Рішення № 88396399, 23.01.2020, Дніпровський районний суд міста Києва

Справа № 755/689/19

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2020 р. м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва в складі: головуючого судді САВЛУК Т.В., розглянувши в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, в порядку у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Фінансова компанія «Вернум», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чухрій Ольга Степанівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , звертаючись з позовом до Публічного акціонерного товариства «Вернум Банк» просила «визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чухрій Ольги Степанівни № 2745 виданий 29 жовтня 2018 року про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: на нежитлове приміщення №6 (шість) з підвалом та масандрою, поз. 1-25, І.ІІ, загальною площею 339,6 кв.м., ганок літ. А, у житловому будинку літ. А-1, за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 120347812101, що належить на праві власності ОСОБА_1 », що є предметом позову.

23 січня 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва постановлено ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (викликом) сторін.

24 квітня 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва постановлено ухвалу про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.

Зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 57725326, яке перебуває на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцева Ігоря В`ячеславовича щодо примусового виконання виконавчого напису № 2745, вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чухрій О.С. 29 жовтня 2018 року.

04 вересня 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва, постановлено ухвалу про продовження розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін.

21 листопада 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва постановлено ухвалу про заміну відповідача Публічне акціонерне товариство «Вернум Банк» на належного відповідача Акціонерне товариство «Фінансова компанія «Вернум».

Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

У відповідності до ст.ст.174, 178 ЦПК України відповідач не скористався своїм процесуальним правом та не направили суду відзив на позовну заяву, із викладенням заперечень проти позову.

У відповідності до ч.8 ст.279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Позивач та його представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилися, подали заяву про розгляд справи у їх відсутність, позовні вимоги підтримують в повному обсязі, просили позов задовольнити з підстав, викладених у позовній заяв, та на підставі наявних у справі доказів.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином, про причини неявки представника відповідач суд не повідомив, правом подати відзив на позов та інші заяви (клопотання) по суті предмету спору не скористався.

Третя особа в судове засідання не з`явилася, подала до суду клопотання про розгляд справи у її відсутність, просить відмовити в задоволені позову, вважає позов безпідставним та необґрунтованим, оскільки нотаріусом дотримано всіх умов та чинників, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріус», для вчинення виконавчого напису, стягувачам надано необхідний обсяг документів щодо заборгованості, яка виникла у позичальника, також на виконання ухвали суду про забезпечення доказів нотаріусом надала до суду копію матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Таким чином, розглянувши подані позивачем документи, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд прийшов висновку, що надані позивачем докази та повідомлені ним обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, є достатніми для прийняття рішення у справі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом у судове засідання сторін, як це передбачено ст. 279 ЦПК України.

Суд у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Відповідно до частини 1 статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Банківський кредит - будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми. ( ст. 2 Закону України „Про банки і банківську діяльність")

Відповідно до ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

При цьому, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

За приписами ч.1 ст.1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Судом встановлено, що 24 грудня 2015 року між ПАТ «Вернум банк» та СТОВ «Колосок» укладено Кредитний договір №КЮ-186 на відкриття відновлювальної кредитної лінії, сума кредит - 5000000,00 грн, процента ставка 27,00% річних, з кінцевим терміном повернення кредиту - до 23 грудня 2016 р.

Додатковою угодою №3 від 13 грудня 2016 року до кредитного договору №КЮ-186 від 24.12.2015 р. збільшено ліміт кредитної лінії до 7500000,00 грн, останній день користування кредитом - 23 грудня 2017 року.

27 січня 2016 року між Публічний акціонерним товариство «Вернум Банк» (правонаступником якого є: Акціонерне товариство «Фінансова компанія «Вернум») та ОСОБА_1 , від імені якої діяв ОСОБА_3 на підставі довіреності від 18 грудня 2015 року, укладено Договір іпотеки.

Відповідно до предмету договору , з метою забезпечення виконання позичальником (СТОВ «Колосок») зобов`язань, що витікає із Кредитного договору №КЮ-186 на відкриття відновлювальної кредитної лінії, укладений 24 грудня 2015 року між ПАТ «Вернум банк» та СТОВ «Колосок», Іпотекодавець ( ОСОБА_1 ) передала в іпотеку, а Іпотекодержатель прийняв іпотеку предмет іпотеки зазначений в п. 2.1.2 цього Договору, а саме: нежитлове приміщення №6 з підвалом та масандрою, поз.1-25, І.ІІ, загальною площею 339,6 кв.м., ганок літ. а, у житловому будинку літ. А-1, за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 120347812101, що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Положенням статті 611 Цивільного кодексу України, визначено правові наслідки порушення зобов`язання. Так, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 89 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею сьомою вказаного Закону визначено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги за основним зобов`язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов`язання чи умов іпотечного договору.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

29 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чухрій О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2745, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: на нежитлове приміщення №6 з підвалом та масандрою, поз.1-25, І.ІІ, загальною площею 339,6 кв.м., ганок літ. «а», у житловому будинку літ. А-1, за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 120347812101, що належить на праві власності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: Російська Федерація, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , місце роботи - невідоме, податковий номер: НОМЕР_1 . Зазначене нежитлове приміщення на підставі договору іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Косенко Л.А. 227 січня 2016 року за реєстровим № 17, передана в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ВЕРНУМ БАНК», місцезнаходження: 02094, м. Київ, пр-т. Гагаріна, буд. 17в, код ЄДРПОУ 36301800, п/р НОМЕР_2 , МФО 380689, в забезпечення зобов`язань по кредитному договору №КЮ-186 від 24 грудня 2015 року, укладеного між ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю «КОЛОСОК», строк платежу за яким настав двадцять третього грудня 2017 року. Стягнення заборгованості проводиться з 24 грудня 2015 року по 03 серпня 2018 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежитлового приміщення, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ВЕРНУМ БАНК» у розмірі 3 758 430,05 грн., яка складається з : прострочена кредитна заборгованість - 1 850 000,00 грн.; прострочені проценти - 465 272,23 грн.; пені за прострочення кредитної заборгованості - 665 634,22 грн.; пені за прострочення процентами - 68 421,15 грн.; штрафні санкції згідно п. 8.2. Договору кредиту (30% від суми прострочення заборгованості за тілом та процентами) - 708 102,46 грн.; штрафні санкції згідно п. 8.4. Договору кредиту (за неподання фінансової звітності за 1 півріччя 2018 року) - 1000,00 грн.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (Закон № 3425-XII).

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

За змістом положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в пункті 2 даної Постанови визначено про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 1.1., 1.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5 (далі за текстом - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 3.1., 3.2. глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі за текстом - Перелік) (п. 3.5. Порядку).

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

У постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегулювано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок № 296/5). Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком № 1172, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Саме такі висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 14-10цс18 та від 04 липня 2018 року у справі № 14-154цс18.

Обґрунтовуючи підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач стверджує, що не отримував жодних письмових повідомлень (вимог) від відповідача, як кредитора, чи то про усунення порушень позичальником кредитних зобов`язань за кредитним договором, із зазначенням розміру заборгованості, яка безпосередньо визначена у виконавчому написі та складає загальну суму 3 758 430,05 грн., щоб можна було б вважати її безспірною, чи то про застосування застереження про добровільну передачу предмета застави, чи про початок процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

З матеріалів нотаріальної справи, які надані на вимогу суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чухрій Ольгою Степанівною, Публічне акціонерне товариство «Вернум банк» (Кредитор) направило письмову вимогу СТОВ «КОЛОСОК» (Позичальник) із визначенням загальної суму боргу, яка виникала на момент пред`явлення вимоги.

Однак в матеріалах справи відсутні докази, які мали б підтвердити, що Публічне акціонерне товариство «Вернум банк» направляло на адресу ОСОБА_1 (майнового поручителя) письмову вимогу щодо виконання зобов`язань за Кредитним договором, укладений між ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «ВЕРНУМ БАНК» та СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИМ ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КОЛОСОК», ці обставини залишились без належного реагування з боку приватного нотаріуса при вчиненні нотаріальної дії.

Майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи-боржника. ( ст.1 Закону України «Про іпотеку»)

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (ст. 11 цього Закону).

Частиною 1 ст. 554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України встановлено, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Отже, майновий поручитель за іпотечним договором несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання як солідарний боржник, якщо договором іпотеки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя, а іпотекодержатель як кредитор має право вимагати виконання основного зобов`язання як від боржника і його майнового поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо, при цьому у разі пред`явлення таких вимог до майнового поручителя останній відповідає в межах взятих на себе зобов`язань перед іпотекодержателем (аналогічна позиція міститься у Постанові ВСУ від 24.10.2011р. у господарській справі 3-107гс11).

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.03.2018 р. у справі №444/9519/12 зазначила, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

Крім того, одночасне застосування штрафу і пені, які є одним видом цивільно-правової відповідальності, за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором, суперечить положенням, закріпленим у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення (постанова Верховного Суду від 11.09.2019 р. у справі № 341/1658/15-ц).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. (ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України)

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 83 Цивільного процесуального кодексу України позивач, особа, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви; відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі у дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму. Допустимість доказів означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

29 жовтня 2018 року, звертаючись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення нотаріального напису, ПАТ «Вернум Банк» визначив загальний розмір заборгованості по кредитному договору №КЮ-186 від 24 грудня 2015 року, укладеного між ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю «КОЛОСОК», строк платежу за яким настав - 23 грудня 2017 року, у розмірі 3 758 430,05 грн., яка включає: прострочена кредитна заборгованість - 1 850 000,00 грн.; прострочені проценти - 465 272,23 грн.; пеня за прострочення кредитної заборгованості - 665 634,22 грн.; пеня за прострочення процентами - 68 421,15 грн.; штрафні санкції згідно п. 8.2. Договору кредиту (30% від суми прострочення заборгованості за тілом та процентами) - 708 102,46 грн.; штрафні санкції згідно п. 8.4. Договору кредиту (за неподання фінансової звітності за 1 півріччя 2018 року) - 1000,00 грн., на підтвердження розміру заборгованості Кредитор надав Виписку з особового рахунку Позичальника.

Тобто, розрахунок заборгованості містить лише відомості про загальну суму заборгованості по тілу кредиту, загальну суму заборгованості по відсоткам, комісії, пені, штрафу та сумарну заборгованість по цим видами заборгованості, при цьому, не містить формули нарахування та період виникнення заборгованості, проведені зарахування сум в рахунок погашення кредиту.

Вищенаведені наявні в справі докази в їх сукупності є підставою для висновку про те, що заборгованість, зазначена у виконавчому написі №2745 від 29 жовтня 2018 року, не була безспірною на час його вчинення, що не перевірив належним чином приватний нотаріус Чухрій О.С. при вчиненні виконавчого напису.

За встановлених обставин, суд вважає вимоги позивача пред`явлені до Акціонерного товариства «Фінансова компанія «Вернум», як правонаступника Публічного акціонерного товариства «ВЕРНУМ БАНК», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, правомірними, тому позов підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, з урахуванням вимог ст.141 Цивільного процесуального кодексу України, суд присуджує стягнути з Акціонерного товариства «Фінансова компанія «Вернум» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 704 грн. 80 коп., сплачений позивачем при зверненні з цим позовом до суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 18, 526 Цивільного кодексу України, ст. ст. 19, 34, 87-89 Закону України «Про нотаріат», п. п. 1.1., 2.3, 3.1., 3.2., 3.4. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, ст.50 Закону України «Про нотаріат», керуючись ст. ст. 2-5, 12, 13, 76-81, 89, 133, 141, 258, 259, 263-265, 274-279, 280, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Фінансова компанія «Вернум», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чухрій Ольга Степанівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 29 жовтня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чухрій О.С., зареєстрований в реєстрі за №2745, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: на нежитлове приміщення №6 з підвалом та масандрою, поз.1-25, І.ІІ, загальною площею 339,6 кв.м., ганок літ. а, у житловому будинку літ. А-1, за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 120347812101, що належить на праві власності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: Російська Федерація, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , місце роботи - невідоме, податковий номер: НОМЕР_1 . Зазначене нежитлове приміщення на підставі договору іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Косенко Л.А. 227 січня 2016 року за реєстровим № 17, передана в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ВЕРНУМ БАНК», місцезнаходження: 02094, м. Київ, пр-т. Гагаріна, буд. 17в, код ЄДРПОУ 36301800, п/р НОМЕР_2 , МФО 380689, в забезпечення зобов`язань по кредитному договору №КЮ-186 від 24 грудня 2015 року, укладеного між ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю «КОЛОСОК», строк платежу за яким настав двадцять третього грудня 2017 року. Стягнення заборгованості проводиться з 24 грудня 2015 року по 03 серпня 2018 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежитлового приміщення, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ВЕРНУМ БАНК» у розмірі 3 758 430,05 грн., яка складається з : прострочена кредитна заборгованість - 1 850 000,00 грн.; прострочені проценти - 465 272,23 грн.; пені за прострочення кредитної заборгованості - 665 634,22 грн.; пені за прострочення процентами - 68 421,15 грн.; штрафні санкції згідно п. 8.2. Договору кредиту (30% від суми прострочення заборгованості за тілом та процентами) - 708 102,46 грн.; штрафні санкції згідно п. 8.4. Договору кредиту (за неподання фінансової звітності за 1 півріччя 2018 року) - 1000,00 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Фінансова компанія «Вернум» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 704 грн. 80 коп.

Відповідно до ст. 354 ЦПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 284 ЦПК України заочне рішення може бути переглянуте Дніпровським районним судом м. Києва за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Відповідно до п. 15.5 Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017,апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Уразі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

С у д д я