Ухвала суду № 88079186, 05.03.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

05 березня 2020 року м. Київ №640/3041/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Шуст Н.А., за участі: представника позивача - Петренка Д.О., представника відповідача - Усачової А.І., представника третьої особи - Франюка А.В., розглянувши у відкритому судовому засідання клопотання третьої особи про зміну заходу забезпечення позову іншим в адміністративній справі

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

третя особа: Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"

про визнання протиправною та скасування постанови №360, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133), третя особа: Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032. М. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25, код ЄДРПОУ 00100227) про визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

Ухвалою суду від 11.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання.

Ухвалою суду від 11.02.2020 задоволено заяву Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) про забезпечення позову в адміністративній справі №640/3041/20 та до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/3041/20 зупинено дію Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

17.02.2020 від Приватного акціонерного товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшла заява про заміну заходу забезпечення позову іншим, а саме, шляхом зупинення відносно Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309».

В обґрунтування клопотання про заміну заходу забезпечення позову іншим третьою особою зазначено про можливість зупинення дії постанови НКРЕКП від 07.02.0202 №360 лише стосовно позивача, на захист прав, свобод та інтересів якого і вживаються заходи забезпечення позову. Водночас, заявником зазначено, що зупинення дії оскаржуваної постанови відповідача відносно необмеженого кола осіб створює умови за яких усі експортери та імпортери електричної енергії не сплачуватимуть послуги НЕК «Укренерго» з передачі електричної енергії а з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, що суперечить вимогам закону №2019-VIII та Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.02.2020 призначено розгляд клопотання про заміну заходу забезпечення позову іншим в судове засідання на 26 лютого 2020 року.

25 лютого 2020 року до Окружного адміністративного суду м. Києва від відповідача надійшла заява про відвід судді Вєкуа Н.Г.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.02.2020 визнано необґрунтованим заявлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відвід судді Вєкуа Н.Г. та передано адміністративну справу №640/3041/20 на автоматизований розподіл для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 Кодексу адміністративного судочинства України, для вирішення питання про відвід.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.02.2020 (суддя Каракашьян С.К.) відхилено заявлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відвід судді Вєкуа Н.Г.

Адміністративна справа №640/3041/20 надійшла на сектор судді Вєкуа Н.Г. 02.03.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03.03.2020 призначено розгляд клопотання про заміну заходу забезпечення позову в судове засідання на 05 березня 2020 року та телефонограмами повідомлено сторін про місце та час судового засідання.

В судове засідання 05.03.2020 прибули представники позивача, відповідача та третьої особи - Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Представник відповідача в судовому засіданні 05.03.2020 проти клопотання третьої особи щодо заміни заходу забезпечення позову заперечував, представник третьої особи підтримав заявлене клопотання про зміну заходу забезпечення позову.

Представник позивача в судовому засіданні 05.03.2020 проти клопотання третьої особи щодо заміни заходу забезпечення позову заперечував.

Окрім того, 26.02.2020 представником позивача також було подано письмові пояснення щодо клопотання ПрАТ «НЕК Укренерго» про зміну заходу забезпечення позову іншим, в яких зазначено, що дія оскаржуваної постанови, як нормативно-правового акта розповсюджує свою дію не лише на позивача, а на усіх учасників ринку, які займаються експортно-імпортною діяльністю, зупинення дії оскаржуваної постанови не буде співмірним заходом забезпечення позову в розумінні статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, адже предметом спору є визнання нечинною та протиправною постанови, а не отримання антиконкурентних переваг, шляхом задоволення заяви про забезпечення позову.

Відповідно до частин 1-3 статті 155 Кодексу адміністративного судочинства України, за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим. Питання про заміну одного заходу забезпечення іншим вирішується судом в судовому засіданні наступного дня після надходження до суду відповідного клопотання. За наслідками розгляду клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим постановляється ухвала.

Оцінивши письмові та усні пояснення учасників справи щодо клопотання третьої особи про зміну заходу забезпечення позову іншим, вирішуючи у судовому засіданні 05.03.2020 клопотання про заміну заходу забезпечення позову, що встановлений ухвалою суду від 11.02.2020, іншим, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом раніше, 07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції:

1) "І. У розділі XI: 1. У главі 5:

1) в абзаці другому пункту 5.1 слова "її експорту, імпорту та транзиту" замінити словами "експорту електричної енергії";

2) пункти 5.3 та 5.4 викласти в такій редакції:

" 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР;

електропостачальником;

споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання;

споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП. незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку);

виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП. а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;

трейдером/електропостачальником/виробником. що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.

Зі споживачами, які приєднані до мереж ОСП та купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ранку, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку.

3) абзац третій пункту 5.6 замінити дев`ятьма новими абзацами такого змісту: "Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:

для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;

для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника. крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;

для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП. та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника;

для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для споживачів електричної енергії, оператором системи яких с ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передач електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи с ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії. З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку.".

2) "У главі 6:

1) абзац четвертий пункту 6.2 замінити двома абзацами такого змісту:

"трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП."

У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати абзацом шостим;

2) пункт 6.5 доповнити новими абзацами такого змісту:

"Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається:

для виробників - як обсяг відпущеної електроенергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної

енергії;

для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії; для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії. Для визначення обсягу наданої Послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку.

Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління".

Так, у зв`язку з прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 встановлено обов`язковість оплати експортерами тарифу на передачу електричної енергії і оплати експортерами та імпортерами електричної енергії тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління.

Як зазначено позивачем в тексті позовної заяви, та наголошено в судовому засіданні 05.03.2020, у зв`язку з прийняттям оскаржуваної постанови українським підприємствам, експортерам електричної енергії додатково до ціни електричної енергії необхідно буде оплачувати послуги з передачі та плату за послуги з диспетчерського управління.

Тобто, в результаті собівартість електричної енергії буде вище.

Так, позивач заперечуючи проти задоволення клопотання про зміну заходу забезпечення позову іншим, наголошував, що суд, відповідно до частини другої статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Суд враховує, що ринок електричної енергії нараховує чисельну кількість експортерів, на яких також поширюється дія оскаржуваної постанови, при цьому, у випадку зупинення дії лише відносно позивача - Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" виникнуть умови, за яких ціна електричної енергії позивача може суттєво різнитись від ціни інших експортерів та бути нижчою за ринкову ціну.

Законом України «Про захист економічної конкуренції» визначено правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності.

Приписами статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Тобто, у разі застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови лише відносно позивача, останній матиме певні переваги, тобто, у Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" буде можливість встановити ціну електричної енергії нижчу, ніж ціна на електричну енергію в його конкурентів, оскільки така ціна не буде включати оплату тарифу на передачу електричної енергії і оплату тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління, що спричинить дисбаланс конкурентних умов на ринку електричної енергії та може призвести до спотворення відповідної конкуренції.

Статтею 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дано визначення поняттю антиконкурентних дій, а саме: антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Таким чином, на переконання суду, зміна заходу забезпечення позову шляхом, вказаним Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" у своєму клопотання може призвести до спотворення конкуренції, що в свою чергу, є порушенням статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Суд звертає увагу, що при вирішенні питання заміни одного заходу забезпечення позову іншим Кодексу адміністративного судочинства України не уповноважує суд переглядати правомірність застосування заходів забезпечення адміністративного позову у справі.

Водночас, необхідно враховувати, що згідно з ч.2 ст.151 Кодексу адміністративного судочинства України, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Таким чином, враховуючи встановлені у судовому засіданні 05.03.2020 обставини, суд приходить до висновку про недоцільність зміни заходу забезпечення позову шляхом зупинення відносно Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309», адже такі заходи можуть спричинити порушення конкурентних умов на ринку електричної енергії, враховуючи що позивач може отримати перевагу в ціні від 10% до 20%, що ставить його у більш вигідні умови порівняно з конкурентами, яких на ринку електричної енергії налічується близько ста, про що власне сторонами було зазначено під час судового засідання.

При цьому, суд також враховує доводи позивача відносно того, що останній жодним чином не хоче отримати антиконкурентні переваги над іншими учасниками ринку електричної енергії.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 6, 9, 155, 243 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У Х В А Л И В:

1. Клопотання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про заміну заходу забезпечення позову іншим - залишити без задоволення.

Ухвала суду, відповідно до частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала суду може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом 15 днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 10 березня 2020 року.

Суддя Вєкуа Н.Г.