Рішення № 88624538, 06.04.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2020 року м. Київ № 640/1935/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН" до третіАнтимонопольного комітету України (постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій» ,провизнання протиправним та скасування рішення №455-р/пк-пз від 15.01.2019ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» (далі - позивач/ ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі- відповідач/ АМК України), у якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №455-р/пк-пз від 15.01.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що товариство вирішило прийняти участь у публічній закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів (UA-2018-11-21-001431-а «ДК 021:2015: 33710000-0 - Парфуми, засоби гігієни та презервативи»). Також було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та відповідну тендерну документацію.

Протоколом тендерного комітету від 11.12.2018 року було визнано переможцем ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН».

Не погоджуючись з таким рішенням, ТОВ «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій» звернулося із скаргою до уповноваженого органу оскарження, з тих підстав, що Замовником порушено порядок проведення Процедури закупівлі та просили, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН».

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України 15.01.2019 року прийняла рішення за №455-р/пк-пз, яким скаргу задоволено. Зобов`язано Департамент соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 33710000-0 - Парфуми, засоби гігієни та презервативи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-ll-21-001431-a.

Позивач вважає, що рішення АМК України № 455-р/пк-пз від 15.01.2019 р. є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку. Вважають помилковими висновки відповідача про невідповідність поданих позивачем документів, умовам тендеру на закупівлю «ДК 021:2015: 33710000-0 - Парфуми, засоби гігієни та презервативи»», оголошеного Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради.

Позивачем були надані наступні документи:

- «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічноі? бази», відповідно до якоі? повідомляється, що офіс ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» знаходиться у приміщенні загальною площею 30 кв. м., за адресою: м. Киі?в, вул. Магнітогорська, 1, офіс 705. Складське приміщення ТОВ "АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН" загальною площею 500 кв. м. знаходиться за адресою: Киі?вська область, м. Буча, вул. М. Залізняка, 5, та яке є придатним для належного зберігання товару у період проведення закупівлі;

- лист-пояснення, в якому зазначено про те, що право користування складом дають не тільки правоустановчі документи і договори оренди, а і договори про надання логістичних послуг. Згідно Законодавства, Договорами про надання логістичних послуг, не передбачені акти прии?ому-передачі приміщень;

- договір про надання логістичних послуг від 10.05.2016 № ЛЮ-08, укладении? між ТОВ "ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС" та ТОВ "ЛОГІСТИК ЮКРЕИ?Н". Предмет договору: "За даним Договором Виконавець на підставі Заявки Замовника зобов`язується за винагороду, з урахуванням необхідних правових підстав від власного імені або від імені Замовника здіи?снювати діі? з наданням Замовнику логістичних послуг (операціи?), пов`язаних з організацією і (або) виконанням транспортно-експедиторського обслуговування (і (або) термінальноі? обробкою вантажів Замовника, а так само надати інші послуги, пов`язані із здіи?сненням логістичних послуг (операціи?) щодо вантажів Замовника на підставі даного договору";

- договір транспортного експедирування від 01.06.2016 № 03/06, укладении? між ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» та ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС». Предмет договору: "За цим Договором ЕКСПЕДИТОР зобов`язується за дорученням Замовника та за и?ого рахунок організувати та надати транспортно-експедиторські послуги (а саме: послуги пов`язані з організацією та забезпеченням перевезень вантажу, зберіганням, перепакуванням, навантаженням та розвантаженням та інше відповідно до цього договору".

Посилаючись на ч. 2 ст. 628, ст.901 Цивільного кодексу України, позивач зазначає, що законодавством не забороняється включення до договору про надання послуг елементів інших угод, спірний договір є договором про надання послуг, але який містить, в тому числі, умови, притаманні орендним правовідносинами. За договорами про надання логістичних послуг та послуг з транспортного експедирування Виконавці зобов`язані надати повний цикл транспортних послуг, у тому числі послуг з оренди складів, з чого безпосередньо випливає можливість використання позивачем складів за необхідності, що у свою чергу свідчить про наявність можливості виконання умов за процедурою закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2019 року відкрито провадження у даній адміністративній справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

До суду від відповідача Антимонопольного комітету України надійшов відзив на адміністративний позов, згідно якого позовні вимоги вважає необгрунтованими, просить відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що оскаржуване рішення є законним, підстави для його скасування відсутні.

У своєму рішенні відповідач дійшов висновку, що у складі Пропозиціі? ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» відсутнє підтвердження наявності у володінні складського приміщення, зокрема, копіі? правовстановлюючих документів на приміщення та/або копія відповідного договору на цеи? бюджетнии? рік з актом прии?ому-передачі, що підтверджує фактичне володіння приміщенням, а тому пропозиція ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» не відповідала умовам Документаціі? в ціи? частині та мала бути відхилена Замовником відповідно до частини першоі? статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Застосувавши дискримінаціи?нии? підхід під час розгляду Пропозиціи? учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника, але не відхиливши Пропозицію ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН», яка не відповідала умовам Документаціі?, Замовник порушив право Скаржника на об`єктивнии? та неупереджении? розгляд и?ого Пропозиціі?.

Згідно з додатком 1 Документаціі? учасник має підтвердити наявність у володінні складського приміщення на територіі? Украі?ни, придатного для належного зберігання товару у період проведення закупівлі. На підтвердження наявності у володінні складського приміщення учасник надає копіі? правовстановлюючих документів на приміщення та/або копію відповідного договору на цеи? бюджетнии? рік з актом прии?ому-передачі, що підтверджує фактичне володіння приміщенням.

У складі Пропозиціі? ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» містяться наступні документи:

- «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічноі? бази», відповідно до якоі? повідомляється, що офіс ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» знаходиться у приміщенні загальною площею 30 кв. м., за адресою: м. Киі?в, вул. Магнітогорська, 1, офіс 705. Складське приміщення ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» загальною площею 500 кв. м. знаходиться за адресою: Киі?вська область, м. Буча, вул. М. Залізняка, 5, та яке є придатним для належного зберігання товару у період проведення закупівлі;

- лист-пояснення, згідно з яким ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» роз`яснює, що користується складським приміщенням на підставі договору про надання логістичних послуг, а законодавством не встановлені вимоги про укладення актів приймання-передачі до такого виду договорів;

- договір про надання логістичних послуг від 10.05.2016 р. № ЛЮ-08, укладении? між ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС» та ТОВ «ЛОГІСТИК ЮКРЕИ?Н»;

- договір транспортного експедирування від 01.06.2016 р. № 03/06, укладении? між ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» та ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС».

Разом з тим, у складі Пропозиції ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» відсутнє підтвердження наявності у володінні складського приміщення, зокрема, копії правовстановлюючих документів на приміщення та/або копія відповідного договору на цей бюджетний рік з актом прийому-передачі, що підтверджує фактичне володіння приміщенням, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

До суду від третьої особи Департаменту соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради надійшли письмові пояснення по суті позову, згідно яких позовні вимоги вважають обгрунтованими, рішення відповідача - протиправним. У звязку з чим просить позов задовольнити.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, зважаючи на таке.

Судом встановлено, що Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів (UA-2018-11-21-001431-а "ДК 021:2015: 33710000-0 - Парфуми, засоби гігієни та презервативи").

Протоколом тендерного комітету від 11.12.2018 року було визнано переможцем ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН».

За результатами розгляду скарги ТОВ «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій», постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення за № 455-р/пк-пз від 15.01.2019 року, яким скаргу задоволено. Зобов`язано Департамент соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 33710000-0 - Парфуми, засоби гігієни та презервативи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-ll-21-001431-a.

На переконання позивача, оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України є протиправним, порушує його права та законні інтереси.

Правовідносини сторін у даному спорі регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII або ЗУ "Про публічні закупівлі"), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та третьої статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року №3659-ХІІ до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

- розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Положення ч. 1 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З огляду на наведене вище, постановлене АМК України, як юридичною особою публічного права, оскаржуване рішення, яке має бути обґрунтованим, відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності оскаржуваного рішення як індивідуального акту, необхідним є перевірка судом прийнятого означеним суб`єктом владних повноважень такого рішення на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Так, Законом України «Про публічні закупівлі» установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положення ст. 3 Закону № 922-VIII визначають, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням

Пункт 29 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначає, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 10 Закону № 922-VIII, встановлює, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження' щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З наведеної статті 22 Закону № 922-VIII вбачається, що Замовник має право сам складати тендерну документацію, і в процесі торгів, визначати відповідність поданої учасниками тендерної документації, при цьому ці вимоги не повинні обмежувати конкуренцію учасників та бути дискримінаційними.

Відповідно до ст.16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, тобто про: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та визначити інформацію про спосіб подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Перевіряючи та оцінюючи оскаржуване рішення, суд встановив наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» Документаціі? пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критеріі? оцінки (у разі і?х установлення замовником), та завантаження фаи?лів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаціи?ним критеріям.

Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» Документаціі? Замовник установлює один або декілька кваліфікаціи?них критеріі?в відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаціи?ні критеріі? зазначені в додатку 1 Документаціі?.

У додатку 1 Документаціі? наведено «Кваліфікаціи?ні критеріі? та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність і?х таким критеріям», зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічноі? бази (надати довідку довільноі? форми про наявність обладнання та матеріально-технічноі? бази достатньоі?, для виконання умов договору за результатами закупівлі).

Згідно з додатком 1 Документаціі? учасник має підтвердити наявність у володінні складського приміщення на територіі? Украі?ни, придатного для належного зберігання товару у період проведення закупівлі. На підтвердження наявності у володінні складського приміщення учасник надає копіі? правовстановлюючих документів на приміщення та/або копію відповідного договору на цеи? бюджетнии? рік з актом прии?ому- передачі, що підтверджує фактичне володіння приміщенням.

У складі Пропозиціі? ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» містяться наступні документи:

- «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічноі? бази», відповідно до якоі? повідомляється, що офіс ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» знаходиться у приміщенні загальною площею 30 кв. м., за адресою: м. Киі?в, вул. Магнітогорська, 1, офіс 705. Складське приміщення ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» загальною площею 500 кв. м. знаходиться за адресою: Киі?вська область, м. Буча, вул. М. Залізняка, 5, та яке є придатним для належного зберігання товару у період проведення закупівлі;

- лист-пояснення, в якому зазначено наступне: «Даним листом ми, Товариство з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» пояснюємо Замовнику торгів про те, що право користування складом дають не тільки правоустановчі документи і договори оренди, а і договори про надання логістичних послуг. Згідно Законодавства, Договорами про надання логістичних послуг, не передбачені акти прии?ому-передачі приміщень»;

- договір про надання логістичних послуг від 10.05.2016 № ЛЮ-08, укладении? між ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС» та ТОВ «ЛОГІСТИК ЮКРЕИ?Н». Предмет договору: «За даним Договором Виконавець на підставі Заявки Замовника зобов`язується за винагороду, з урахуванням необхідних правових підстав від власного імені або від імені Замовника здіи?снювати діі? з наданням Замовнику логістичних послуг (операціи?), пов`язаних з організацією і (або) виконанням транспортно-експедиторського обслуговування (і (або) термінальноі? обробкою вантажів Замовника, а так само надати інші послуги, пов`язані із здіи?сненням логістичних послуг (операціи?) щодо вантажів Замовника на підставі даного договору»;

- договір транспортного експедирування від 01.06.2016 № 03/06, укладении? між ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» та ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС». Предмет договору: «За цим Договором ЕКСПЕДИТОР зобов`язується за дорученням Замовника та за и?ого рахунок організувати та надати транспортно-експедиторські послуги (а саме: послуги пов`язані з організацією та забезпеченням перевезень вантажу, зберіганням, перепакуванням, навантаженням та розвантаженням та інше відповідно до цього договору».

ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» вважає, що користується складським приміщенням на підставі договору про надання логістичних послуг, а законодавством не встановлені вимоги про укладення актів приймання-передачі до такого виду договорів.

Позивач, посилаючись на ч. 2 ст. 628, ст.901 Цивільного кодексу України, зазначив, що законодавством не забороняється включення до договору про надання послуг елементів інших угод, спірний договір є договором про надання послуг, але який містить, в тому числі, умови, притаманні орендним правовідносинами. За договорами про надання логістичних послуг та послуг з транспортного експедирування Виконавці зобов`язані надати повний цикл транспортних послуг, у тому числі послуг з оренди складів, з чого безпосередньо випливає можливість використання позивачем складів за необхідності, що у свою чергу свідчить про наявність можливості виконання умов за процедурою закупівлі.

Загальними положеннями про найм (оренду) передбачено, що за такими договорами наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (ст. 759 Цивільного кодексу).

Щодо договорів про надання послуг, то відповідно до ст. 901 зазначеного Кодексу за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

З урахуванням вище викладеного, згідно з договором оренди (найму) орендар отримує майно у користування, а за договором про надання послуг здійснюється виконання певного обсягу роботи виконавцем.

Відповідно до ст.761 ЦК України право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права.

Згідно ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Тобто, з аналізу наведених норм вбачається, що договори, на які посилається позивач, мають містити і елементи договору оренди.

Предметом договору № ЛЮ-08 від 10.05.2016 року про надання логістичних послуг укладений між ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС» та ТОВ «ЛОГІСТИК ЮКРЕИ?Н» є надання логістичних послуг. В п.1.1 вказаного Договору вказано, що склад -приміщення, які експлуатуються і управляються Виконавцем (ТОВ «ЛОГІСТИК ЮКРЕИ?Н»), і використовуються для надання послуг відповідно вимогам, передбаченим даним Договором.

Даний договір з додатками містить елементи договору про надання послуг, перевезення, зберігання, транспортного експедирування.

Згідно договору транспортного експедирування від 01.06.2016 року №03/06, укладеного між ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» та ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС» (п.1.1), ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС» зобов`язується за дорученням ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» та за його рахунок організувати та надати транспортно-експедиторські послуги (а саме; послуги пов`язані з організацією та забезпеченням перевезень вантажу, зберіганням, перепакуванням, навантаженням та розвантаженням та інше відповідно до цього Договору). В додатку до договору зазначене місцезнаходження складів можливого зберігання вантажу.

Відповідно до ст. 929 Цивільного кодексу України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов`язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов`язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов`язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов`язання, пов`язані з перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

Враховуючи, вищезазначене Договір транспортного експедирування від 01.06.2016 року № 03/06, укладеного між ТОВ «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» та ТОВ «ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС» теж не містить елементів договору оренди.

Крім того, у зазначених договорах не вказано, на підставі яких документів володіють складськими приміщенями ТОВ "ЛОГІСТИК ЮКРЕИ?Н", яке уклало договір про надання логістичних послуг з ТОВ "ЦЕНТР ТРАНС СЕРВІС", які в свою чергу, уклали договір транспортного експедирування з ТОВ "АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН". І що саме складське приміщення загальною площею 500 кв. м., яке знаходиться за адресою: Киі?вська область, м. Буча, вул. М.Залізняка, 5, може використовувати відповідач. В додатках до договорів лише зазначено місцезнаходження декількох складів можливого зберігання вантажу.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України в рішенні за №455-р/пк-пз від 15.01.2019 року, про те що діі? Замовника є порушенням принципів здіи?снення закупівель, передбачених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, недискримінація учасників, є вірними.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи матеріали справи, суд дійшов до висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення діяв згідно приписів частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, правомірно, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до переконання про доведеність відповідачем правомірності прийнятого рішення та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243-246, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТ ДИСТРИБЬЮШН» - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська