Рішення № 88498891, 17.03.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 813/7911/14

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючої судді Кедик М.В.,

судді Братичак У.В.,

судді Гулкевич І.З.,

секретар судового засідання Михалюк М.Ю.,

за участю:

позивач не прибув,

представник позивача не прибув,

представник відповідача не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Закарпатської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Закарпатської області, в якому згідно з заявою від 04.10.2019 (вх. № 35872) про збільшення позовних вимог просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального Прокурора України від 23.10.2014 № 1445к про звільнення з посади прокурора Закарпатської області ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) з моменту його прийняття;

- поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Закарпатської області або на іншій рівноцінній посаді, передбаченій штатним розписом на момент виконання рішення суду;

- стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) проінформувати Міністерство юстиції України (01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, 13, ідентифікаційний код 00015622) про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ) заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”;

- постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку допустити до негайного виконання.

Ухвалою судді від 24.11.2014 відкрито провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 18.12.2014 зупинено провадження у справі.

Ухвалою від 19.03.2015 поновлено провадження у справі.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 30.03.2015 зупинено провадження у справі до прийняття Конституційним Судом України рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) норм Закону України "Про очищення влади".

Ухвалою від 26.11.2019 поновлено провадження у справі.

Ухвалою від 26.12.2019 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 20.02.2019 суд допустив заміну відповідача у справі Генеральної прокуратури України його правонаступником - Офісом Генерального прокурора.

Ухвалою від 26.02.2020 суд залучив співвідповідачем Прокуратуру Закарпатської області.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом Генерального прокурора України 23.10.2014 № 1445к позивача звільнено із займаної посади відповідно до п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України на підставі довідки про результати вивчення особової справи позивача та звільнено від обов`язків голови колегії прокуратури цієї області. Враховуючи те, що оскаржене рішення відповідача прийнято не в умовах воєнного чи надзвичайного стану та у зв`язку з його прийняттям було протиправно допущено обмеження права позивача на працю та доступу до державної служби, тому рішення про звільнення позивача є таким що суперечить положенням Основного Закону України і є протиправним.

Звертає увагу, що дія Закону України «Про очищення влади» не поширюється на посади, які обіймав позивач. Зазаначає, що у вказаний період позивач працював з 01.04.2011 по 06.03.2013 на посаді заступника прокурора Київської області. У чинних, на момент вступу Закону у дію, нормативно-правових актах України відсутнє визначення терміну «територіальний (регіональний) орган прокуратури». Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про прокуратуру»: «систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратура АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури...». На користь такого висновку свідчить практика Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини, які виходять з того, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того щоб виключити будь-який ризик свавілля (рішення КСУ від 22.09.2005 року № 5-рн/2005, рішення ЄСПЛ у справах Повік проти України, Єлоєв протииУкраїни, Креанге протии Румунії та Медведев та інші проти Франції). Крім того вказує, що виконав вимоги Закону України «Про очищення влади» та у строк, визначений цим Законом подав заяву, передбачену статтею 4 цього Закону, тому підстав для звільнення не було.

Позивач, представник позивача у судове засідання не з`явилися, подали до суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності. Зазначають, що позовні вимоги підтримують повністю, просять позов задовольнити.

Представник Генеральної прокуратури України подав заперечення, у якому зазначає, що згідно з п.п. 7, 8 ст. Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 посади керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Оскільки ОСОБА_1 сукупно більше одного року обіймав посади, визначені п.п. 7, 8 ст.3 Закону України “Про очищення влади”, наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1445к його звільнено з посади прокурора Закарпатської області у зв`язку з припиненням трудового договору на підставі п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Звільнення відбулося зважаючи на те, що вказані норми Закону мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами. Також, Закон України “Про очищення влади” не передбачає жодних застережень чи виключень, які б слугували підставою для заборони звільнення осіб, які підпадають під визначені критерії, як і не передбачає встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб для вирішення питання про їх звільнення на підставі п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Вважає, що наказ про звільнення позивача видано Генеральним прокурором України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законами України “Про прокуратуру”, “Про очищення влади”. Просить розглядати справу без участі представника прокуратури.

Офіс Генерального прокурора явку представника в судове засідання не забезпечив, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Прокуратура Закарпатської області подала відзив на позовну заяву від 16.03.2020 (вх. № 14374), у якій зазначає, що оскаржений наказ прокуратура області не видавала, виникає необхідність подати до суду відзив на позовну заяву лише щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, посада прокурора Закарпатської області входить до штатного розпису, затвердженого Генеральною прокуратурою України (наразі Офісом Генерального прокурора), згідно з яким прокуратурою області проводиться нарахування та виплата заробітної плати особі, яка займає цю посаду. Відповідно до ст. 235 КЗпП, поновленню на роботі підлягає працівник, який був звільнений без законної підстави або незаконно переведений на іншу роботу. Моментом, з якого незаконно звільненого працівника слід вважати поновленим на роботі, день видання наказу про звільнення. Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100. Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці, що передують місяцю звільнення працівника з роботи. Відповідно до довідки про доходи, яка надана позивачу за його заявою в прокуратурі Закарпатської області, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 16967,06 грн (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 771,23 грн ).

Прокуратура Закарпатської області явку представника в судове засідання не забезпечила, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у відзиві на позовну заяву просить розглянути справу без участі представника прокуратури Закарпатської області.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Відповідно до наказу від 01.04.2011 № 419к радника юстиції Сидорчука ОСОБА_2 призначено заступником прокурора Київської області та затверджено членом колегії прокуратури цієї області, звільнивши його в порядку переведення з посади прокурора Пустомитівського району Львівської області (п. 5 ст. 36 КЗпП України).

Згідно з наказом від 05.03.2014 № 161к старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором Закарпатської області строком на 5 років та затвердити головою колегії прокуратури цієї області, звільнивши його в порядку переведення з посади першого заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 17.10.2014 подав заяву на підставі статті 4 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до наказу Генерального Прокурора України від 23.10.2014 № 1445к старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Закарпатської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підставою для звільнення слугувала довідка про результати вивчення особової справи.

Позивач, не погоджуючись з вказаним наказом про звільнення, звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1статті 5-1 Кодексу законів про працю України).

З 16.10.2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16.16.2014 (далі – Закон № 1682-VII).

Відповідно до статті 1 Закону № 1682-VII - очищення влади (люстрація) це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (надалі Закон).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 вказаного Закону).

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частини 9 статті 1 вказаного Закону).

Відповідно до частини 5 статті 1 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою або четвертою цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Отже, стаття 1 Закону № 1682-VII визначає поняття люстрації, основні засади очищення влади та її мету, строки, протягом яких особи, зазначені у частинах 1, 2, 4, 8 статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади, тобто встановлює заборони.

Статтею 2 Закону № 1682-VII передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1- 10 цієї частини.

Відповідно до п. 7, 8 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції; керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

У довідці про результати вивчення особової справи щодо застосування заборони, визначених Законом України «Про очищення влади», підписаної 20.10.2014, визначено, що за результатами вивчення особової справи ОСОБА_1 встановлено, що останній у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав сукупно не менше одного року (2 роки 10 місяців) посади, віднесені до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України»:

- заступник прокурора Київської області з 01.01.2011 по 05.03.2013;

- перший заступник начальника Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 06.03.2013 по 22.02.2014.

За результатами проведеної Генеральною прокуратурою України перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці встановлено, що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Отже, позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

Згідно з частинами 1 та 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно з статею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції від 26.06.1958 № 111 «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію № 1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Встановлені згадуваною Резолюцією № 1096 підходи знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах (рішення від 14.02.2006 у справі «Турек проти Словаччини», від 24.04.2007 у справі «Матиєк проти Польщі», від 17.07.2007 у справі «Бобек проти Польщі», від 15.01.2008 у справі «Любох проти Польщі»).

У вказаних рішеннях ЄСПЛ наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні та мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Аналогічні стандарти люстраційних заходів напрацьовані Європейською комісією «За демократію через право» (Венеціанська комісія). Зокрема, у висновку CDL-AD (2012) 028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості. Крім того, у цьому висновку вказано, що процедура розгляду стосовно перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури. Висновок CDL-AD (2012) 028 вказує також на те, що найменування особи повинне публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (п.п. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13.10.2009).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (стаття 8 Конституції України).

Застосовуючи норми Конституції України, як норми прямої дії, суд дійшов висновку, що вчинення особою заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації, гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду.

Щодо визначення посади позивача відповідно до вимог Закону України «Про очищення влади», необхідно зазначити таке.

Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789 ХІІ, що діяв на час набуття дії Закону України «Про очищення влади», не передбачено існування у системі органів прокуратури України територіального (регіонального) органу прокуратури України, як це передбачено положеннями Закону України «Про очищення влади». Посада, яку обіймав позивач у спірний період (зокрема, прокурор Закарпатської області) Закону України «Про очищення влади» не визначає.

Натомість, слід зауважити, що заборона, визначена Законом України «Про очищення влади» розповсюджується лише на посади керівника та заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

При цьому, у частині 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» закріплено переважно не посаду конкретної прокуратури, а визначено відповідний територіальний рівень прокуратури в єдиній системі органів прокуратури України.

Виходячи з системного аналізу норм законодавства України, керівниками територіальних органів прокуратури виступають прокурори областей, а заступниками таких керівників заступники прокурорів областей. Про обґрунтованість такого аналізу норм законодавства свідчить прийняття Верховною Радою України у жовтні 2014 року Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015. Статтею 7 цього Закону вже на законодавчому рівні закріплено систему прокуратури України, яку становлять Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Отже, відповідно до положень частини 1 статті 13 Закону України «Про прокуратуру» № 1789-ХІІ від 05.11.1991, який діяв на час звільнення позивача, встановлено систему органів прокуратури та становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Так, згідно із положеннями часини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015 (в редакції на дату набрання чинності) визначено, що систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури.

У системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та чотирьох заступників (частини 1, 2 статті 10 Закону України «Про прокуратуру»).

Таким чином, регіональний поділ органів прокуратури визначено саме Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014.

Водночас, положеннями Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789 -ХІІ не визначалось віднесення прокуратур області до територіальних або регіональних органів прокуратури.

Також суд враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі "Полях та інші проти України", в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан Янукович став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі "Полях та інші проти України" є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у ст.5 Закону України "Про очищення влади".

Суд звертає увагу, що зі змісту наданих представником відповідача заперечень, перевірка стосовно встановлення дій, рішень ОСОБА_1 спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини не проводилась.

При цьому, відповідних доказів вчинення позивачем дій та заходів спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини до суду не надано.

Крім того, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а тому згідно з положеннями ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише за зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Оскільки відповідач не довів дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, враховуючи, що займана позивачем посада не є політичною посадою, відповідно не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених вказаним Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскарженого рішення з підстав, у ньому зазначених, що є підставою для його скасування.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що наказ Генерального Прокурора України від 23.10.2014 № 1445к є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Закарпатської області, а тому він підлягає поновленню на вказаній посаді з 24.10.2014.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5 (далі - Положенням про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади», відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони;

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України «Про очищення влади» разом з відомостями про звільнення особи з посади;

- надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України «Про очищення влади», та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.

Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Суд звертає увагу, що Законом України «Про очищення влади» та Положенням про Реєстр не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» вилучаються з Реєстру.

З огляду на викладене, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Крім того, відсутні підстави вважати, у випадку набрання судовим рішенням законної сили така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.

Тому, суд вважає вказані вимоги передчасними, оскільки такі відомості мають бути внесені після набрання законної сили рішення суду, отже, права позивача ще не було порушено на момент звернення до суду, тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.0.2.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки позивача звільнено з роботи з 23.10.2014, відповідно 23.10.2014 є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні.

Тому тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу відповідача, необхідно обраховувати з 24.10.2014 по 17.03.2020, що становить 1349 календарних днів.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою Прокуратури Закарпатської області від 29.11.2019 № 94 вих.15 грошове забезпечення ОСОБА_1 за серпень 2014 року – 14130,00 грн, за вересень 2014 року – 18261,00 грн. Середньомісячна заробітна плата позивача становить 16967,06 грн, середньоденна заробітна плата позивача становить 771,23 грн.

З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 17.03.2020, розмір грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу становить 1 040 389,27 (1349 р.д. х 771,23 грн), з якого слід з відрахувати обов`язкові податки та збори.

Відповідно до абз. 2 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Позивач за час вимушеного прогулу працював та отримував дохід, а саме:

- з січня по лютий 2015 року працював у адвокатському об`єднанні «Валько та партнери», отримав дохід у сумі 5000,00 грн;

- з грудня 2014 по 17.03.2020 у ТОВ «Майнінг Сервіс» на посаді юриста, отримав дохід з грудня 2014 року по 16.03.2020 у сумі 222 097,38 грн.

Разом в сукупності отриманий дохід позивача становить 227 097,38 грн.

Враховуючи наведене, сума, яка підлягає виплаті ОСОБА_1 становить 818 291,89 грн (1 040 389,27 грн - 227 097,38 грн).

Вказані кошти підлягають стягненню з Прокуратури Закарпатської області, оскільки такий відповідач є роботодавцем позивача і з держаних асигнувань якого буде стягнута сума заробітку за час вимушеного прогулу.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні критерії відповідачем не дотримані, що зумовило звернення позивача за захистом порушених прав та інтересів до суду.

З огляду на вищевказане суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, слід допустити до негайного виконання рішення суду частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Розподіл судових витрат здійснити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1445к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Закарпатської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Закарпатської області з 24.10.2014.

Стягнути з Прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 818 291 (вісімсот вісімнадцять тисяч двісті дев`яносто одна) грн 89 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

У задоволенні вимог щодо зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Закарпатської області та стягнення з Прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 16967 (шістнадцять тисяч дев`ятсот шістдесят сім) грн 06 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст судового рішення складений 30.03.2020.

Головуючий суддя Кедик Марія Василівна

Суддя Братичак Уляна Володимирівна

Суддя Гулкевич Ірена Зіновіївна