Рішення № 88614504, 17.02.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року Справа № 160/4346/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13.05.2019 року Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару “Вугілля Г 13-100”, опублікований 07.05.2019 року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003425-b.

В обгрунтування позовних вимог та відповіді на відзив на позовну заяву позивач зазначив, що Східним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України з 25.03.2019 року по 06.05.2019 року проводився моніторинг закупівлі UA-2019-02-14-003425-b, предмет закупівлі код за ДК 021:2015: 09110000-3-тверде паливо (Вугілля Г 13-100), замовник: Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління. За результатами вказаного моніторингу органом державного фінансового контролю складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі (електронна адреса на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-14-003425-b), який є необґрунтованим, протиправним та таким що підлягає скасуванню.

21.01.2020 року Східним офісом Держаудитслужби до суду подано відзив на позовну, у якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування правової позиції відповідач зазначив, що Східний офіс Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу закупівлі не ототожнює складання й затвердження річного плану закупівель зі складанням та затвердженням кошторису, а також понять «план закупівель» та «кошторис». В долученому позивачем листі Мінекономрозвитку, який серед іншого носить інформаційний характер та не встановлює норм права, містяться загальні посилання на необхідність дотримання замовниками закупівель вимог Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від 25.12.2015 року, у тому числі і посилання на необхідність дотримання замовниками закупівель вимог ч. 7 ст. 2 Закону №922, відповідно до якої замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону. Замовником 05.03.2019 р. внесено зміни до тендерної документації (далі - ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД і нову редакцію ТД. Проте, всупереч ч. 2 ст. 23 Закону №922, саме нова редакція ТД від 05.03.2019 не відображає зміни у вигляді закреслених даних, що є прямим порушенням вимог зазначеної норми з боку позивача.

30.01.2020 року Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням до суду подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якому позивач зазначив про те, що Позивач має у підпорядкуванні квартирно-експлуатаційні відділи (КЕЕ та квартирно-експлуатаційні частини (КЕЧ), які є окремими юридичними особами. Відповідно до пункту 2.1. Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України (затверджене наказом Міністерства оборон України від 13.09.2013 року №448, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 1 вересня 2013 р. за № 1590/24122) квартирно-експлуатаційне забезпечення військове частин здійснюється квартирно-експлуатаційними органами ЗС України, до яких, сер« інших, відносяться і територіальні квартирно-експлуатаційні управління (КЕУ)-квартирно-експлуатаційні відділи (квартирно-експлуатаційні частини) (КЕВ (КЕЧ)). Абзацом 2 пункту 2.4. Положення про організацію квартирно-експлуатаційної забезпечення Збройних Сил України визначено, що КЕВ (КЕЧ) підпорядковується КЕУ: територіальним принципом. Згідно з Положенням про Східне територіальне квартирно-експлуатаційні управління, затвердженим наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційної управління від 09.11.2016 року №300, Позивач має у підпорядкуванні такі квартирні експлуатаційні відділи та частини (районів): квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро (код ЄДРПОУ 08004581); квартирно-експлуатаційний відділ м. Луганськ (код ЄДРПОУ 07652214); квартирно-експлуатаційний відділ м. Запоріжжя(код ЄДРПОУ 07809992); квартирно-експлуатаційний відділ м. Харків (код ЄДРПОУ 07923280); Сєвєродонецька квартирно-експлуатаційна частина району (код ЄДРПОУ 26614952). В свою чергу квартирно-експлуатаційні відділи м. Дніпра та м. Харкова мають у своєму підпорядкуванні будинкоуправління. В свою чергу, закупівля вугілля позивачем проводиться не для власних потреб Східного ТКЕУ. Порядок забезпечення підрозділів Збройних Сил України паливом визначається Розділом X Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, згідно пункту 10.1. якого забезпечення військових частин твердим та рідким котельним паливом здійснюється Головним КЕУ ЗС України, КЕУ, КЕВ (КЕЧ) у межах видатків за відповідними кодами бюджетної та економічної класифікації видатків та статтями кошторису МО України. Пункт 10.2. цього ж розділу визначає, що тверде паливо (вугілля, дрова, торф) військові частини одержують: з паливних чи об`єднаних паливно-матеріальних складів КЕВ (КЕЧ); від постачальників; з міських (районних) паливних складів. Таким чином, всі вісім процедур закупівлі вугілля, що були оголошені Східним територіальним КЕУ 14.02.2019 року, проводились з метою забезпечення потреб підрозділів Збройних Сил України, які дислокуються в межах відповідальності Позивача, на території п`яти областей. Всі зазначені закупівлі мали різні адреси поставки товару адже здійснювались в інтересах військових частин та поставлялись на склади підпорядкованих КЕВ (КЕЧ), що відповідає пункту 10.2. Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України.

Також позивач стверджує, що у пункті 1 констатуючої частини спірного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі в якості аргументації наявності поділу Замовником предмета закупівлі на частини зазначено, що відповідно до детального розрахунку та кошторису Східного територіального КЕУ на 2019 рік за кодом 020/2 по КЕКВ 2275 заплановані видатки на придбання вугілля на суму 32 600 000,00 грн. Тобто за позицією Відповідача Східне територіальне КЕУ для уникнення поділу предмету закупівлі повинно у 2019 році здійснити єдину закупівлю вугілля на суму 32 600 000 грн. Водночас, згідно статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану, а не кошторису чи детального розрахунку до нього. Отже, відповідач всупереч чинному законодавству ототожнив поняття загального обсягу видатків на закупівлю відповідного виду товару (показники видатків) із планом закупівлі (показники закупівлі). Таким чином, відповідачем невірно застосовано положення Закону щодо порядку планування закупівель, прирівнявши "кошторис" до "плану закупівель". Статтею 4 Закону визначено, що річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження. Форма річного плану закупівель затверджена наказом Міністерства економічного розвитку України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель". Річний план закупівель Східним територіальним КЕУ котельного палива на 2019 рік затверджено рішенням тендерного комітету від 06.02.2019 року та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель в порядку статті 4 Закону. Зазначеним планом закупівлі передбачено вісім окремих закупівель твердого палива (Вугілля Г 13-100) ДК 021:2015 09110000-3 з орієнтовним початком проведення процедурі в лютому 2019 року та наступними адресами поставки: 1) 260 т. - Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул..Жуковського, 100а (1 170 000 грн.); 2) 600 т. - Запорізька обл., м. Мелітополь, Мелітополь - 7 (2 700 000 грн.); 3) 300 т. - Харківська обл., м. Харків, вул. Цементна, 2 (1 350 000 грн.); 4) 200 т. - Харківська обл., м. Чугуїв, вул. Б. Хмельницького, 31 (900 000 грн.); 5) 300 т. - Харківська обл., с. Малинівка, зона № 01-2 (1 350 000 грн.); 6) 200 т. - Донецька обл. м. Краматорськ, вул. Паркова, 152 (900 000 грн.); 7) 890 т. - Донецька обл. м. Слов`янськ, вул. Комяхова, 22 (4 005 000 грн.); 8) 150 т. - Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Карла Лібкнехта, 117-а (675 000 грн.). Очікувана вартість за оголошеними 14 лютого 2019 року вісьмома процедурами закупівель вугілля Г 13-100 відповідає плану закупівель та разом складає 13 050 000 грн. Всі закупівлі проводились в порядку відкритих торгів, що згідно частини 1 статті 20 Закону є основною процедурою закупівлі та відповідно частини 2 цієї ж норми передбачає участь у процедурі всіх зацікавлених осіб без будь-якого обмеження. Таким чином, вісім процедур закупівель, кожна з яких згідно річного плану планувалась окремо та була проведена за процедурою відкритих торгів, не можуть мати єдиного предмету закупівлі в розумінні Закону.

07.02.2020 року Східним офісом Держаудитслужби до суду подано заперечення на відповідь на позовну заяву, яке обґрунтоване тим, що обов`язок щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель покладається безпосередньо на позивача як замовника закупівлі, а не на перебуваючі в його підпорядкуванні квартирно-експлуатаційні відділи та квартирно-експлуатаційні частини. Крім того, яким чином у подальшому буде використано Замовником закуплене вугілля, як воно буде розподілено між квартирно-експлуатаційними відділами та частинами, які дислокуються в межах відповідальності позивача, за якою адресою буде поставлено, його обсяги тощо, стосується виключно фінансово-господарської діяльності позивача.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.05.2019 відмовлено у відкритті провадження у справі у зв`язку з тим, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Означена ухвала суду обґрунтована тим, що спір, який виник між сторонами, не пов`язаний із захистом прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального прав, просить скасувати ухвалу суду, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 01.07.2019 року Апеляційну скаргу Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління задоволено, ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.05.2019 року скасована, справу направлено для продовження розгляду.

22.10.2019 року адміністративна справа № 160/4346/19 за вищевказаною позовною заявою надійшла на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду, та 23.10.2019 року передана судді Пруднику С.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.10.2019 року прийняти до свого провадження вказану позовну заяву та залишено без руху, надано строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: оригіналу позовної заяви з її копією для вручення відповідачу із зазначенням власного письмового підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, відомостей про вжиття заходів досудового врегулювання спору - у випадку, якщо законом встановлений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору; відомостей про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися; письмових доказів для суду та для вручення відповідачу, на яких гуртуються позовні вимоги та які повинні бути засвідчені у відповідності до вимог ст. 94 КАС України; оригіналу документа про сплату судового збору із заявленої ним немайнової вимоги, у розмірі 1921 грн.

19.11.2019 року на виконання вимог ухвали суду від 24.10.2019 року Східним офісом Держаудитслужби до канцелярії Дніпропетровського окружного адміністративного суду подано клопотання із зазначенням власного письмового підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, оригінал позовної заяви із додатками та оригінал платіжного доручення №1137 від 08.05.2018 року про сплату судового збору у сумі 1921 грн.

21.11.2019 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду продовжено строк на усунення недоліків позовної заяви та надано строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: уточненої позовної заяви із зазначенням відомостей про вжиття заходів досудового врегулювання спору - у випадку, якщо законом встановлений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору; відомостей про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися; засвідчені копії документів для суду із проставленням на лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа відмітки “Копія” та “Згідно з оригіналом”.

У встановлений законом строк позивач усунув недоліки позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 прийнято до свого провадження справу №160/4346/19 та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

У період з 10.01.2020 року по 24.01.2020 року суддя Прудник С.В. перебував у щорічній відпустці, а в період з 27.01.2020 року по 31.01.2020 року перебував на лікарняному.

Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити з огляду на таке.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 14.02.2019 року позивачем через авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM. UA було оприлюднено інформацію про закупівлю на інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" (веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель), предмет закупівлі - тверде паливо (Вугілля Г 13-100), код за ДК 021:2015: 09110000-3, замовник: Східне територіальне КЕУ, ідентифікатор закупівлі - UA-2019-02-14-003425-b.

05.03.2019 року у тендерну документацію позивачем внесено зміни, що відображено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Повний обсяг інформації за вказаною закупівлею міститься у інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-14-003425-b.

Крім іншого, 14 лютого 2019 року позивачем було оголошено ще сім процедур із закупівлі вугілля Г 13-100: UA-2019-02-14-003330-b, UA-2019-02-14-003458-b, UA-2019 02-14-003448-b, UA-2019-02-14-003478-b, UA-2019-02-14-003466-b, UA-2019-02-14-003507-b, UA-2019-02-14-003489-b. Кожна із вказаних закупівель відбувалась за

процедурою відкритих торгів, так як очікувана вартість в кожному випадку перевищувала

суму в 200 000 грн.

З 26.03.2019 по 07.05.2019 року Східним офісом Держаудитслужби проводився моніторинг закупівлі UA-2019-02-14-003425-b.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем 07.05.2019 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок ID: UA-2019-02-14-003425-b про результати моніторингу закупівлі, згідно якого з боку Східного територіального КЕУ вбачаються порушення частини 4 статті 10 та частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Із означеного висновку убачається, що датою закінчення моніторингу є 06.05.2019 року. Предметом моніторингу закупівлі були питання: дотримання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (далі - Замовник) законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), обрання виду процедури закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляд тендерних пропозицій. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - Замовник) від 14.02.2019 року № 4/25 та зміні до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП», ТОВ «ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАННЯ», ТОВ «ІНТЕРКОАЛТРЕЙДІНГ», ТОВ «Паливторг», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ПП «ЛІДЕР АКТИВ», інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14 лютого 2019 році товару «Вугілля Г 13-100», скаргу ТОВ «Вуглеторфзбагачення» від 02.04.2019, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.04.2019 № 4887-р/пк-пз щодо розгляду скарги, скаргу ТОВ «Паливторг» від 09.04.2019, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 № 4980-р/пк-пз щодо розгляду скарги, пояснення Замовника від 04.04.2019, 08.04.2019 та 15.04.2019 та підтверджуючи документи (далі - пояснення), надані через електронну систему закупівель. За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що 14 лютого 2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г13-100» (ID: UА-2019-02-14-003425-b) очікуваною вартістю 2 700 000,00 грн. Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-Р-2019-02-12-004791-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UА-2019-02-14-003425-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 — «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник). Водночас відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14 лютого 2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 - «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID: UА-2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 грн. Згідно з частиною сьомою статті 2 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону. Також, відповідно до частини четвертої статті 10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс евро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі. Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок), за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 - «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000,00 грн, що перевищує межі, які визначені в частині четвертій статті 10 Закону (для товарів - 133 тис.євро по курсу Національного банку України). Станом на 14.02.2019 офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн за 1 євро. Таким чином, відповідно до частини четвертої статті 10 Закону гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4 073 577,20 грн. Таким чином, оголошені 14.02.2019 вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 грн на закупівлю «Вугілля Г 13-100» перевищує зазначену у частини четвертій статті 10 Закону вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Замовник надав пояснення та підтверджуючі документи. Так, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 Державним секретарем Міністерства оборони України О.Дублян, по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) - 32 600 000,00 грн. Враховуючи наведене, Замовником проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою. Також, наслідком цього є порушення терміну проведення процедури закупівлі, який зазначено у частині 3 статті 21 Закону, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення. Відповідно до частини 2 статті 23 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Замовником 05.03.2019 внесено зміни до тендерної документації (далі - ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД і нову редакцію ТД. Проте, всупереч частини 2 статті 23 Закону, нова редакція ТД від 05.03.2019 не відображає зміни у вигляді закреслених даних. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які зазначено у скаргах ТОВ «Вуглеторфзбагачення» та ТОВ «Паливторг» і які були предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не здійснювався.

Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель:

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з урахуванням ч.14 і ч.15 ст.7.1 Закону «Про публічні закупівлі», керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Посилаючись на наведені обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням частини 4 статті 10 Закону № 922, суд вказує на наступне.

Керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі виявленних органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 25.03.2019 №61 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2019-02-14-003425-b.

За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що 14.02.2019 р. Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID: UА-2019-02-14-003425-b) очікуваною вартістю 2 700 000,00 грн.

Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА -Р-2019-02-12-004791-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UА -2019-02-14-003425-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 - «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник).

Як вже зазначалось вище, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14.02.2019 р. оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 - «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID:UА -2019-02-14-003З 30-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА -2019-02-14-003448-b, UА -2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 грн.

Як було встановлено судом під час розгляду справи, вісім оголошених Позивачем 14.02.2019 р. процедур Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - «Тверде паливо», з конкретною назвою предмета закупівлі «Вугілля Г 13-100». Вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються. Різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача, а не його відокремлених відділів та частин.

Отже, посилання позивача з приводу того, що Офісом вказано на те, що «позивач не має у своєму складі відокремлених структурних підрозділів» є необґрунтованими.

Слід зазначити, що та обставина, що закупівля вугілля позивачем проводилася не для власних потреб Східного ТКЕУ, а з метою забезпечення потреб підрозділів Збройних сил України, які дислокуються в межах відповідальності позивача, на території п`яти областей, не спростовує того факту, що Замовником торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID:UА -2019-02-14-003425- ID:UА) був безпосередньо позивач.

Відтак, обов`язок щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель покладається безпосередньо на позивача як замовника закупівлі, а не на перебуваючі в його підпорядкуванні квартирно-експлуатаційні відділи та квартирно-експлуатаційні частини. Крім того, яким чином у подальшому буде використано Замовником закуплене вугілля, як воно буде розподілено між квартирно-експлуатаційними відділами та частинами, які дислокуються в межах відповідальності позивача, за якою адресою буде поставлено, його обсяги тощо, стосується виключно фінансово-господарської діяльності позивача.

Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону №922 Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.

Слід зазначити, що в Законі №922 зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:

відповідно до ч. 1 ст.2 Закону №922 - відкриті торги;

відповідно до ч.4 ст.10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Так, відповідно до ч.4 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу 2 п. 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок), за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 - «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000,00 грн, що перевищує межі, які визначені в ч.4 ст. 10 Закону №922 (для товарів -133 тис.євро по курсу Національного банку України).

Станом на 14.02.2019 р. офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн за 1 євро. Таким чином, відповідно до ч.4 ст. 10 Закону №922 гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4 073 577,20 грн.

Окрім цього, оголошені 14.02.2019 вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 грн на закупівлю «Вугілля Г 13-100» перевищують зазначену у ч.4 ст. 10 Закону №922 вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

З урахуванням наведеного, позивач провів поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

Також, наслідком цього є порушення терміну проведення процедури закупівлі, який зазначено у ч. 3 ст. 21 Закону, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Суд вважає безпідставним твердження позивача з приводу того, що за позицією відповідача Східне ТКЕУ для уникнення поділу предмету закупівлі повинно у 2019 році здійснити єдину закупівлю вугілля на суму 32 600 000 грн.

Так, по-перше відповідач у висновку про результати моніторингу закупівлі не робив таких визначень, та по-друге, в ході моніторингу було встановлено, що детальний розрахунок та кошторис на 2019 рік, який було затверджено 30.01.2019 Державним секретарем Міністерства оборони України О. Дублян, по КЕКВ 2275 та яким заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00 грн., в тому числі для придбання вугілля (код 020/2) - 32 600 000,00 грн., було затверджено безпосередньо для потреб Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, а не його відокремлених частин та відділів.

Щодо посилань позивача на лист Мінекономрозвитку від 14.09.2016 №3302/06-29640-06 та на інші подібні листи зазначеного міністерства, суд зазначає, що останні містять загальні посилання на необхідність дотримання замовниками закупівель вимог Закону № 922 крім того у зазначених листах наголошено, що замовникам необхідно дотримуватися вимог ч. 7 ст. 2 Закону №922, відповідно до якої замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.

Відносно порушення частини 2 статті 23 Закону №922 суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до ч.2 ст. 23 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Судом установлено, що замовником 05.03.2019 р. внесено зміни до тендерної документації (далі -ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД і нову редакцію ТД. Проте, всупереч ч. 2 ст. 23 Закону №922, саме нова редакція ТД від 05.03.2019 не відображає зміни у вигляді закреслених даних, що є прямим порушенням вимог зазначеної норми з боку позивача.

Стосовно посилань позивача на лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 10.07.2019 №838/07 слід звернути увагу суду на те, що у вказаному листі повідомляється, що «05.03.2019 Східним ТКЕУ було внесено зміни через відповідний функціонал на майданчику Zakupki.prom.ua, яким передбачена заміна документів попередньої редакції на нову редакцію. Документи попередньої редакції є доступними до перегляду та відображаються у вигляді закреслених даних». Отже, вказаним листом повідомлено, що саме документи попередньої редакції Замовника відображені у вигляді закреслених даних, однак згідно вимог ч.2 ст. 23 Закону №922 саме документи нової редакції ТД повинні відображати зміни у вигляді закреслених даних та бути доступними до перегляду.

Стосовно посилань позивача на відсутність у висновку про результати моніторингу закупівлі рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Позивач у відповіді на відзив зазначає, що до висновку про результати моніторингу закупівлі потрібно застосовувати судову практику Верховного Суду, викладену у постанові від №810/1750/18, відповідно до якої законна вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які є обов`язковими до виконання останнім.

З приводу цього суд зазначає, що обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі законодавством не передбачено, оскільки висновок за результатами моніторингу закупівлі не є вимогою про усунення порушень законодавства у розумінні Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а є іншим рішенням суб`єкта владних повноважень, має інше правове регулювання. Крім того затверджено форму такого висновку, яка не містить посилань на зобов`язання органу Держаудитслужби вказувати об`єкту контролю шляхи та способи усунення порушень законодавства.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що у висновку за результатами моніторингу закупівлі у п. 3 його констатуючої частини, зокрема, зазначено, що «Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Водночас позивач не навів жодних доказів, що ним вживались такі дії, як то, наприклад, надання через електронну систему закупівель аргументованих заперечень до висновку, або надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Крім того, відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

В той же час, як було встановлено судом під час розгляду справи, Східне ТКЕУ не зверталося до Офісу за роз`ясненням змісту оскаржуваного висновку.

Щодо посилання Східного ТКЕУ на справу №203/2411/18, ще перебувала у провадженні Кіровського районного суду м. Дніпропетровська.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільненні особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Так, постанова Кіровського районного суду м. Дніпропетровська по справі №203/2411/18 не стосується безпосередньо позивача, не взаємопов`язана предметно із спором у даній справі, а отже не може бути доказом, що підтверджує відсутність порушень, викладених оскаржуваному висновку.

Щодо питань реалізації вимоги висновку.

Позивач у відповіді на відзив зазначає, що 10.06.2019 між ним та ТОВ «Паливторг» укладено договір №56/2019/56 про поставку вугілля, інформація про що опублікована в системі закупівель того ж дня.

З вказаного приводу зазначимо, що по-перше, згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання, про що оприлюднюється звіт про виконання договору.

Та по-друге, відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначенго цим Законом.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Таким чином суд вважає, на момент початку моніторингу закупівлі (26.03.2019) та до опублікування висновку про результати моніторингу закупівлі (07.05.2019), та враховуючі відсутність в електронній системі закупівель звіту про виконання договору відповідач мав всі законні підстави на проведені моніторингу закупівлі UA-2019-02-14-003425-b.

Відповідно до частини 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Враховуючи відмову у задоволені позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку – відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С. В. Прудник