Рішення № 88187069, 02.03.2020, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_________

____________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2020 р. м. Житомир Справа № 906/1204/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Соловей Л.А.

при секретарі судового засідання: Пеньківській О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача-1: Салюк В.В., довіреність від 16.12.19 (був присутній в судовому

засіданні 18.02.20);

від позивача-2: Лисюк О.С. - начальник, розпорядження №15-к від 15.05.14;

від відповідача: Кока В.А., ордер АМ №1001160 від 10.12.19;

за участю прокурорів: Вихристюк , службове посвідчення №055183 від 03.02.20

(приймала участь в судовому засіданні 18.02.20);

Ільченко П.Л., службове посвідчення №038633 від 11.01.16,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Керівника Бердичівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Ружинської районної ради (смт.Ружин) та Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації (смт.Ружин)

до Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради (м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області)

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.06.18 до договору №99 від 20.06.18 про постачання товару та повернення надміру сплачених бюджетних коштів у сумі 105678,00грн,

з перервою в судовому засіданні з 18.02.20 по 02.03.20 згідно із ст.216 ГПК України.

Керівник Бердичівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Ружинської районної ради та Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.06.18 до договору про поставку №99 від 20.06.18, укладеної між відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради про постачання деревини (паливні дрова) та стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 105678,00грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що укладаючи спірну угоду, сторони договору не дотримались вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати 105678,00грн бюджетних коштів.

Ухвалою господарського суду від 19.11.19, зокрема, позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 16.12.19.

У відзиві на позовну заяву відповідач позовні вимоги не визнає у повному обсязі, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначає, що у вирішенні цієї справи відсутні інтереси держави; невірно визначено орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, оскільки в даному випадку уповноваженим органом є Державна аудиторська служба України, однак прокурор визначив позивачами Ружинську районну раду та Відділ освіти Ружинської РДА. Також вказує, що позов обґрунтовано доказами, які прокурором одержані з порушенням закону, довідка документальної перевірки щодо законності закупівлі ТМЦ, відображення в бухгалтерській звітності, використання бюджетних коштів Відділом освіти Ружинської РДА, на яку посилається прокурор у позовній заяві, була складена інспектором Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на виконання листа прокуратури в межах кримінального провадження, а тому не може використовуватись у даній справі. На переконання відповідача, усі правочини укладені між сторонами згідно з вимогами закону, а визнання недійсною оспорюваної прокурором додаткової угоди, без визнання недійсним первинного правочину, не може бути наслідком стягнення коштів на підставі 1212 ЦК України (т.1, а.с.117-136).

Другий позивач - відділ освіти Ружинської РДА подав відзив на позовну заяву, у якому просить суд позовну заяву залишити без розгляду (т.1, а.с.174-175).

Ухвалою суду від 16.12.19 відкладено підготовче засідання на 20.01.20.

У відповіді на відзив прокурор посилається на те, що у позовній заяві належаним чином обґрунтовано наявність порушень інтересів держави та необхідність їх захисту, а також зазначено органи, які уповноважені здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та їх бездіяльність по захисту державних інтересів. Зазначає, що під час підготовки даного позову у відповідності до вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру" витребувано інформацію та копії відповідних документів у відділі освіти Ружинської РДА. Також до позовної заяви долучено копії документів (тендерна документація), яку отримано з веб-сайту системи публічних закупівель ПРОЗОРРО. На думку прокурора, довідка, що складена державним фінансовим інспектором Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області - є належним та допустимим доказом. Вважає, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, відповідні документи повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін та свідчити про зміну цін на ринку після укладання договору, однак при укладанні додаткової угоди відповідачем не підтверджено збільшення ціни на деревину (дрова паливні). За вказаних обставин, додаткову угоду №1 від 20.06.18 до договору №99 від 20.06.18 про поставку товару укладено з порушенням вимог ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" за відсутності визначених на те законодавчих підстав (т.1, а.с.191-201).

14.01.20 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, у якому фактично викладено позицію, що відображена у відзиві на позовну заяву (т.1, а.с.214-223).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.01.20 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1204/19 до судового розгляду по суті на 18.02.20.

В судовому засіданні 18.02.20 оголошено перерву до 02.03.20.

27.02.20 відповідачем до суду подано заяву про поновлення процесуальних строків для долучення доказів до матеріалів справи, а саме: калькуляції та додаткових пояснень із аналізом формування цін. Подана заява обґрунтована тим, що згідно заявлено відповідачем клопотання про витребування доказів, прокурора було зобов`язано надати належної якості завірену копію довідки, що складена державним фінансовим інспектором відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на підставі листа прокуратури, що наданий в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні за №42019061340000034, а також лист, на підставі якого складена ця довідка; витребувати у прокурора докази про існування кримінального провадження за №42019061340000034 (витяг з ЄДР), а також відомості про результати досудового розслідування. Однак прокурором витребувані документи не було надано, що позбавило відповідача у визначені строки навести у відзиві та запереченні на відповідь прокурора власні доводи щодо необґрунтованості позовних вимог. А тому, виникла необхідність в подачі додаткових пояснень щодо ціни укладеного договору поставки №99 від 20.06.18 та додаткової угоди №1 від 20.06.18 та калькуляції, на підставі якої було сформовано ціни на товар (дрова паливні).

Враховуючи основні засади (принципи) господарського судочинства, серед яких, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, з метою повного та об`єктивного розгляду справи, керуючись положеннями ст.207 ГПК України (якою передбачена можливість вирішення заяв та клопотань учасників справи, пов`язаних з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом), суд визнав поважними причини пропуску строку подання доказів, а саме: додаткових пояснень та калькуляції собівартості дров паливних для організацій та підприємств від 20.06.18 та прийняв нові докази, подані представниками відповідача після переходу судом до розгляду справи по суті.

28.02.20 до суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 (т.2, а.с.20-21).

02.03.20 від Ружинської районної ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі повноваженого представника.

02.03.20 представник відповідача в судове засідання подав клопотання про залишення позову без розгляду з посиланням на ч.4 ст. 203 ГПК України, у зв`язку з неявкою в судове засідання позивача (т.2, а.с.29-30).

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, заперечив щодо задоволення клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі та залишення позову без розгляду.

Представник позивача - 2 заперечив щодо задоволення позовних вимог.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив прокурора.

Дослідивши зміст заяви відповідача про зупинення провадження у справі, суд відмовив у її задоволенні, заяву про залишення позову без розгляду - відхилив як безпідставно заявлену.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується учасниками процесу, 18.04.18 відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації було розпочато проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за предметом: "Код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (дрова паливні)". До участі у процедурі закупівлі подано менше двох тендерних пропозицій, у зв`язку з чим електронною системою закупівель автоматично 04.05.18 відмінено торги на підставі абзацу 4 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2018-05-04-000308-b від 04.05.17, замовником повторно розпочато проведення процедури закупівлі "код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (дрова паливні)". Однак електронною системою закупівель автоматично 21.05.18 відмінено торги на підставі абзацу 4 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" (подання для участі у процедурі закупівлі менше двох пропозицій).

Згідно протоколу №4 переговорів тендерного комітету та представника учасника щодо проведення закупівлі "код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (дрова паливні)" від 06.06.18, враховуючи, що двічі відмінено закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, членами тендерного комітету замовника вирішено погодити закупівлю товару за переговорною процедурою на підставі п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі". Взяти до подальшого розгляду пропозицію ДП "Коростишівський лісгосп АПК" при проведенні процедури закупівлі товару. Взяти до розгляду цінову пропозицію учасника, із яким проведено переговори (т.1, а.с.29-31).

Цінова пропозиція учасника - ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" становить: загальна сума пропозиції 2077704,00грн з ПДВ, в тому числі: дрова паливні 1 групи (дуб, береза, граб, ясен, берест, клен, акація, черешня, груша, в`яз) на суму 581940,00грн з ПДВ; дрова паливні другої групи (сосна, вільха) на суму 1098909,00грн з ПДВ; дрова паливні 3 групи (осика, липа, тополя, ялина, верба, черемха) на суму 396864,00грн з ПДВ (т.1, а.с.41-42).

Кількість товару становить: дрова паливні - 3625 метра кубічних, а саме: тверда порода - 795 м. куб.; середня - 2035 м.куб; м`яка порода - 795 м.куб.

Відповідно до протоколу №23 від 07.06.18 засідання тендерного комітету щодо обрання переможця переговорної процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір (т.1, а.с.34-36) членами тендерного комітету вирішено погодити основні позиції запланованої закупівлі товару, обрано переможця Переговорної процедури закупівлі, відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" ДП "Коростишівський лісгосп АПУ"; прийнято рішення про намір укласти договір із ДП "Коростишівський лісгосп АПК".

Замовником 07.06.18 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2018-06-07-001608-а про проведення відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорної процедури з Дочірнім підприємством "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради щодо закупівлі деревини (дров паливних). Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 20781000,00грн (т.1, а.с.32-33).

20.06.18 між відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник, позивач-2) та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" (постачальник, відповідач) укладено договір №99 (т.1, а.с.56-59), за умовами якого постачальник зобов`язався з дати укладання договору протягом 2018 року поставляти замовнику лісопродукцію, а замовник - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору (п.1.1 договору №99).

Пунктом 1.2. договору визначено найменування та кількість товару, що підлягає поставці (деревина (дрова паливні)), а саме:

- тверда порода (дрова паливі 1 групи (дуб, береза, граб, ясен, берест, клен, акація, черешня, груша, в`яз), довжина 2 м) кількістю 795 м.куб, ціна за одиницю 732,00грн з ПДВ, всього на суму 581940,00грн;

середня порода (дрова паливні 2 групи (сосна, вільха), довжина 2 м) кількістю 2035 м.куб, ціна за одиницю 540,00грн з ПДВ, всього на суму 1098900,00грн;

м`яка порода (дрова паливні 3 групи (осика, липа, тополя, ялина, верба, черемха), довжина 2 м) кількістю 795 м.куб, ціна за одиницю 499,20грн з ПДВ, всього на суму 396864,00грн.

Сума, визначена в договорі становить 2077704,00грн (п.3.1 договору).

Згідно п. 3.4 договору істотні умови пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами даного договору, зокрема:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринках за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документальних підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

- узгодженої зміни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону, відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

20.06.18 між позивачем-2 та відповідачем укладено додаткову угоду №1 до договору №99 від 20.06.18 (т.1, а.с.61), якою збільшено ціну за одиницю товару, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме: збільшено ціну за м. куб дров твердої породи з 737,40грн до 767,40грн та зменшено їх кількість з 795м.куб до 745 м.куб; збільшено ціну за м. куб дров середньої породи з 540,00грн до 566,40грн та зменшено їх кількість з 2035м.куб до 1953,30м.куб; збільшено ціну за м. куб дров м`якоїої породи з 499,20грн до 536,40грн та зменшено їх кількість з 795м.куб до 745 м.куб. Сума договору зменшилась та склала 2077680,12грн

Згідно умов додаткової угоди №1, її укладено в зв`язку коливанням ціни такого товару на ринку (п.1 додаткової угоди).

На підставі листа Бердичівської місцевої прокуратури від 10.06.19 в межах кримінального провадження від 23.04.19 за №42019061340000034, провідним державним фінансовим інспектором відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області проведено документальну перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації та встановлено, що додаткова угода №1 від 20.06.18 укладена з недотриманням вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемним правочином, про що складено відповідну довідку (т.1, а.с.64-67).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваної додаткової угоди №1 до договору №99 від 20.06.18 не дотримано вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору (збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується), що призвело до переплати бюджетних коштів на суму 105678,00грн. На думку прокурора, зазначене є підставою для визнання вказаної додаткової угоди недійсною згідно ст.203, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, ст.207 Господарського кодексу України та стягнення таких коштів згідно ст.1212 Цивільного кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, подані докази та наведені обґрунтування господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (стаття 15 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частин 1-3 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до приписів статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до приписів статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Стаття 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством (частина 2 статті 36 Закону).

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (частина 3 статті 36 Закону).

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційне до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як було зазначено вище, частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатом аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків , зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.15 № 3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеній у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Таким чином, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу, а внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та підтвердженим відповідними документами.

Слід зазначити, що діючим законодавством не визначено ані форму, ані зміст документів (довідки) про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом.

В даному випадку, рівень ринкової ціни товару можливо прослідкувати на підставі довідок Товарної біржі "Житомирські торги", які наявні в матеріалах справи.

Суд звертає увагу на те, що ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" на час оголошення переговорної процедури подав пропозицію від 06.06.18 №226 (т.1, а.с.41-42), яка була сформована на підставі середньозважених цін на необроблену деревину, що склались на аукціоні - 05.03.18.

В матеріалах справи наявна калькуляція собівартості дров паливних для організацій та підприємств, затверджена директором ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" станом на 06.06.18, з якої вбачається, що відпускна ціна дров паливних 1 група складала 732,00грн з ПДВ; дров паливних 2 група - 540,00грн з ПДВ; дров паливних 3 група - 499,20грн з ПДВ (з урахуванням виробничої собівартості, податку на додану вартість, витрат на збут) (т.2 а.с.14).

Так, відповідно до довідки Товарної біржі "Житомирські торги" від 26.03.19 за №12 середньозважені ціни на необроблену деревину на 2 квартал 2018 на аукціоні 05.03.18 на ТБЖТ склалися наступні:

- дрова паливні 1 група: береза - 574,67грн, граб - 599,33грн, дуб - 593,47грн, ясен - 598,00грн;

- дрова паливні 2 група: вільха - 400,06грн; сосна - 403,63грн;

- дрова паливні 3 група: осика - 372,00грн (т.1, а.с.140).

Таким чином, проект договору був сформований 07.06.18 та опублікований на сайті ПРОЗОРРО на підставі середньозважених цін, що склались на аукціоні станом на 05.03.18.

Однак даний правочин №99 укладений між Відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" 20.06.18.

Разом з тим, згідно довідки Товарної біржі "Житомирські торги" від 26.03.19 №13 середньозважені ціни на необроблену деревину на 3 квартал 2018, на аукціоні (11.06. та 25.06.18) на ТБЖТ були наступними:

- дрова паливні 1 група: береза - 608,82грн, граб - 628,36грн, дуб - 617,287грн, ясен - 616,00грн;

- дрова паливні 2 група: вільха - 425,71грн; сосна - 440,50грн;

- дрова паливні 3 група: осика - 390,00грн (т.1, а.с.141).

У калькуляції собівартості дров паливних для організацій та підприємств, яка затверджена директором ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" станом на 20.06.18, відпускна ціна дров паливних 1 група збільшилась та становила 767,40грн з ПДВ; дров паливних 2 група - 566,40грн з ПДВ; дров паливних 3 група - 536,40грн з ПДВ (т.2, а.с.15).

За вказаних обставин, матеріалами справи підтверджено, що з моменту формування проекту договору 07.06.18 до підписання основного договору №99 від 20.06.18 відбулось коливання ціни на необроблену деревину на ринку в сторону збільшення, що стало наслідком необхідності укладення додаткової угоди №1 до договору від 20.06.18 з урахуванням середньозважених цін на необроблену деревину на 3 квартал 2018 року, які склались на аукціоні 11.06.18 та 25.06.18 на Товарній біржі "Житомирські торги".

При цьому, ціну за одиницю товару було збільшено до 10% (можливість чого передбачена ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"), та не потягло за собою перевищення суми договору (навпаки сума договору зменшилась з 2077704,00грн до 2077680,12грн), зміну предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, які визначені замовником у тендерній документації.

За наведених обставин, суд вважає довідки Товарної біржі "Житомирські торги" №12 та №13 від 26.03.19 та калькуляції собівартості дров паливних станом на 06.06.18 та 20.06.18 належними доказами коливання ціни на необроблену деревину у розмінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки як було зазначено вище, вимогами чинного законодавства не передбачено якими саме документами має бути підтверджено відповідне коливання цін на товари.

За посиланнями учасників процесу, Відділом освіти Ружинської державної адміністрації впродовж 2018 року проведено повний розрахунок з постачальником на суму 2077680,12грн.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що спірна додаткова угода №1 від 20.06.18 укладена з додержанням приписів чинного законодавства, підстави для визнання її недійсною відсутні, а отже, позовні вимоги не можна вважати обґрунтованими та доведеними суду, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.06.18 та відповідно стягнення з відповідача коштів в сумі 105678,00грн.

Крім того, суд вважає за необхідне відзначити, що у справі, що розглядається, керівник Бердичівської місцевої прокуратури обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель.

Водночас п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ч.ч.1, 3 с.7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.16, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п.п.3, 4, 9 ч.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.14, затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п.2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч.3 ст.1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.14. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не вірно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.

Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Вищезазначене оцінюються судом як необґрунтованість підстав для представництва інтересів держави в суді.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В даному випадку, прокурор згідно ст.74 ГПК України не довів обґрунтованість позову.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного у сукупності, суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

З огляду на приписи ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати на оплату судового збору покладаються на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Керівника Бердичівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Ружинської районної ради (смт.Ружин) та Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації (смт.Ружин) до Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради (м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області) відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 12.03.20

Суддя Соловей Л.А.