем не надано жодного доказу вчинення позивачем порушення, складання протоколу та розгляд справи відбувались з істотними порушеннями вимог законодавства (Закону №208/94-ВР, Порядку №244), то постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.01.2020р. №1021-01-15-01 є протиправною та підлягає скасуванню.

Також суд звертає увагу на те, що головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаровим В.В. було складено 28.12.2019р. акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

В подальшому цією ж посадовою особою розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за результатами яких 14.01.2020р. винесено постанову №1021-01-15-01 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Такі дії свідчать про порушення відповідачем засад безсторонності (неупередженості) при прийнятті рішення, який закріплений приписами ст.2 КАС України.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі «Срамек проти Австрії», справа «Волков проти України» від 09 січня 2013 року заява № 21722/11).

При цьому, у рішенні «Волков проти України» від 09 січня 2013 року (заява № 21722/11) Європейський суд з прав людини зазначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, уповноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об`єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

Водночас, обов`язок інспектора передати матеріали перевірки посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, для належного розгляду прямо передбачений п.15 Порядку № 244.

Пунктом 20 Порядку № 244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з`ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Тобто, у даному випадку головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаров В.В., який безпосередньо склав матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ФОП ОСОБА_1 , при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які ним ж і оформлено, що на думку суду, є неприпустимим та викликає сумніви в його неупередженості.

Вищенаведене є окремою підставою для скасування постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.01.2020р. №1021-01-15-01.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач довів обставини, на яких ґрунтуються його вимоги в частині протиправності та скасування оскаржуваних приписів та постанов. Відповідач, в свою чергу, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду належних, достовірних та достатніх доказів в обґрунтування обставин, якими можливо було б спростувати доводи позивача.

Підсумовуючи вищевикладене суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому вони підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, то сплачений позивачем судовий збір у сумі 2102,01 грн. підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255, п.3 Розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити в повному обсязі адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_7 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69), про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправною та скасувати прийняту головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Жаровим Віктором Вікторовичем постанову від 14 січня 2020 року №1021-01-15-01 про накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_7 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки, продовжуються на строк дії такого карантину.

Суддя А.С. Пекний

кат. 109010000