Рішення № 88019443, 05.03.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/724/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Військової частини 2138 (код ЄДРПОУ 14321386; адреса: вул. Левітана, 113, м. Одеса, 65121) про визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

31 січня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини 2138, в якому позивач просить суд:

визнати протиправною бездіяльність Військової частини 2138 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 07.07.2015 по 03.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.12.2019 року;

зобов`язати Військову частину 2138 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 07.07.2015 по 03.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.12.2019 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями справа №420/724/20 об 11:32:26 розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04.02.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) згідно ст.263 КАС України.

18.02.2020 року за вх.№7242/20 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

В обґрунтування вимог позову зазначено, що позивач у періоді з 15.11.2016 року по 03.12.2019 року проходив за контрактом військову службу у Військовій частині 2138, а в період з 07.07.2015р. по 30.03.2016р. безпосередньо брав участь у антитерористичній операції. При цьому, за вказаний період позивач додаткову пільгову відпустку учасника бойових дій не використовував та станом на день видання наказу про виключення зі списків особового складу Військової частини 2138 з ним не проведено розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні зазначеної відпустки. У відповідь на подане до відповідача 17.12.2019р. звернення про здійснення йому нарахування та виплати компенсації за невикористану відпустку було повідомлено, що оскільки ОСОБА_1 не звертався із рапортом про надання йому компенсації, то підстав для проведення виплати немає, а механізму компенсації невикористаної відпустки осіб, які вже звільнились, не передбачено. Позивач вважає такі дії відповідача протиправними, вказуючи, що особливості реалізації права військовослужбовця на отримання відпустки в особливий період не впливають на право його отримання як таке. А тому, у разі невикористання відпустки її компенсація не обмежена жодним із особливих режимів, що діють на території України.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача вказав, що виплата компенсації за невикористані дні відпустки військовослужбовця можлива лише за останні 12 календарних місяців, що передували даті звільнення особи з військової служби. Про це вказують норми Постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року, а також Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців від 25.06.2018 року №558. Крім цього, до спірних правовідносин не підлягає застосуванню висновок Великої Палати Верховного Суду у справі 620/4218/18, оскільки у типовій справі порушення права позивача було пов`язано із відмовою у нарахуванні та виплаті компенсації за невикористані дні відпустки, тоді як у даній справі такої відмови не було.

Розглянувши у письмовому провадженні матеріали справи, суд дійшов наступного.

Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині 2138 з 15.11.2016 року (а.с.11-12) за контрактом.

Згідно Довідки Військової частини 2382 від 30.03.2016 року №30/1728 у період з 07.07.2015 року по 30.03.2016 року позивач брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України (а.с.14).

При цьому, у Військовому квитку Серії СО НОМЕР_2 у графі 20 зазначено, що з 07.07.2015 року по 13.10.2015 року позивач приймав участь у АТО на території Донецької області у складі ОБПК «Одеса 1» в/ч 2138 (а.с.10).

Згідно посвідчення серії НОМЕР_3 ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни – учасників бойових дій (а.с.13).

Наказом Начальника 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.12.2019 року №454-ОС ОСОБА_1 виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення (а.с.15) у зв`язку із звільненням в запас ЗС України наказом від 02.12.2019р.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується відповідачем, компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій виплачена не була, що підтверджується змістом Наказу від 03.12.2019р.

17.12.2019 року позивач звернувся до військової частини 2138 із зверненням про проведення йому нарахування та виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, у відповідь на що 18.12.2019 року за №12/У-93 отримав лист, яким позивача повідомлено, що виплата грошової компенсації не здійснюється з підстави відсутності порядку та розмірів її нарахування для осіб, які вже звільнені з військової служби (а.с.16), а також тим, що він не подав про це рапорт згідно Інструкції №558.

На погоджуючись із цим, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 43 Основного Закону встановлено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтею 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року (далі - Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно із пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" №3551-XII від 22 жовтня 1993 року (далі - Закон №3551-ХІІ), учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Статтею 4 Закону України "Про відпустки" №504/96-ВР від 05 листопада 1996 року (далі - Закон №504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Відповідно до статті 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Згідно з пунктом 8 статті 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" №2011-XII від 20 грудня 1991 року (далі - Закон №2011-XII), військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Абзацом третім пункту 14 статті 101 Закону №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Відповідно до пункту 17 статті 101 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Згідно з пунктом 18 статті 101 Закону №2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Відповідно до пункту 19 статті 101 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII від 21 жовтня 1993 року (далі - Закон №3543-XIІ) та у Законі України "Про оборону України" №1932-XII від 06 грудня 1991 року (далі - Закон №1932-XII).

За визначенням статті 1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім того, в статті 1 Закону №3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.

Водночас, у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства, суд дійшов висновку, що припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону №3551-XII, пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ, статтею 16-2 Закону №504/96-ВР.

Крім того, відповідно до пунктів 4-6 глави 8 розділу V Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністра оборони України №558 від 26 червня 2018 року, (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 липня 2018 року за №854/32306, далі - Наказ №558) Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у разі невикористання ними щорічної основної та додаткової відпусток за поточний рік до одержання військовою частиною наказу (повідомлення) про звільнення з військової служби оплачується тривалість щорічної основної та додаткової відпусток, на які вони мають право в році звільнення.

Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у разі невикористання ними щорічної основної відпустки за поточний рік до одержання військовою частиною наказу (повідомлення) про звільнення з військової служби оплачується тривалість щорічної основної відпустки, що надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право, за кожен повний місяць служби в році звільнення.

У рік звільнення зі служби військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), зазначеним у пунктах 4, 5 цієї глави, у разі невикористання ними щорічної основної та додаткової відпусток виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Виплата грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки здійснюється на підставі наказу.

Грошова компенсація за всі невикористані дні відпустки провадиться виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого має військовослужбовець відповідно до чинного законодавства, на день виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення місячного розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Доводи відповідача в даному контексті щодо можливості проведення виплати лише за 12 місяців, що передують даті звільнення особи з військової службу, спростовуються нормою п.6 глави 8 Розділу V Інструкції №558, де вказано, що у разі невикористання ними щорічної основної та додаткової відпусток виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Крім цього, проаналізовані вище та надані у відзиві доводи не були покладені в основу відмови, оформленої листом від 18.12.2019 року, а тому судом у якості належного обґрунтування рішення суб`єкта владних повноважень вважатися не можуть .

Враховуючи вищевикладене, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону №504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-ХІІ.

Така позиція суду узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 21 серпня 2019 року по справі №620/4218/18, які, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" №1402-VIII від 02 червня 2016 року є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються судами при застосуванні таких норм права.

В рішенні від 16 травня 2019 року по справі № 620/4218/18 Верховний Суд вказав ознаки типової справи:

- позивач, фізична особа: учасник бойових дій, звільнений з військової служби;

- відповідач, суб`єкт владних повноважень: військова частина, на якій позивач перебував на забезпечені;

- підстави спору: а) фактичні - відносини, які виникли між учасником бойових дій і військовою частиною щодо проходження ним публічної (військової) служби, ненарахування та невиплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій; б) нормативні - норми права, які регулюють відносини між позивачем і відповідачем щодо проходження публічної (військової) служби, набуття статусу учасника бойових дій, нарахування та виплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій. Такими нормами права є: стаття 4 Закону України Про відпустки, статті 5, 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, стаття 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, стаття 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію;

- предмет спору: а) протиправна бездіяльність військової частини щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту в період визначений підпунктами 17-18 статті 101 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей; б) стягнення невиплаченої грошової компенсацію при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту в період визначений підпунктами 17-18 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей;

- відносини, що регулюються одними нормами права - відносини, які виникли між учасником бойових дій і військовою частиною щодо проходження ним публічної (військової) служби та які регулюються нормами Закону України Про відпустки, Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію;

- позивачами заявлено аналогічні вимоги: а) визнати протиправною бездіяльність військової частини щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій; б) зобов`язати військову частину нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

З огляду на зазначене, враховуючи типові ознаки адміністративної справи №420724/20, а саме: суб`єктний склад сторін, підстави спору, предмет розгляду даної справи, відносини, що регулюються одними нормами права, а також аналогічні вимоги, суд дійшов висновку, що адміністративна справа №420/724/20 є типовою справою, і суд враховує правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи №620/4218/19.

Як було встановлено судом, позивач, як учасник бойових дій, не використав додаткові відпустки у 2015-2019 роки, а отже набув право на отримання грошової компенсації за таку невикористану додаткову відпустку у зв`язку із звільненням зі служби.

Водночас, відповідно до наказу Начальника 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.12.2019 року №454-ОС ОСОБА_1 виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення (а.с.15), однак відповідач не провів з позивачем розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII, за 2015-2019 роки.

Доказів протилежного відповідачем надано не було.

Суд також враховує, що доводи відповідача стосовно неможливості врахування при розгляді даної справи висновку Великої Палати Верховного Суду у справі 620/4218/18 не підтверджуються фактичним обставинами справи. Результатом розгляду заяви позивача із проханням провести нарахування та виплату компенсації днів відпустки як учаснику бойових дій є або її задоволення, або відмова у її задоволенні. Оскільки відповідного нарахування та виплати здійснено не було, то судом дії Військової частини 2138 розцінюються як відмова у задоволенні заяви, що повністю відповідає ознакам типової справи.

Також суд відхиляє аргумент відповідача стосовно неподання ОСОБА_1 рапорту про виплату компенсації, як то передбачено нормами п.6 гл.8 розділу V Інструкції №558 від 25.06.2018р.

Як убачається із змісту Наказу №454о/с від 03.12.2019р. підставою його видання слугували наказ №452о/с від 02.12.2019р., рапорт прапорщика Узюмова від 03.12.2019р.

Жодний із цих документів відповідачем не наданий, у тому числі відсутня копія рапорту ОСОБА_1 від 03.12.2019р., що вказує на недоведеність обставини, на яку посилається відповідач як на підставу своїх заперечень проти позову ( зміст рапорту ОСОБА_1 суд не має можливості дослідити).

За таких обставин, судом вбачається протиправна бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2019 рік.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23 лютого 2006 року, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Так, у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Суд дійшов висновку, що належним способом відновлення порушеного права позивача буде зобов`язання Військової частини 2138 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 07.07.2015 по 03.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.12.2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 2 ст. 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених судом фактів та обставин суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», тому судові витрати не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 263, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Військової частини 2138 (код ЄДРПОУ 14321386; адреса: вул. Левітана, 113, м. Одеса, 65121) про визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації, зобов`язання вчинити дії – задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини 2138 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 07.07.2015 по 03.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.12.2019 року.

Зобов`язати Військову частину 2138 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 07.07.2015 по 03.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.12.2019 року.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян

.