Ухвала суду № 88079792, 05.03.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

05 березня 2020 року м. Київ №640/3041/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Шуст Н.А., за участі: представника позивача - Петренка Д.О., представника відповідача - Усачової А.І., представника третьої особи - Франюка А.В., розглянувши у відкритому судовому засідання клопотання відповідача про скасування заходів забезпечення позову в адміністративній справі

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

третя особа: Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"

про визнання протиправною та скасування постанови №360, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133), третя особа: Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032. М. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25, код ЄДРПОУ 00100227) про визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

Ухвалою суду від 11.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання.

Ухвалою суду від 11.02.2020 задоволено заяву Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) про забезпечення позову в адміністративній справі №640/3041/20 та до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/3041/20 зупинено дію Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

17.02.2020 від Приватного акціонерного товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшла заява про заміну заходів забезпечення позову іншим.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.02.2020 призначено розгляд клопотання про заміну заходу забезпечення позову іншим в судове засідання на 26 лютого 2020 року.

25 лютого 2020 року до Окружного адміністративного суду м. Києва від відповідача надійшла заява про відвід судді Вєкуа Н.Г.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.02.2020 визнано необґрунтованим заявлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відвід судді Вєкуа Н.Г. та передано адміністративну справу №640/3041/20 на автоматизований розподіл для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 Кодексу адміністративного судочинства України, для вирішення питання про відвід.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.02.2020 (суддя Каракашьян С.К.) відхилено заявлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відвід судді Вєкуа Н.Г.

Адміністративна справа №640/3041/20 надійшла на сектор судді Вєкуа Н.Г. 02.03.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03.03.2020 призначено судове засідання для розгляду заяви третьої особи про заміну одного заходу забезпечення позову іншим.

Водночас, 03.03.2020 через канцелярію суду надійшло клопотання відповідача про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 11.02.2020.

Вказане клопотання мотивовано тим, що з заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову не вбачається жодних підстав, які б вказували на необхідність забезпечення позову саме у такий спосіб, як заявлено позивачем та даних, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» або даних, які б свідчили, що захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову, або ж для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат. На переконання відповідача, суд, задовольняючи заяву про забезпечення позову втрутився у дискреційні повноваження НКРЕКП. Заявником не було наведено відомостей про конкретні негативні наслідки невідворотного характеру.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2020 призначено розгляд клопотання про скасування заходів забезпечення позову в судове засідання на 05 березня 2020 року та телефонограмами повідомлено сторін про місце та час судового засідання.

В судове засідання 05.03.2020 прибули представники позивача, відповідача та третьої особи - Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Представник відповідача в судовому засіданні 05.03.2020 підтримав своє клопотання про скасування заходів забезпечення позову, зазначивши про відсутність очевидної небезпеки заподіяння шкоди права та інтересам позивача, а також зазначив про не співмірність заходів забезпечення позову з позовними вимогами.

Представником третьої особи було підтримано клопотання про скасування заходів забезпечення позву.

Представник позивача проти задоволення клопотання про скасування заходів забезпечення позову заперечував, зазначивши що позивач понесе значні збитки, зокрема у вигляді упущеної вигоди.

Розглянувши клопотання відповідача, заслухавши усні пояснення представників сторін з приводу клопотання по скасування заходів забезпечення позову, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частин першої та другої статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

При цьому, заходи забезпечення позову скасовуються судом, який їх застосував, якщо відпали підстави, з якими закон пов`язує можливість застосування таких заходів.

Як встановлено судом раніше, 07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції:

1) "І. У розділі XI: 1. У главі 5:

1) в абзаці другому пункту 5.1 слова "її експорту, імпорту та транзиту" замінити словами "експорту електричної енергії";

2) пункти 5.3 та 5.4 викласти в такій редакції:

" 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР;

електропостачальником;

споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання;

споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП. незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку);

виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП. а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;

трейдером/електропостачальником/виробником. що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.

Зі споживачами, які приєднані до мереж ОСП та купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ранку, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку.

3) абзац третій пункту 5.6 замінити дев`ятьма новими абзацами такого змісту: "Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:

для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;

для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника. крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;

для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП. та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника;

для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для споживачів електричної енергії, оператором системи яких с ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передач електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи с ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії. З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку.".

2) "У главі 6:

1) абзац четвертий пункту 6.2 замінити двома абзацами такого змісту:

"трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП."

У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати абзацом шостим;

2) пункт 6.5 доповнити новими абзацами такого змісту:

"Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається:

для виробників - як обсяг відпущеної електроенергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної

енергії;

для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії; для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії. Для визначення обсягу наданої Послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку.

Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління".

Так, у зв`язку з прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 встановлено обов`язковість оплати експортерами тарифу на передачу електричної енергії і оплати експортерами та імпортерами електричної енергії тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління.

Ухвалою суду від 11.02.2020 задоволено заяву Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) про забезпечення позову в адміністративній справі №640/3041/20 та до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/3041/20 зупинено дію Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

Задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову в адміністративній справі №640/3041/20 суд виходи з того, що у разі невжиття таких заходів Акціонерне товариство "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО", у зв`язку із економічною недоцільністю здійснення експортних операцій, може нести значні збитки, при цьому, задля відновлення порушеного права, Акціонерне товариство "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО", у випадку прийняття рішення на його користь, змушене буде звертатися до суду з новим позовом про відшкодування збитків спричинених нормативно-правовим актом, прийнятим всупереч положенням законодавства України.

Статтею 150 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

Під час судового розгляду клопотання відповідача про скасування заходів забезпечення позову, представником відповідача було зазначено, що судом не враховано Рекомендації Комітету Ради Європи, при цьому, представником відповідача лише частково було процитовано зазначені вище рекомендації.

Суд звертає увагу, що в Рекомендації № R (89) 8 зазначено, що суд, який постановляє вжити захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта, про що і було зазначено судом в ухвалі від 11.02.2020.

Заперечуючи проти клопотання відповідача про скасування заходів забезпечення позову представником позивача було наголошено, що собівартість електричної енергії зросте на 10-20%, а тому позивач не зможе експортувати електричну енергію, внаслідок чого, останній понесе збитки у вигляді упущеної вигоди (доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене), а українська електрична енергія стане не конкурентноздатною.

Відповідачем під час розгляду в судовому засіданні клопотання про скасування заходів забезпечення позову не було спростовано зазначених доводів позивача, при цьому, суд бере до уваги, що відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Тобто, у випадку прийняття рішення на користь позивача, держава змушена буде відшкодувати останньому завдані органом державної влади збитки, які можуть бути суттєвими, враховуючи характер та предмет діяльності позивача.

При цьому, відновлення порушених прав позивача може бути також укладено у зв`язку з необхідністю стягнення збитків, упущеної вигоди, а також втрати конкурентноздатності української електричної енергії.

З урахуванням наведеного необґрунтованими вбачається доводи відповідача про те, що з заяви позивача не вбачається яка існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або що захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів.

Також суд наголошує, що вжиття заходів забезпечення адміністративного позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті. Крім того, суд вважає, що застосуванням заходів забезпечення позову не може бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти, про що також було наголошено судом в ухвалі про забезпечення позову від 11.02.2020.

Щодо посилань відповідача відносно втручання в його дискреційні повноваження, суд зауважує, що статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, як види забезпечення позову, так і випадки забезпечення позову, які не допускаються, зокрема, не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку), разом з тим, вказані положення статті 151 не поширюються на заяву про забезпечення позову, подану Акціонерним товариством "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" в даній справі.

Окрім того, суд повторно наголошує, що правомірність прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309 буде встановлена лише судовим рішенням, прийнятим за результатами розгляду адміністративної справи №640/3041/20, тому у разі встановлення протиправності оскаржуваної постанови та задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО", позивачу доведеться докласти значних зусиль і витрат, щоб відновити свої права.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 6, 9, 157, 243 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У Х В А Л И В:

1. В задоволенні клопотання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про скасування заходів забезпечення позову - відмовити.

Ухвала суду, відповідно до частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала суду може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом 15 днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 10 березня 2020 року.

Суддя Вєкуа Н.Г.