Ухвала суду № 88210091, 10.03.2020, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

_______________

УХВАЛА

"10" березня 2020 р. Cправа № 902/1051/19

Суддя господарського суду Вінницької області Яремчук Ю.О., розглянувши заяви б/н вх. №02.1-34/1684/20 від 25.02.2020р та вх. №02.1-34/2188/20 від 10.03.2020р ТОВ «Будмонтажпроект» про відвід судових експертів у справі

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажпроект" (вул. Дубовецька, буд. 35, м. Вінниця, 21012)

до:Вінницького навчольно-науково-виробничого об"єднання "Комплекс-1" (вул. Фрунзе, буд. 4, м. Вінниця, 21000)

про визнання рішення в частині недійсним

при секретарі судового засідання Резніченко Ю.В.

За участю представників:

позивача: Глазунова Л.М.

відповідача: Жуков В.П., Кучерява І.П., Оверчук С.В.

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмонтажпроект" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовом до Вінницького навчально-науково-виробничого об`єднання "Комплекс-1" про визнання рішення недійсним.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями матеріали позовної заяви (з присвоєним єдиним унікальним номером судової справи № 902/1051/19) передано на розгляд судді Яремчуку Ю.О.

Ухвалою суду від 16.12.2019 р. відкрито провадження у справі № 902/1051/19. Визначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 13.01.2020 р.

В судовому засіданні 13.01.2020 р. судом було винесено ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 27.01.2020 р., яку занесено до протоколу судового засідання.

На визначену дату судом 27.01.2020 р. в судове засідання з`явились представник позивача та представники відповідача.

Суд зазначає, що від представника позивача 21.01.2020 р. надійшла заява про зміну (шляхом доповнення) підстав позову в порядку ч.3 ст. 46 ГПК України.

Представники відповідача проти даної заяви заперечили.

Крім того, суд зауважує, що від представника відповідача надано клопотання про долучення до матеріалів справи заяв свідків та відзив на заяву представника позивача щодо зміни (шляхом доповнення) підстав позову в порядку ч.3 ст. 46 ГПК України.

За результатами судового засідання суд дійшов висновку про задоволення клопотання представника позивача про зміну (шляхом доповнення) підстав позову в порядку ч.3 ст. 46 ГПК України та відкладення підготовчого засідання, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

Ухвалою суду від 27.01.2020 р. повідомлено учасників справи про підготовче засідання у справі, яке відбудеться 07.02.2020 р. Встановлено учасникам справ строк для вчинення процесуальних дій до 07.02.2020 р.

При цьому, судове засідання 07.02.2020 р. у справі № 902/1051/19 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Яремчука Ю.О. на лікарняному.

Ухвалою суду від 10.02.2020 р. продовжено строк підготовчого провадження по справі № 902/1051/19 на 30 днів. Повідомлено учасників справи про підготовче судове засідання, яке відбудеться 27.02.2020 р. Встановлено учасникам справи строк для вчинення процесуальних дій до 27.02.2020 р.

Ухвалою суду від 27.02.2020 р. підготовче засідання у справі відкладено на 10.03.2020 р. Встановлено учасникам справи строк для вчинення процесуальних дій до 09.03.2019 р.

На визначену дату судом в судове засідання з`явився представник позивача, представники відповідачів.

Судом було повідомлено про надходження до суду 10.03.2020 р. заяви представника позивача щодо недостовірності поданих відповідачем відомостей.

Суд ухвалив відхилити заяву позивача щодо недостовірності поданих відповідачем відомостей, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

Зокрема представником відповідача подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме договорів про надання експертних послуг укладених Вінницьким навчально-накуово-виробничим об`єднанням "Комплекс-1"; договору про співпрацю № 113/1 від 09.11.2010 р. укладеного між ВННВО "Комплекс-1", ПП "Вікант" та Міжнародним благодійним фондом "ЕвроАзія"; копії аркушів із Журналу реєстрації вихідної кореспонденції Вінницького навчольно-науково-виробничого об`єднання "Комплекс -1" за 2002-2008 роки.

Представник позивача стосовно даного клопотання заперечив.

Суд ухвалив, задовольнити клопотання представника відповідача та долучає договори до матеріалів справи, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

Судом було повідомлено присутніх представників про наявність заяв (від 25.02.2020 р. та 10.03.2020 р.) представника позивача, а саме:

-про відвід судовому експерту Кацазі Наталії Євгенівні по висновку експерта за результатами проведення експертного будівельно - технічного дослідження № 133/19 від 10.01.2020 р.;

- про відвід судовому експерту Крижанівському Олександру Миколайовичу по висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи № 005/20 від 10.02.2020 р., які присутній представник позивача підтримав в судовому засіданні.

Представники відповідача проти даних заяв заперечили.

Заява про відвід судовому експерту Кацазі Наталії Євгенівні по висновку експерта за результатами проведення експертного будівельно - технічного дослідження № 133/19 від 10.01.2020 р. мотивована наступним:

04.02.2020 р. позивач отримав від відповідача заперечення на відповідь на відзив позивача, яке ґрунтується зокрема на висновку експерта за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження №133/19, складеного 10.01.2020 р. судовим експертом Товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно-юридична фірма «Соломон» Кацагою Наталією Євгеніївною. Як убачається з висновку експерта за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження № 133/19 від 10.01.2020 р. (надалі - Висновок), він складений на підставі заяви від 13.12.2019 р. Вінницького навчально-науково-виробничого об`єднання «Комплекс-1».

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних Осіб та фізичних-осіб - підприємців серед видів діяльності ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» не передбачено право даної юридичної особи на проведення будь-яких експертиз.

Крім того, експерт Кацага Н.Є. не являється працівником ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон», оскільки відповідно до Реєстру атестованих судових експертів є працівником Вінницької ТПП. Зазначене свідчить, що юридична особа ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» не мала будь-яких законних підстав доручати проведення експертизи експерту Кацага Н.Є, а експерт Кацага Н .Є виконувати таке доручення, якого не існує, позаяк воно не додано до експертного висновку та не міститься посилання на дату його оформлення.

Про упередженість та незаконність дій експерта свідчить і той факт, що як зазначено у висновку, заявою від 13.12.2019 р. відповідач замовив проведення будівельно-технічне дослідження. Натомість експерт вийшов за межі замовлення та провів також оціночно - будівельну експертизу, визначивши результаті суму завищення, на його думку, будівельних робіт, що не відповідає завданню та змісту будівельно-технічної експертизи. Висновок складався у присутності лише представника відповідача та на підставі документів, отриманих лише від останнього, без повідомлення і присутності представника позивача, тобто підприємства, яке здійснювало ремонтні роботи і в ході огляду предмету дослідження довести відсутність факту завищення об`єму виконаних робіт.

Крім того зазначає, що Експертом не враховані види робіт, що відносяться до прихованих, а безпідставно віднесені до фактично невиконаних, що суперечить зокрема ст.12 (п.1 ч. І) Закону «Про судову експертизу», п. п. 2.1, 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень - які вимагаюсь від експерта проведення повного дослідження і дачі обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

Про надання необ`єктивного та необґрунтованого висновку складеного неналежним експертом свідчить та обставина, що останній зробив висновок по об`єкту відносно якого Замовник питання не ставив.

Вищезазначені обставини викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності експерта.

Заява позивача про відвід експерта Крижанівського О.М. обґрунтована наступним: вважає, що висновок №005/20 від 10.02.2020 р. експерта Крижанівського О.М. за результатами проведення економічної експертизи незаконним, проведеним експертом, якого не можна вважати неупередженим, з огляду на наступне:

Приймаючи до уваги наведене та порушення, допущені експертом при проведенні експертизи, а саме:

- проведення експертизи без укладення договору, а лише на підставі заяви відповідача, що підтверджується зокрема змістом висновку експерта:

- проведення експертизи з використанням лише наданих відповідачем копій документів, які до того ж у порушення вимог п.3.3. Розділу III Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998р. № 53/5 (яким передбачено, що документи мають бути систематизованими в хронологічному порядку (за відповідними періодами), підшитими, прошнурованими та пронумерованими) не були ані прошнуровані, ані пронумеровані, що підтверджується описовою частиною висновку;

-експерт, діючи в інтересах відповідача, надав висновок без усіх необхідних для висновку документів, викликають сумнів в неупередженості експерта.

Про упередженість експерта Крижанівського О.М. на користь відповідача свідчить і той факт, що відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон», єдиною особою, яка має право представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, т.ч. підписувати договори, з 15.06.2011 р. і по даний час є керівник Криловська А.В. В той же час, надані до суду договори про надання експертних послуг №005/20 від 10.02.2020р. та №1-133/19 від 13.12.2019 р. підписані від імені ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» не уповноваженою особою - виконавчим директором Крижанівським О.М. І як було зазначено вище, договір повинен бути підписаний між експертом та відповідачем.

Крім того зазначає, що у висновку експерта зазначено, що він попереджений про кримінальну відповідальність. Однак, не зазначено, ким і про яку саме відповідальність та яким процесуальним чи іншим документом він попереджений. Оскільки жодного процесуального документу він не отримував, та експертизу здійснював на підставі заяви відповідача, це означає, про упередженість експерта.

У висновку експертизи зазначено, що вона проведена експертом Крижанівським О.М., який діяв згідно свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта № 1884. Однак, згідно даних картки атестованого судового експерта в Реєстрі атестованих судових експертів, Крижанівський О.М. свідоцтво № 1884 не отримував (картка атестованого судового експерта додається).

Відповідно до п.2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. №1950/5 експерту забороняється зокрема: проводити експертизу без письмової вказівки керівника (заступника керівника) експертної установи, керівника структурного підрозділу; самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення Експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно; вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

Всупереч наведеним положенням законодавства: зазначений Висновок експерта проведено без письмової вказівки керівника (заступника керівника) експертної установи, керівника структурного підрозділу. Як свідчить текст Висновку, навіть письмової вказівки керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно- юридична фірма «Соломон» не було, позаяк керівником даного ТОВ є Криловська А.В.; дослідження по 10 питанню, зокрема, зроблено шляхом обрання в якості вихідних даних копії листа Відповідача № 2 від 08.01.2020 р., при тому, що інші документи, зокрема рішення загальних зборів учасників Об`єднання містять дані, які спростовують вказаний лист; відповідно до п.15 розділу V Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, після виконання експертизи (дослідження) підсумковий документ надсилається разом з матеріалами справи та іншими документами, що надійшли за клопотанням експерта, органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

У разі здійснення судовим експертом судово-експертної діяльності у складі юридичної особи підсумковий документ надсилається органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із супровідним листом цієї юридичної особи.

Ненадання відповідачем супровідного листа, з яким ним отримано Висновок експерта, свідчить про отримання цього Висновку безпосередньо від експерта, що є порушенням з боку останнього, п.2.3 Інструкції про призначення її проведення судових експертиз та експертних досліджень. Вищезазначені обставини викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності експерта при складенні Висновку.

В запереченнях на заяви про відвід експерта відповідач вказав, що подані позивачем заяви не містить підстав для відводу експертів, передбачених законом, є необґрунтованими, тому в їх задоволенні просив суд відмовити.

Представник позивача наполягав на задоволенні заяв, представник відповідача просив відмовити у задоволенні заяв про відвід експертів з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши заяви позивача про відвід експерта, дослідивши матеріали справи в частині, що їх стосуються, суд приходить до висновку, що у задоволенні заяв про відвід експертів слід відмовити з огляду на таке.

Згідно з приписами п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, на норми яких послався заявник, як на підставу відводу експерта, - експерт підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості або об`єктивності.

Відповідно до п. 1.2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Стосовно заяви про відвід експерта Кацаги Н.Є., щодо висновку експерта за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження №133/19 від 10.01.2020 р. суд зазначає наступне:

Заявник стверджує, що серед видів діяльності ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» не передбачено право даної юридичної особи на проведення будь-яких експертиз; експерт Кацага Н.Є. не являється працівником ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон», оскільки відповідно до Реєстру атестованих судових експертів є працівником Вінницької ТПП, тому юридична особа ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» не мала будь-яких законних підстав доручати проведення експертизи експерту Кацага Н.Є, а експерт Кацага Н.Є виконувати таке доручення, якого не існує, позаяк воно не додано до експертного висновку та не міститься посилання на дату його оформлення.

Суд спростовуючи дане твердження зазначається наступне: на замовлення ТОВ «Експертно-юридична фірма Соломон» на підставі заяви від 13.12.2019 р. Вінницького навчольно - науково-виробничого об`єднання "Комплекс-1" судовим експертом Кацагою Наталією Євгенівною було здійснено експертно будівельно-технічне дослідження, за наслідками чого виготовлено висновок експерта № 133/19.

Суд зазначає, що відповідно до п. 4.7. якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної експертної установи, її керівник повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

З врахуванням викладеного суд зазначає що експертна установа не позбавлена можливості звернення до іншої експертної установи чи експерта для проведення експертного дослідження.

Суд зауважує, що судовий експерт Кацага Н.Є. здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва №1386 від 18.12.2009 р. та свідоцтва № 1978 від 30.01.2019 р. виданих на підставі рішень Центральної експертно кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України; судовий експерт Кацага Наталія Євгеніївна має вищу будівельно-технічну освіту другого рівня за ступенем магістра, вищу землевпорядну освіту другого рівня за ступенем магістра, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями : « 10.6 «дослідження об`єктів нерухомості будівельних матеріалів , конструкцій та відповідних документів», 10.10 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками», 10.10. «Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд», 10.4 «Оцінка земельних ділянок». Стаж експертної роботи з 2009 року.

З врахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновок №133/9 від 10.01.2020 р., складений за результатами будівельно-технічного дослідження є належним та допустимим доказом, та є одним із письмових доказів в сукупності з іншими доказами наявними в матеріалах справи.

Суд зазначає, що оцінка по суті висновку експерта наразі буде передчасною.

Заява позивача про відвід експерта Крижанівського О.М. по висновку №005/20 від 10.02.2020 р. результатами проведення економічної експертизи суд зазначає наступне:

Заявник стверджує, що експертиза була проведена без укладення договору з експертною установою, натомість суд зазначає, що матеріали справи містять договір № 1-005/20 про надання експертних послуг від 21.01.2020 р. тому дана обставина повністю спростовується наданим суду копією договору між ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» та відповідачем.

Заявник стверджує, що договір про надання експертних послуг був підписаний не уповноваженою особою, а саме виконавчим директором Крижанівським О.М., а не особою прізвище якої зазначене в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських організацій.

Суд зауважує, що матеріали справи не містять доказів, які обмежують права виконавчого директора ТОВ «Соломон» Крижанівського О.М., а в правовому розумінні договір є схваленим тобто абсолютно правомірним.

Заявник стверджує, що експерт Крижанівський О.М. свідоцтво на присвоєння кваліфікації судового експерта не отримував, про що відсутні відомості в Реєстрі атестованих судових експертів.

Суд зазначає, що згідно свідоцтва №1884 виданого Міністерством юстиції України Крижанівському Олександру Миколайовичу 09.06.2017 р., останній має право здійснювати експертну діяльність.

Відповідно до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій, ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» має основний вид діяльності - діяльність у сфері права (Код КВЕД 69.10) відповідно до даного класифікатора має право на організацію здійснення експертної діяльності.

Стосовно тверджень відповідача в частині того, що Експертиза проведена з порушенням законодавства, а саме, відсутня письмова вказівка керівника. ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» не є експертною установою. Вихідні данні для експертизи брались тільки у відповідача. Відсутній супровідний лист про надсилання експертизи.

Стосовних даних тверджень суд зауважує, що наданий експертний висновок є одним із письмових доказів в сукупності з іншими доказами наявними в матеріалах справи. Суд зазначає, що оцінка висновку експерта наразі буде передчасною.

Суд, дослідивши в сукупності обставини викладені в заявах дійшов висновку, що останні є лише припущеннями і не можуть бути підставами для відводу експертів.

Також, зазначені заявником обставини відповідно до положень господарського процесуального законодавства (п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України) не є підставами для відводу експертів, оскільки згідно норм Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ч. 2 ст. 86 ГПК України), у тому числі висновок експерта; при ухваленні рішення суд вирішує чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються (п. 1 ч. 1 ст. 237 ГПК України). Згідно ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути вмотивоване в судовому рішенні.

Отже, самі висновки експертів не можуть бути підставою для відводу експерта, а є одними із доказів.

Суд зазначає, що оцінка по суті висновків експертів наразі буде передчасною.

Оскільки, судом не встановлені підстави для відводу експертів, то відсутні і підстави для неприйняття складеного цими експертами висновків.

З огляду на викладене, заяви позивача про відвід експертів задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим.

За приписами ч. 10 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Керуючись ст. ст. 35-39, 101, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.В заяві б/н вх. №02.1-34/1684/20 від 25.02.2020р ТОВ «Будмонтажпроект» про відвід судового експерта Кацазі Н.Є. по висновку експерта за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження №133/19 від 10.01.2020р - відмовити.

2. В заяві б/н вх. №02.1-34/2188/20 від 10.03.2020р ТОВ «Будмонтажпроект» про відвід судового експерта Крижанівського О.М. по висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи №005/20 від 10.02.2020р - відмовити.

3. Згідно з приписами ст.235 ГПК України ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

4. За приписами ч.1 ст.255 ГПК України дана ухвала оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції не підлягає.

5. Ухвалу надіслати учасникам справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повний текст ухвали виготовлено 16.03.2020

Суддя Яремчук Ю.О.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Дубовецька, буд. 35, м. Вінниця, 21012)

3 - відповідачу (вул. Фрунзе, буд. 4, м. Вінниця, 21000)