Рішення № 88235896, 17.03.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7765/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді – Юхтенко Л.Р., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14) про визнання протиправним та скасування рішення, оформлене п. 5 протоколу №31 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 19 грудня 2019 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14) про визнання протиправним та скасування рішення, оформлене п. 5 протоколу №31 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року та зобов`язання прийняти рішення про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою від 21 грудня 2019 року цю позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене протоколом №31 Засідання ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року про відмову у задоволенні заяви позивача про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю на підставі вимог щодо несумісності є протиправним.

Так, позивач зазначив, що відповідачем безпідставно та всупереч вимогам законодавства, не дивлячись на успішне складання позивачем кваліфікаційного іспиту та проходження стажування у повному обсязі та без зауважень, позбавлено його можливості отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Позивач вважає, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містить перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, який є виключним та розширеному тлумаченню не підлягає, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Також, позивач зазначив, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місяця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, позивач зазначив, що законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва, а тому оскаржуване рішення відповідача є протиправним.

Ухвалою від 21 грудня 2019 року відповідачу запропоновано протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив на позовну заяву, проте, відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву у строк, встановлений судом.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 22 січня 2020 року відкладено розгляд справи на 17 лютого 2020 року на 15 годину 00 хвилин, у зв`язку з неотриманням відзиву на позовну заяву.

Ухвалою, занесеною до протоколу засідання 17 лютого 2020 року закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 10 березня 2020 року на 15 годину 00 хвилин.

На відкрите судове засідання 10 березня 2020 року позивач не з`явився, належним чином повідомлений, від нього до суду 13 січня 2020 року (вхід. №1281/20) надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Відповідач на відкрите судове засідання також не з`явився, повідомлений належним чином та завчасно, про що свідчить розпис представника на повідомленні про вручення поштового відправлення, про причини нез`явлення суд не повідомив.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З цих підстав, суд постановив ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 10 березня 2020 року, про продовження розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.

Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області 28 квітня 2016 року відповідно до Закону України «Про адвокату та адвокатську діяльність» видано ОСОБА_1 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту (а.с.14).

Так, матеріалами справи підтверджено, що на підставі направлення серії ОД №001130 про проходження стажування, відповідно до договору №20 на керівництво стажування для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 01 березня 2019 року, ОСОБА_1 у період з 01 березня 2019 року по 01 вересня 2019 року проходив стажування у адвоката ОСОБА_2 (а.с. 16-19).

Суд встановив, що 20 серпня 2019 року позивач звернувся із заявою до Ради адвокатів Одеської області, в якій просив провести оцінку результатів стажування та видати позивачу свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. До заяви додано: звіт про результати стажування; щоденник про виконання індивідуального плану стажування; проекти (копії) складених документів правового характеру (а.с.21).

Також, суд встановив, що 23 жовтня 2019 року позивач звернувся із заявою до Голови Ради адвокатів Одеської області, в якій просив видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (а.с.22).

Прокуратурою Одеської області 03 грудня 2019 року видано ОСОБА_1 довідку №11-322 вих. 19 про те, що він дійсно працює в органах прокуратури Одеської області з червня 1999 року по теперішній час. З 10 квітня 2017 року займає посаду заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 (а.с.23).

Матеріалами справи підтверджено, що 20 листопада 2019 року на засіданні Ради адвокатів Одеської області прийнято протокольне рішення № 31, яким за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 вирішено відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви (а.с.13).

Проаналізувавши положення чинного законодавства, обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваного рішення, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Так, суд встановив, що рішенням Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року № 31 про отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва через недотримання ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.13).

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

01.09.2016 року втратив чинність Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», на який містить посилання у ч.1 ст.7 Закону. З втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідні зміни внесені не були. Проте, діючий Закон України «Про запобігання корупції» містить положення стосовно обмеження сумісництва аналогічні закону, який втратив чинність. Тобто, правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі посадовим особам місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Таким чином, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Крім того, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Тобто, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п.1 ч.2 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Суд зазначає, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак, такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Разом з цим, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

Згідно з ч.3 ст.9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року, є протиправним, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування п. 5 протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20.11.2019 року належать задоволенню.

Суд встановив, що позивачем оскаржується рішення про відмову в отриманні свідоцтва право заняття адвокатською діяльністю, а тому суд доходить висновку, що позивачем не складено Присягу адвоката України в силу прийняття відповідачем рішення в частині вимог щодо несумісності, яке визнано судом протиправним.

Як передбачено ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Вирішуючи даний спір, суд враховує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним, а тому порушене право позивача підлягає відновленню шляхом задоволення решт позовних вимог шляхом зобов`язання Ради адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладені обставини, відсутність відзиву на позовну заяву, суд доходить висновку, що відповідач не довів правомірність оскаржуваного рішення та позовні вимоги належать задоволенню у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, суд доходить висновку, що належать стягненню з Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір у розмірі 1536,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 205,246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14) про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14), оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року № 31 (пункт 5), про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14) привести ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до присяги адвоката України та видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14) на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 1536,80 грн. (одну тисячу п`ятсот тридцять шість гривень 80 копійок.).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.