Вирок № 88595745, 06.04.2020, Шевченківський районний суд м. Львова

Справа № 466/6522/16-к

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«06» квітня 2020 року Шевченківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого - судді Глинської Д.Б.

при секретарях Івасюті А.М., Лань М.О., Шаповаловій Ю.О.

з участю: прокурорів Пришляка Ю.О., Чухрія О.М.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2

захисників Марчука А.М., Марусяка В.Я.

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження, яке внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42016140000000049 від 01 квітня 2016 року, про обвинувачення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Турка Львівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою - АДРЕСА_1 , раніше не судимого та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Буців Мостиського району Львівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою - АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються кожен окремо у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , згідно обвинувального акту складеного слідчим в ОВС 1-го слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ПшеничкИ А.М. та затвердженого прокурором Пришляком Ю.М. від 16.07.2016 року, обвинувачуються у тому, що ОСОБА_1 , працюючи з 07.11.2012 року по 28.03.2016 року на посаді інспектора відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області, а в подальшому з 29.03.2016 року на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Львівського територіального відділу внутрішньої безпеки та виявлення корупції ДПтСУ, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу впродовж лютого-квітня місяцЯ 2016 року за попередньою змовою з старшим інспектором відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області ОСОБА_2 отримали від засудженого ОСОБА_4 , який відбував покарання в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області, 3500 грн. Вказані кошти, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_1 отримав за передачу у вказаний період часу ОСОБА_4 поза контролем адміністрації установи алкогольних напоїв та мобільних телефонів, надання можливості ОСОБА_4 можливості збувати вказані вище предмети серед засуджених, надання можливості ОСОБА_4 здійснювати телефонні дзвінки поза контролем адміністрації, за невжиття до ОСОБА_4 передбачених законодавством заходів щодо документування його протиправної діяльності, накладення на нього стягнення та вилучення відповідних речей у ОСОБА_4 .

Згідно з позицією сторони обвинувачення, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 11.02.2016 року в період часу з 16.44.32 год. по 16.47.58 год. отримали від ОСОБА_4 кошти в суми 1100 грн. шляхом перерахування їх з мобільного номера ОСОБА_4 НОМЕР_1 на мобільний номер НОМЕР_2 .

Крім того, згідно обвинувального акту, 02.03.2016 року ОСОБА_1 проніс мобільні телефони в охоронювану зону Личаківської виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) та передав засудженому ОСОБА_4 . Попередньо, вказані мобільні телефони ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_5 01.03.2016 року, близько 21.30-22.00 год. поблизу готелю "Львів" у м. Львові;

Крім того, згідно обвинувального акту, 07.04.2016 року близько 17.11 год. та 15.04.2016 року, близько 12.23 год. ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_4 , шляхом внесення грошових коштів у сумі 1000 грн. та 1400 грн. через термінал оплати, поповнила рахунок мобільного телефону номер НОМЕР_2 , яким на той час користувався ОСОБА_3 . В подальшому вказані кошти були перераховані з номеру НОМЕР_2 на номер НОМЕР_3 .

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав. Проте зазначив, що привласнив кошти ОСОБА_4 . Так, ОСОБА_1 пояснив, що працював у Личаківської виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) на посаді інспектора відділу нагляду і безпеки. З ОСОБА_2 він знайомий, як з колегою по роботі. В період часу з січня по квітень 2016 року ОСОБА_1 користувався мобільними телефонами з номерами мобільних операторів НОМЕР_4 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 . ОСОБА_1 знайомий з ОСОБА_4 як засудженим. Крім того, ОСОБА_4 був старший у відділенні, де той відбував покарання. ОСОБА_4 співпрацював з адміністрацією ВК № 30 в оперативних цілях. ОСОБА_4 обіцяв ОСОБА_1 , що буде надавати оперативну інформацію про засуджених. Проте, жодної інформації ОСОБА_4 не надавав ОСОБА_1 , що позначилося на роботі ОСОБА_1 , оскільки в подальшому ОСОБА_1 перевівся на роботу у відділ внутрішньої безпеки. Приблизно в січні 2016 року, ОСОБА_4 розпитував ОСОБА_1 , яким чином можна отримати страви домашнього приготування у ВК № 30, ОСОБА_1 підказав ОСОБА_4 , щоб страви домашнього приготування родичі упакували в контейнери та повідомили в адміністрації колонії про те, що такі страви придбані в супермаркеті. На початку лютого місяця 2016 року, ОСОБА_4 зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_1 перерахував на мобільний номер телефону НОМЕР_2 ОСОБА_1 кошти у сумі 1100 грн. В подальшому до ОСОБА_1 зателефонувала ОСОБА_5 , яка сказала, що вона родичка ОСОБА_4 і хоче зустрітися. На початку березня місяця 2016 року ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_5 . Зустріч відбулася біля готелю "Львів" на пр. Чорновола у Львові. Під час розмови ОСОБА_5 передала ОСОБА_1 пакет з невідомими предметами. В подальшому ОСОБА_1 побачив, що це мобільні телефони. Під час розмови, ОСОБА_5 розпитувала про ОСОБА_4 , про те, коли вона може прийти на побачення з ним, який порядок передачі продуктів засудженим та чи можна передати мобільні телефони ОСОБА_4 . В свою чергу ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_5 , що побачення можливі тільки через адміністрацію колонії. ОСОБА_1 зазначив ОСОБА_5 , що передачі також можна передавати, тільки якщо передавати страви домашнього приготування, тоді необхідно в адміністрації колонії зазначати про те, що це придбані страви в магазині; мобільні телефони не можна пронести в колонію. Тому, ці телефони ОСОБА_1 викинув в смітник. Через якийсь час ОСОБА_4 запитував знову інформацію в ОСОБА_1 щодо побачень та передач продуктів, проте ОСОБА_1 сказав йому, що він не довідкове бюро, і що йому не платять зарплату за консультування засуджених. На вказане ОСОБА_4 сказав, що оплатить йому за консультації і за можливість розповісти, як пронести телефони. ОСОБА_4 час від часу телефонував йому на мобільний номер телефону. На початку квітня місяця 2016 року ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_5 перерахує на його мобільний рахунок 2400 грн., частину з яких за подальшу співпрацю, а частину щоб він передав готівку ОСОБА_4 07.04.2016 року ОСОБА_5 перерахувала через термінал поповнення рахунку на мобільний номер телефону НОМЕР_2 кошти в сумі 2400 грн. Проте, ОСОБА_1 не передав вказані гроші ОСОБА_4 , на що той обурився, що його обмануто, та сказав, що звернеться в правоохоронні органи. ОСОБА_1 в свою чергу сказав, що в нього складне матеріальне становище, троє дітей, дружина не працює, тому ОСОБА_1 взяв ці кошти, а в подальшому мав намір повернути після зарплати. ОСОБА_1 додав, що він ОСОБА_4 обманув, так само як ОСОБА_4 обманув його, коли сказав, що надасть інформацію про засуджених. Крім того, ОСОБА_1 повідомив про те, що він не вимагав кошти в ОСОБА_4 , а тільки скористався можливістю заволодіти його коштами шляхом обману. Час від часу він пересилав кошти ОСОБА_2 на його мобільний номер телефону. Так само робив і ОСОБА_2 . Такі дії ОСОБА_1 пояснив тим, що з ОСОБА_2 у нього склалися дружні відносини, вони, позичали один в одного кошти. А в такий спосіб повертали кошти один одному. Одного разу, ОСОБА_1 пересилав кошти на банківську картку ОСОБА_2 , щоб повернути борг. ОСОБА_1 повідомив суду, щоОСОБА_2 нічого не знав про його відносини з ОСОБА_4 , в тому числі про пересилання коштів. ОСОБА_1 повідомив суду, що наскільки він пригадує, в період з березня по квітень 2016 року ОСОБА_2 перебував у відпустці та їздив за кордон до родичів, тому він не міг спілкуватися з засудженим ОСОБА_4 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 повідомив, що працював у Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) з травня 2013 року на посаді старшого інспектора відділу нагляду і безпеки. З ОСОБА_1 він знайомий, оскільки останній працював на посаді інспектора і вони разом знаходилися в одному робочому кабінеті. ОСОБА_4 він знає по прізвищу та на вигляд, оскільки ОСОБА_4 відбував покарання у колонії, прибирав в адмінбудівлі. Згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_2 , останній виконував роботу, в тому числі контролював дотримання правил розпорядку. ОСОБА_2 жодного разу з ОСОБА_4 по телефону не спілкувався, не вимагав і не отримував коштів чи іншого майна від ОСОБА_4 . Між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 склалися дружні відносини. Зокрема, вони разом ходили обідати, інколи проводили дозвілля, позичали один одному кошти до одержання зарплати. Час від часу, один одному перекидали кошти з мобільного номеру телефону. ОСОБА_2 нічого невідомо про відносини ОСОБА_1 з ОСОБА_4 , оскільки в колонії на той час відбувало покарання більше 1000 осіб. ОСОБА_2 вважає, що його обвинувачують тільки тому, що він близько товаришував з ОСОБА_1 , спілкувався з ним часто по телефону та один одному перекидали кошти з мобільного номеру телефону.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення /за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви /повідомлення/ про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч..3 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, та містяться в :

- витязі з ЄРДР, сформованому 04.04.2016 року з ЄРДР № 42016140000000049 від 01.04.2016 року, згідно якого зазначено, що кримінальне провадження зареєстроване 01 квітня 2016 року на підставі матеріалів правоохоронних органів. Згідно фабули: "Працівник правоохоронного органу вимагає неправомірну вигоду".

- листі УСБУ у Львівській області № 62/14/2-760 від 01.04.2016 року, де зазначено, що ОСОБА_1 , будучи першим заступником відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагає від ОСОБА_5 грошову винагороду у сумі 2400 грн. за приховування фактів порушення порядку, лояльного відношення, та невжиття заходів дисциплінарного впливу стосовно ОСОБА_4 . Крім того, у вказаному листі зазначено, що ОСОБА_1 користується мобільним номером телефону НОМЕР_2 .

- рапорті старшого оперуповноваженого УСБУ у Львівській області Нечипорука В.І. від 01.04.2016 року, де міститься аналогічна інформація.

- листі УСБУ у Львівської області № 62/14/2-769 від 01.04.2016 року зазначено, що ОСОБА_1 користується мобільними номерами телефонів: НОМЕР_4 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 .

- розсекреченій ухвалі слідчого судді апеляційного суду Львівської області Каблака П.І. від 04.04.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме візуального спостереження, в публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження: -аудіо, -відеоконтролю та зняття інформації з номерів телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_1

- розсекреченій ухвалі слідчого судді апеляційного суду Львівської області Каблака П.І. від 06.04.2016 року, надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме візуального спостереження, в публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження: -аудіо, -відеоконтролю та зняття інформації з номерів телефонів НОМЕР_6 яким користується ОСОБА_1

- протоколі за результатами проведення НСРД № 62/14/2-936-т від 21.04.2016 року згідно яких зазначено про неодноразові телефонні розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Під час вказаних розмов встановлено, що ОСОБА_1 надав ОСОБА_4 номер мобільного телефону НОМЕР_2 .

- протоколі за результатами проведення НСРД № 62/14/2-937-т від 21.04.2016 року в якому зафіксований факт перерахування коштів з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_1 на суму 1400 грн.

- висновках комп`ютерно-технічних експертиз № 70 та 71 від 25.06.2016 року, де зазначено наявну інформацію на мобільних телефонах ОСОБА_1 та ОСОБА_2

- протоколі обшуку від 18.04.2016 року, під час проведення обшуку в кабінеті № 31 в приміщенні УДПтСУ у Львівській області, у ОСОБА_1 було вилучено мобільний телефон марки "Леново" та сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .

- протоколі обшуку від 18.04.2016 року, під час проведення обшуку в службових приміщеннях Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області у ОСОБА_2 було вилучено банківські карти, мобільний телефон марки "Престіжіо" та сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_7 та НОМЕР_8 .

- особовій справі засудженого ОСОБА_4 № 53-О-13 де зазначено, що до ОСОБА_4 тричі застосовувалися стягнення. Зокрема, 26.04.2014 року до ОСОБА_4 було застосовано сувору догану начальником Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області після вилучення в ОСОБА_4 мобільного телефону. Згідно висновку по факту вилучення мобільного телефону в засудженого ОСОБА_4 від 26.06.2014 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не вилучали мобільний телефон, рапорти не складали, участь в розгляді справи не приймали.

Крім того, в ході судового розгляду судом безпосередньо досліджено наступні фактичні дані, надані стороною захисту, в

- листі Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) №10/30-5/3504 від 16.06.2016 року, в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області відсутні документально підтверджені факти передачі (пронесення) за участю ОСОБА_1 (у тому числі за участі третіх осіб) в охоронну зону міць несення служби (місць не особи відбували покарання), предметів (мобільних телефонів) заборонених до обігу в зоні, що охороняється.

- листі Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області №10/30-5/3503 від 16.06.2016 року, в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області відсутні документально підтверджені факти передачі (пронесення) за участю ОСОБА_2 (у тому числі за участі третіх осіб) в охоронну зону міць несення служби (місць не особи відбували покарання), предметів (мобільних телефонів) заборонених до обігу в зоні, що охороняється.

- листах Управління Державної пенітенціарної служби у Львівській області від 17.06.2016 року за № 10/5/49 та № 10/5/50, де міститься аналогічна інформація, яка надана Личаківською виправною колонією УДПтСУ у Львівській області у вищенаведених листах.

- листі Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області №10/30-5/4292 від 03.08.2016 року, у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вилучали заборонені предмети у ОСОБА_4 ; ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за посадою не входили в склад дисциплінарної комісії Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області.

Крім того, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 повідомила, що вона знайома з ОСОБА_4 з 2015 року. На початку 2016 року ОСОБА_4 попросив її, щоб вона передала через ОСОБА_1 телефони у колонію. Орієнтовно на початку березня 2016 року ОСОБА_5 зустрілася з ОСОБА_1 біля готелю "Львів" в місті Львові ввечері та передала в пакеті телефони. ОСОБА_1 нічого їй не говорив. Через якийсь час ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_1 треба перекинути 2400 грн. Оскільки ОСОБА_4 грошей не мав, він просив про допомогу в ОСОБА_5 та попросив щоб вона звернулася в СБУ. В подальшому ОСОБА_5 звернулася з заявою в СБУ у Львівській області із заявою про вимагання грошей в ОСОБА_4 . З ОСОБА_2 вона не знайома, раніше не бачила, ОСОБА_4 нічого не говорив про ОСОБА_2 ОСОБА_5 повідомила, що їй невідомо, чи передав ОСОБА_1 мобільні телефони ОСОБА_4 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 повідомив, що відбував покарання в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) з 2013 року. Він там собі купив телефон. Телефони продають засуджені між собою. Згодом телефон у нього вилучили молодший працівник, прізвище не знає. Через 2 тижні ОСОБА_4 викликали на комісію, хотіли перевести з одного відділення в інше. ОСОБА_1 запропонував вирішити проблему, зокрема сказав, що комісія може не розглядати його справу, а телефон можна йому повернути. За послуги ОСОБА_1 ОСОБА_4 оплатив 400 гривень (переказав з номера мобільного телефону на номер мобільного телефону ОСОБА_1 ).Пізніше коли ОСОБА_1 чергував, ОСОБА_4 викликали і запропонували продавати телефони. Телефони ОСОБА_4 мали б заносити, а він мав би продавати. ОСОБА_4 вже мали звільняти від відбування покарання, але його покликали і сказали, що вже набігла сума. Говорив з ним ОСОБА_1 з ОСОБА_2 . ОСОБА_1 говорив, а ОСОБА_2 збоку стояв. Казали, що переведуть в інший сектор до блатних і буду мати проблеми. ОСОБА_4 подзвонив до знайомої ОСОБА_5. ОСОБА_5 підійшла в управління СБУ і написала заяву. ОСОБА_4 повідомив, що в дисциплінарну комісію колонії входили ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Крім того, ОСОБА_4 повідомив, що просив ОСОБА_5 подати заяву в правоохоронні органи з приводу погроз щодо нього. Погрози стосувалися переведенням в інше відділення ВК № 30. 2400 грн., які перекидала ОСОБА_5 , належали СБУ. Жодних заяв щодо вимагання грошей чи з приводу інших фактів я не писав, а також не просив писати ОСОБА_5 .

Суд, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючи законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд не бере до уваги протокол огляду від 12.05.2016 року, складеного слідчим Пшеничка А.М., в якому слідчий покликається на статті 99, 104, 105, 106 та 223 КПК України та здійснює огляд інформації отриманої на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 25.04.2016 року у ПрАТ "Київстар" (протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10.05.2016 року)

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Разом з тим, КПК України містить окрему норму, яка регламентує порядок проведення огляду, зокрема ст.237.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Разом з тим, як вбачається з протоколу огляду від 12.05.2016 року, слідчий здійснює огляд інформації, а не документів чи інших речових доказів. Крім того, слідчий не здійснює огляд, а проводить аналіз зібраної інформації та формує висновки, тобто оцінює докази, що є прерогативою суду. Суд самостійно здійснює дослідження первинного джерела інформації.

Стороною обвинувачення не надано клопотання про звернення до слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. Особливо важливого значення вирішення судом цього питання на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК України). Процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к

Суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_4 , оскільки такі покази неможливо перевірити у взаємозв`язку з іншими доказами. Крім того, покази ОСОБА_5 ґрунтуються на показах з чужих слів тобто зі слів ОСОБА_4 , які містять між собою розбіжності.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Одержання хабара за попередньою змовою осіб має кваліфікуватись якщо: а) злочин вчинили декілька осіб (двоє і більше); б) всі вони є суб`єктами цього злочину - службовими особами; в) мала місце попередня домовленість на вчинення цього злочину.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. При цьому для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців. Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг.

Проаналізувавши диспозицію ст. 368 КК України, можна зробити такі висновки, що обвинувачений який скористався своїм службовим становищем і отримав неправомірну вигоду несе відповідальність лише за виконання чи невиконання таких дій які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади покладених на нього обов`язків або таких які він не уповноважений був вчинювати але до вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

В судовому засіданні досліджено посадові інструкції інспектора відділу нагляду і безпеки ВК №30 та старшого інспектора відділу нагляду і безпеки ВК №30 та встановлено, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були службовими особами. Разом з тим, в судовому засіданні не встановлено, а стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені попередньо домовилися про вчинення злочину, а тому кваліфікуюча ознака передбачена ч.3 ст.368 КК України відсутня. Вищезазанчене підтверджується показами обвинувачених, показами свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_4 та письмовими доказами, які узгоджуються між собою.

Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.

Відповідно до диспозиції ст. 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Згідно із судової практикою під «обманом» прийнято розуміти навмисне перекручування або приховування істини з метою ввести особу в такий психологічний стан омани, під час якого така особа добровільно передає гроші, майно у розпорядження суб`єкта злочину; «зловживання довірою» являє собою такий спосіб введення в оману, який полягає у використанні суб`єктом злочину в корисливих незаконних діях довірливих відносин, які склались у нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій, спрямованих на задоволення інтересів потерпілого.

При вчиненні шахрайства як шляхом обману, так і зловживанням довірою, потерпілий знаходиться у стані добросовісного переконання правильності власних дій та правомірності дій суб`єкту злочину. А тому, щоб кваліфікувати дії суб`єкта злочину як шахрайство, необхідна наявність психічного впливу суб`єкта злочину на потерпілого шляхом обману або зловживання довірою, що має своїм наслідком добровільне передання коштів.

В судовому засіданні встановлено наявність психічного впливу ОСОБА_1 на засудженого ОСОБА_4 , оскільки перший був представником адміністрації, наказом якого підкорявся останній. Суд констатує, що вищевказані умисні протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_1 , які виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом обману ОСОБА_4 містять склад злочин передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, тобто шахрайство. (заволодіння майном шляхом обману).

Обвинувачення, яке зазначене в обвинувальному акті, суд вважає недоведеним, так як воно не обґрунтовано достатніми доказами, які б підтверджували винуватість особи поза розумним сумнівом. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини».

В межах пред`явленого обвинувачення відсутня обов`язкова складова об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість обвинувачених використати для вчинення дій щодо непритягненняОСОБА_4 до відповідальності, та в цілому, для пронесення мобільних телефонів чи інших благ під час відбування таким покарання за допомогою наданих у зв`язку з його становищем повноважень. Крім того, відсутня й кваліфікуюча ознака ст. 368 КК України у вигляді вимагання, оскільки ОСОБА_4 намагався обійти установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності. Крім того, якщо обвинувачені мали б відповідні повноваження на вирішення вищевказаних питань, ключовим в даному випадку є законність прав та інтересів, які захищаються шляхом давання хабара.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не мали ні законних прав, ні можливостей вчинити дії по непритягненнюОСОБА_4 до відповідальності, та в цілому, для пронесення мобільних телефонів чи інши блага під час відбування таким покарання в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Частиною 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, конституційними принципами закладеними у ст. 62 Конституції України та загальних засадах кримінального провадження визначених ст. 7 КПК України гарантовано, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Барбера, Meссeгу и Хабардопротив Іспанії» (Barbera, MesseguandJabardo v. Spain) від 6.12.1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Так, в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_2 дій, зазанчених в обвинувальному акті.

Беручи до уваги докази, на які посилаються обвинувачення, які вичерпно перевірені в судовому засіданні і враховуючи, що збирання доказів у справі стосовно ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.3 ст.368 КК України вичерпані, всі докази які маються по справі є перевіренні, суд стверджує про недоведеність вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК УкраїниОСОБА_2 , а тому такого необхідно виправдати.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати обвинувачених на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Разом з тим, суд приходить до переконання що в діях ОСОБА_1 наявний склад злочину передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто шахрайство, яке полягало в заволодінні майном ОСОБА_4 шляхом обману.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з санкцією ч.1 ст.190 КК України, така передбачає покарання у вигляді обмеження волі, тобто згідно ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості.

Згідно пред`явленого обвинувачення злочин вчинено 11.02.2016 р. та 11.04.2016 р., тобто на час ухвалення вироку пройшло більше 3-х років з дня вчинення злочину, а тому є підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі наведеного, керуючись ст. 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вигляді застави - скасувати.

Повернути ОСОБА_18 заставу у розмірі 68900, 00 (шістдесят вісім тисяч девятсот грн. 00 коп.) гривень внесену за ОСОБА_1 .

Повернути ОСОБА_18 заставу у розмірі 68900, 00 (шістдесят вісім тисяч девятсот грн. 00 коп.) гривень внесену за ОСОБА_2 .

Скасувати арешт майна ОСОБА_1 накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23.06.2016 р. (справа № 461/2513/16-к, провадження №1-кс/461/3071/16).

Речові докази - залишити в матеріалах кримінальної справи.

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Д. Б. Глинська