Вирок № 88007758, 03.03.2020, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/9869/16-к

Провадження № 1-кп/522/2599/20

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого-судді Деруса А.В.

за участю секретарів Радецької Г.Д., Брус Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Одесі кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42016160690000021 від 16.03.2016 року на підставі обвинувального акту відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч. 2 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів Курсова О.В., Верцімаги М.О., Мазітова Т.Г., Мілевського А .

захисників Іванової П.В., Калашнікової Т.В.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , діючи на порушення вимог законодавства, будучи службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, вчинив злочин у сфері службової діяльності - зловживання впливом, за наступних обставин.

Перебуваючи до 14.03.2016 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3, а потім - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 як за службовим становищем, так і завдяки наявним особистим тісним зв`язкам, мав можливість впливати на службових осіб Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області та процесуальних керівників - прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 3.

В один із днів 2016 року, більш точного часу не встановлено, але не пізніше 15.03.2016, у зв`язку з займаною посадою, ОСОБА_1 дізнався про обставини кримінального провадження за фактом смерті громадян ОСОБА_3 у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , а також про накладення арешту на цю квартиру в порядку ст. 170 КПК України, який унеможливлює набуття її у власність за спадщиною співмешканкою ОСОБА_3 - ОСОБА_4 .

Тоді ж у нього виник злочинний умисел на одержання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - знайомими йому службовими особами органу досудового розслідування Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області та процесуальними керівниками - прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3, щодо закриття кримінальних проваджень № 12015160500004784 від 22.06.2015 за ст. 115 КК України, № 12016160500001589 від 25.02.2016 за ст. 190 КК України та зняття арешту з квартири за адресою: АДРЕСА_2 , що дозволить ОСОБА_4 оформлення у спадщину вказаного житла.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що досудове розслідування кримінального провадження № 12015160500004784 раніше здійснювалось знайомим йому особисто слідчим Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області ОСОБА_5, який особисто знайомий із ОСОБА_4 , 15 березня 2016 року, знаходячись у приміщенні Одеської місцевої прокуратури № 3 за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, керуючись злочинним умислом, направленим на зловживання впливом, тобто на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через ОСОБА_5 висловив пропозицію ОСОБА_4 про те, що за надання йому ( ОСОБА_1 ) неправомірної вигоди в сумі 5000 (п`яти тисяч) доларів США (що за офіційним курсом Національного банку України на той час складало 131 400,72 грн.), він здійснить вплив на службових осіб Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області та процесуальних керівників - прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 3, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, щодо прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень № 12015160500004784, № 12016160500001589, скасування арешту квартири за адресою: АДРЕСА_2 , усунення перешкод оформлення ОСОБА_4 у спадщину вказаної квартири та нестворення таких перешкод правоохоронними органами у майбутньому.

29.03.2016, близько 15 години 10 хвилин, перебуваючи у транспортному засобі «NISSAN Maxima», державний номер НОМЕР_1 , біля адміністративної будівлі Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 42, ОСОБА_1 , діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, у визначений ним спосіб через ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду для себе в сумі 5000 (п`яти тисяч) доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 131 400,72 грн., за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - слідчими Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області та процесуальними керівниками - прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3, про закриття кримінальних проваджень № 12015160500004784, № 12016160500001589, нестворення перешкод правоохоронними органами для оформлення ОСОБА_4 у спадщину квартири АДРЕСА_2 та зняття з неї арешту.

Безпосередньо після того як ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду, його затримано, а предмет нправомірної вигоди у розмірі 5000 (п`яти тисяч) доларів США виявлено та вилучено на місці вчинення злочину під час обшуку транспортного засобу «NISSAN Maxima» державний номер НОМЕР_1 .

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України - пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнає, інкримінований йому злочин він не вчиняв, обставини, викладені в обвинувальному акті, не відповідають дійсності.

З ОСОБА_5 знайомий з часу, коли останній працював слідчим поліції. Відносини склалися дружні, в основному спілкувалися по роботі. ОСОБА_5 часто консультувався з ним з приводу питань, які виникали у ОСОБА_5 через виконання службових обов`язків в поліції. ОСОБА_4 взагалі не знає, ніколи її не бачив і не спілкувався з нею.

На посаду прокурора відділу прокуратури Одеської області призначений наказом від 14.03.2016. До цього працював прокурором Одеської місцевої прокуратури № 3. Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за № 120151600500004784 від 23.06.2015 за ст. 115 ч. 2 п. 1 КК України за фактом смерті ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у власному житлі за адресою: АДРЕСА_2 , та у кримінальному провадженні за № 12016160500001589 від 25.02.2016 за ст. 190 ч. 4 КК України за фактом можливого вчинення ОСОБА_4 шахрайських дій з метою заволодіння даною квартирою ніколи не здійснював, до групи прокурорів по цим кримінальним провадженням не входив. Зі слідчими та процесуальними керівниками по даним кримінальним провадженням з питань зняття арешту з квартири ОСОБА_3 , закриття проваджень не спілкувався, ніякого впливу на них з цих питань не здійснював, не обіцяв та не пропонував здійснювати. З ОСОБА_5 з питань вищевказаних кримінальних проваджень ніколи не спілкувався.

29.03.2016, коли він їхав в Приморський районний суд м. Одеси на своєму автомобілі «Ніссан Максіма», державний номер НОМЕР_1 , йому зателефонував ОСОБА_5 і сказав, що бачить його. Він зупинив автомобіль, ОСОБА_5 підійшов до автомобіля, сів до нього, в автомобілі знаходився ще один чоловік. Він і ОСОБА_5 спілкувалися між собою по матеріалам щодо неправомірної вигоди по ринку « Привоз », після чого ОСОБА_5 вийшов з машини і пішов в Приморський ВП у м. Одесі. При цьому грошові кошти ОСОБА_5 йому не передавав, розмова між ними ніяким чином не стосувалася грошових коштів.

Після того, як ОСОБА_5 вийшов з автомобіля, до нього ( ОСОБА_1 ) підбігли співробітники СБУ і затримали його. У той момент він навіть не міг подивитися чи вкинув ОСОБА_5 щось перед виходом з автомобіля у карман передньої правої двері автомобіля, чи він пустий, оскільки йому сказали залишити автомобіль. Автомобіль закрили, опечатали. Після цього його в кайданках помістили в інший автомобіль, де він чекав коли привезуть ухвалу слідчого судді, і лише коли після того як привезли відповідну ухвалу розпочали проводити обшук в його автомобілі. Співробітники СБУ проводили обшук в автомобілі нібито під відеозапис, але відеозапис, як з`ясувалося пізніше, фактично не здійснювався. Адвоката йому на його прохання не надали. Були присутні двоє понятих. При проведенні обшуку грошові кошти в сумі 5000 доларів США з автомобіля не вилучались. Протокол обшуку автомобіля на місці не складався. Правоохоронці під час обшуку не демонстрували грошові кошти.

Протокол обшуку був складений прокурором Уставицьким М.М. 29.03.2016 близько 22.00 год., тобто вже після того як приїхали у військову прокуратуру і це підтверджується тим, що протокол надрукований за допомогою комп`ютерної техніки. Лише ввечері 29.03.2016 у військовій прокуратурі, коли йому повідомили, що він затриманий у вимаганні неправомірної вигоди, він став пригадувати події того дня і згадав, що нібито ОСОБА_5 щось кинув у передні праві двері автомобіля. Саме тому під час складання даного протоколу заявив, що « ОСОБА_5 щось кинув в автомобіль, але не впевнений у цьому». При цьому прокурор ОСОБА_8 , знаючи на той час, що відеозапис обшуку відсутній, вніс у протокол обшуку автомобіля що вилучалися грошові кошти, навіть перелічив їх покупюрно, і запевняв всіх присутніх, у тому числі і понятих, що ці гроші вилучені з автомобіля ОСОБА_1 .

На момент складання протоколу обшуку автомобіля він не виключав ситуацію, що зацікавлені у його затриманні люди ( ОСОБА_5 , коли сидів в автомобілі, або хтось з працівників СБУ, коли відчиняли авто, обшукували автомобіль) можливо і підкинули в автомобіль грошові кошти, тому їх дійсно могли вилучити перед відеокамерою, але не афішували цей момент при обшуку, щоб уникнути його обурення з цього приводу. Саме тому під час складання протоколу обшуку він не знав і не міг достовірно знати чи були в автомобілі гроші і чи вилучалися вони. Саме так і пояснює обставину, що не зауважував при підписанні протоколу обшуку, що гроші не вилучалися. На сьогодні він впевнений що при проведенні обшуку грошові кошти в сумі 5000 доларів США з автомобіля не вилучались, оскільки дана обставина встановлена під час судового розгляду справи під час допиту свідків ОСОБА_5 , понятого ОСОБА_9 .

Фактично він був затриманий співробітниками СБУ о 15.17 год. біля адмінбудівлі Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області на вул. Грецькій, 42. Така інформація внесена і у протокол затримання, який було складено о 19.25 - 20.30 у приміщенні військової прокуратури Південного регіону України. Однак права затриманої особи о 15.17 год., тобто при фактичному затриманні 29.03.2016 йому не роз`яснили. Права були лише записані у протокол затримання, який складено о 19.25 - 20.30 у приміщенні військової прокуратури Південного регіону України. Пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного вручили в 20.30 год. у військовій прокуратурі при складанні протоколу затримання. В прокуратурі слідчий намагався показати відеозапис його затримання 29.03.2016 біля приміщення Приморського ВП у м. Одеса, але, як з`ясувалося у той момент, з технічних причин відеозапис не було здійснено. Тому в кінці протоколу затримання, який було складено у військовій прокуратурі, він власноруч зазначив, що «безпосередньо затримання на відеозаписі відсутнє».

При ознайомленні сторони захисту в порядку ст. 290 КПК України з матеріалами справи оригінали відео, аудіозаписів слідчих дій, у тому числі НСРД не надавались. Ознайомили лише з копіями на ДВД, про що свідчить протокол ознайомлення, де зазначено з якими конкретно записами НСРД на ДВД знайомили сторону захисту. Після того як прослухав записи розмов з ОСОБА_5 на ДВД помітив, що частина їх взагалі відсутня на записах, хоча ці розмови відбувалися під час зафіксованих розмов.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, та містяться в:

Так, свідок ОСОБА_5 , який у даному кримінальному провадженні є також заявником про вчинення злочину, пояснив, що з ОСОБА_1 був знайомий з 2015 року, коли працював слідчим поліції, і спілкувався з ОСОБА_1 у зв`язку з виконанням службових обов`язків у поліції. В середині 2016 року йому зателефонувала незнайома особа на мобільний телефон і сказала приїхати до будови СБУ, що він і зробив. Там його примусили під погрозою притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайські дії стосовно квартири ОСОБА_3 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , написати заяву про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 за вимагання неправомірної вигоди. Пояснили що заява необхідна для проведення стосовно ОСОБА_1 НСРД, оскільки знають що вони спілкувалися між собою. Заява була написана ним під диктовку співробітників СБУ і під їх тиском. Вони ж сказали вмовити написати таку ж заяву ОСОБА_4 про те, що нібито ОСОБА_1 вимагає у неї через нього неправомірну вигоду за не перешкоджання у вступі у спадщину і зняття арешту. При цьому ОСОБА_1 ОСОБА_4 навіть не знав і з нею ніколи не спілкувався. Ця ситуація була видумана співробітниками СБУ для ОСОБА_4 спеціально. ОСОБА_4 його знайома і вони дійсно разом намагалися шахрайським шляхом заволодіти квартирою ОСОБА_3 , тому вона повірила в його слова що ОСОБА_1 вимагає у неї гроші за те, щоб закрити кримінальні справи і зняти арешт з квартири ОСОБА_3. В ході НСРД на нього співробітники встановлювали обладнання щоб записувати розмови. В ході спілкування з ОСОБА_1 будь-яких розмов щодо грошових коштів за зняття арешту з квартири ОСОБА_3 , закриття кримінальних справ по вбивству, шахрайські дії з квартирою ОСОБА_3 у них не було. Він спеціально називав у розмові з ОСОБА_1 статті 190, 115 як йому вказували говорити співробітники СБУ, щоб спровокувати ОСОБА_1 на таку розмову. Грошові кошти для передачі ОСОБА_1 співробітники СБУ йому не надавали і він, відповідно, грошові кошти ОСОБА_1 не передавав, не підкидував у його автомобіль, тому знайти грошові кошти в автомобілі ОСОБА_1 при проведенні у ньому обшуку і не могли.

Свідок ОСОБА_4 , яка також є заявником у справі, в суді пояснила, що була знайома з цивільною дружиною ОСОБА_5 і через неї познайомилася з ОСОБА_5 . Саме вони запропонували їй за грошову винагроду прийняти участь у заволодінні квартирою ОСОБА_3 , яка розташована за адресою : АДРЕСА_2 . Вони повідомили їй, що ОСОБА_3 померли, родичів у них не має. Вона повинна була видавати себе цивільною дружиною покійного ОСОБА_3 , хоча навіть не була з ним знайома і бачила його лише на фотографії, яку їй показав ОСОБА_5 . Вона просила сусідів ОСОБА_3 надавати показання, що вона нібито проживала з ОСОБА_3 , коли звернулась до суду для встановлення факту, що перебувала з ОСОБА_3 у цивільних шлюбних стосунках. Разом з ОСОБА_5 і його дружиною їздила і оформлювала документи для вступу у спадщину після смерті ОСОБА_3 як його дружина.

З ОСОБА_1 вона не знайома і ніколи його не бачила. Про те, що необхідно зняти арешт з квартири ОСОБА_3 їй повідомив ОСОБА_5 . Через деякий час ОСОБА_5 сказав їй, що ОСОБА_1 вимагає у неї через нього ( ОСОБА_5 ) 5000 доларів США за те, щоб не чинити перешкод в оформленні квартири і тому ОСОБА_5 запропонував «підставити» ОСОБА_1. ОСОБА_5 сказав, щоб для цього вона поїхала у військову прокуратуру і написала заяву на ОСОБА_1 , але вона відмовилась виконувати такі дії. Через день до неї знову приїхав ОСОБА_5 і все ж таки вмовив її проїхати з ним до військової прокуратури, де фактично під його тиском вона написала заяву про те, що ОСОБА_1 і інші процівники прокуратури вимагають у неї неправмоірну вигоду. Заяву про вчинення злочину вона переписала із заяви ОСОБА_5 . Коли вона писала заяву про вчиненя злочину, їй ні ОСОБА_5 , ні його дружина не повідомили що проти неї є кримінальні справи.

Пояснила , що сумісно з ОСОБА_5 хотіла шахрайським шляхом заволодіти квартирою ОСОБА_3 , у зв`язку з чим за вчинені нею злочинні дії визнана винною вироком Приморського районного суду м. Одеси. ОСОБА_1 у неї гроші не вимагав, вона з ОСОБА_1 навіть не спілкувалась. Про те, що ОСОБА_1 нібито вимав у неї грошові кошти їй повідомив ОСОБА_5 , який спілкувався із співробітниками СБУ. Грошові кошти в сумі 5000 доларів вона нікому не передавала.

Свідок ОСОБА_9 , надав пояснення, що співробітники СБУ запросили його прийняти участь у якості понятого при обшуку в автомобілі ОСОБА_1 перед будівлею Приморського ВП у м. Одесі. На той час ОСОБА_1 вже стояв у металевих браслетах біля машини. Автомобіль ОСОБА_1 був зачинений і опечатаний. Коли принесли ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук автомобіля ОСОБА_1 , почали його проводити. Не може стверджувати що із автомобіля вилучили грошові кошти, оскільки особисто він їх не бачив. Потім лише підписав протокол обшуку.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що як слідчий Приморського ВП у м. Одесі проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні за ст. 190 ч. 4 КК України за фактом можливого вчинення ОСОБА_4 шахрайських дій з метою заволодіння квартирою за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого допитував ОСОБА_4 . Викликав її на допит телефонним дзвінком. Вона на допит приносила якісь документи по цій квартирі. Через ОСОБА_1 її не викликав і з ним з приводу даної справи не спілкувався. ОСОБА_1 ніяким чином з ним не спілкувався і не впливав на нього з метою зняття арешту з даної квартири, закриття кримінального провадження по шахрайству.

Також, в обґрунтування висунутого ОСОБА_1 обвинувачення прокурор посилається на долучені та безпосередньо досліджені судом фактичні дані, які містяться в:

- рапорті про виявлене кримінальне правопорушення №65/4-1702 від 16.03.2016 року;

- заяві ОСОБА_5 про кримінальне правопорушення, що готується, від 16.03.2016, (зареєстрована 17.03.2016 за №2394 вх -16 ЗП );

- заяві ОСОБА_4 про кримінальне правопорушення, що готується (зареєстрована 17.03.2016 за №2394 вх -16 ЗП );

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.03.2016 року;

- протоколі обшуку від 29.03.2016 автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 ;

- відповіді заступника начальника ГВ БКОЗ Дуки С. (вих. №65/4-6398 від 28.08.2019);

- постанові про призначення судово-технічної експертизи від 12.04.2016 року;

- висновку експерта №48 від 22.04.2016 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз CБУ (вих.65/18-469 нт від 12.05.2016);

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 24.03.2016, виготовлений 30.03.2016 в період 10:30-12:50, вих. №65/4/1963т від 01.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №126т від 01.04.2016 року;

- ухвалі слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. №805т від 21.03.2016 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії строком на 60 діб;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «аудіоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_1 за 24.03.2016 року, виготовлено 30.03.2016 в період 09:20-10:20, вих. №65/4/1962т від 01.04.2016, розсекречено актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучено до вхідного №126т від 01.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_4 за 28.03.2016 року, виготовлений 05.04.2016 в період 09:15-11:50, вих. №65/4/2092т від 05.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №128т від 07.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 28.03.2016, виготовлений 31.03.2016 в період 12:30-13:05, вих. №65/4/1964т від 01.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №126т від 01.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 29.03.2016, виготовлений 31.03.2016 в період 16:05-17:00, вих. №65/4/1968т від 01.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №126т від 01.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 29.03.2016, виготовлений 31.03.2016 в період 14:20-15:50, вих. №65/4/1967т від 01.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №126т від 01.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» за період з 24.03.2016 по 05.04.2016 за номером НОМЕР_3 , виготовлений 13.04.2016 в період 09:00-10:40, вих. №65/4/2382т від 13.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №138т від 13.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» за період з 24.03.2016 по 05.04.2016 за номером НОМЕР_4 , виготовлений 12.04.2016 в період 09:00-10:40, вих. №65/4/2380т від 13.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №138т від 13.04.2016 року;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» за період з 24.03.2016 по 05.04.2016 за номером НОМЕР_5 , виготовлений 12.04.2016 в період 11:00-12:00, вих. №65/4/2381т від 13.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №138т від 13.04.2016 року;

- висновку Одеського НДІСЕ МЮ України 2461/07 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 31.05.2016 року;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, виготовлений 13.04.2016 в період 15:00-16:00, вих. №65/4/2387т від 13.04.2016, розсекречений актом №65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного №138т від 13.04.2016 року;

- постанові про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.05.2016 року;

- постанові про внесення змін до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.05.2016 року.

Аналізуючи докази сторони обвинувачення, які надані на підтвердження вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд приймає до уваги наступне.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

На вказані обставини наголошено в п. 3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, відповідно до якого визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні данні, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

На підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, Конституційний Суд України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме, з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

Отже, вимогами до допустимості доказів є: 1) законність способу (процесуального порядку) отримання доказів, 2) законність джерел отримання доказів, 3) належність оформлення ходу і результатів проведення слідчих (розшукових) і негласних (розшукових) дій, 4) а також належність суб`єкту, що проводить процесуальні дії з отримання доказів.

Відповідно до клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, порушенням закону щодо підслідності є проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні військовою прокуратурою Південного регіону України, мотивуючи доводи з цього приводу наступним.

Проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема проведення окремих слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження, тощо органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України (КПК) та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст. 216 КПК України визначена підслідність органів досудового розслідування.

Згідно ч. 4 ст. 216 КПК України, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, покладено на слідчі органи державного бюро розслідувань. Розділом ХІ Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу, зокрема станом на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №42016160690000021 від 16.03.2016 року, повноваження щодо досудового розслідування злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу, здійснювали слідчі органів прокуратури, які користувалися повноваженнями слідчих, визначених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Однак, нормами КПК України не врегульовувались повноваження слідчих органів військової прокуратури щодо кримінальних правопорушень, досудове розслідування по яких вони могли проводити.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип, що не заборонено, то дозволено, для органу досудового розслідування не прийнятний.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор України організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевих прокуратур в частині виконання конституційних функцій. Пунктом 1 наказу Генерального прокурора України №12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29.08.2014 визначені об`єкти, щодо яких на військові прокуратури покладено забезпечити виконання функцій органів прокуратури та повноважень прокурорів.

Відповідно до п. 7 наказу Генерального прокурора України №12 гн від 29.08.2014 слідчі військових прокуратур здійснювали досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

Однак, серед перелічених у п. 1 вказаного наказу державних органів та установ органи прокуратури України не зазначені.

Законом України «Про прокуратуру», а саме ст. 7, передбачається можливість покладання на військові прокуратури (для виконання) функцій органів прокуратури у певних адміністративно-територіальних одиницях, але у тому разі, якщо у силу виключних обставин не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд.

Таке рішення згідно ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» повинно прийматися виключно Генеральною прокуратурою України.

У відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 цього Кодексу.

Принцип законності, який розкрито ст. 9 КПК України, зобов`язує службових осіб органу досудового розслідування неухильно додержуватися вимог Конституції та законів України.

Стороною обвинувачення не надано суду рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Південного регіону України було б покладено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016160690000021, що свідчить про його відсутність.

Недопустимість доказів, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, коли на підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме, з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

З огляду на викладене, суд приймає до уваги і вважає слушними доводи сторони захисту про те, що докази отримані у кримінальному провадженні № 42016160690000021 неналежним суб`єктом та є недопустимими.

Прокурором у якості доказу наданий Рапорт про виявлене кримінальне правопорушення №65/4-1702 від 16.03.2016 року, виготовлений ст. о/у 2-го сектору 2-го відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області майором ОСОБА_20, заступником начальника 2-го відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області полковником ОСОБА_17 (вх. №2388 вх.16 3П від 16.03.2016), що надійшов до військової прокуратури Південного регіону України супровідним листом заступника начальника Управління - начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області Романько П. №65/4-1703 від 16.03.2016 року.

З Рапорту йдеться, що майором ОСОБА_20 «отримано інформацію», про намір працівника СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та працівників місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_15 та ОСОБА_1 одержати неправомірну вигоду від гр. ОСОБА_4 за не притягнення її до кримінальної відповідальності та не перешкоджання у прийнятті спадщини від померлого цивільного чоловіка ОСОБА_3 .

На підставі зазначеного Рапорту до ЄРДР 16.03.2016 за № 42016160690000021 військовою прокуратурою Південного регіону України внесені відомості про те, що група працівників правоохоронних органів, які займають відповідальне становище, діючи за попередньою змовою, умисно створюють умови з тим, щоб змусити особу надати їм неправомірну вигоду за вчинення в її інтересах дій з використанням наданої їм влади та службового становища за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

При цьому інформації щодо проведення співробітниками УСБУ будь-яких оперативно-розшукових заходів, при проведенні яких була отримана зазначена у рапорті інформація, Рапорт не містить. Заяви про вчинення кримінального правопорушення від заявників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 16.03.2016, згідно їх показань наданих в судовому засіданні, були написані ними безпосередньо у військовій прокуратурі Південного регіону України і, відповідно, до УСБУ в Одеській області не надходили. Дані обставини підтверджуються тим, що обидві заяви адресовані Військовому прокурору Південного регіону України генерал-майору юстиції Якубовському М.В., заяви містять віддиск штампу вхідної кореспонденції Військової прокуратури Південного регіону України від 17.03.2016.

Суд погоджується із стороною захисту у тому, що вищезазначене не виключає отримання інформації, вказаної в рапорті, у неофіційний спосіб та свідчить про взаємовідносини між співробітниками УСБУ ОСОБА_20 та ОСОБА_17 та слідчим Приморського РВ ГУНП в Одеській області ОСОБА_5, що виникли до подання останнім заяви до військової прокуратури Південного Регіону України. Зазначене підтверджено в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_5 , який зазначив, що в середині 2016 року співробітники СБУ примусили його під погрозою притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайські дії стосовно квартири ОСОБА_3 написати заяву про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 за вимагання неправомірної вигоди. Вони ж сказали йому вмовити написати таку ж заяву ОСОБА_4 про те, що нібито ОСОБА_1 вимагає у неї через нього неправомірну вигоду за не перешкоджання у вступі у спадщину і зняття арешту.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

На підставі викладеного у судовому засіданні встановлено, що рапорт про виявлене кримінальне правопорушення №65/4-1702 від 16.03.2016 року є недопустимим доказом, оскільки складений за відсутності на це правових підстав, тобто з порушенням процесуального порядку.

Крім того, при судовому розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 встановлено, що Рапорт підтверджує навність відносин між слідчим Приморського РВ ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 із співробітниками УСБУ ОСОБА_20 та ОСОБА_17 ще до подання ОСОБА_5 заяви, правдивість показань останнього про здійснення на нього тиску з боку працівників СБУ з метою готування ОСОБА_5 до провокації злочину стосовно ОСОБА_1 .

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2016 за № 42016160690000021 відбулося на підставі недопустимого документу та з метою впливу на слідчого ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які під тиском процесуальної особи під час їх допитів написали тотожні заяви про кримінальне правопорушення стосовно працівників прокуратури.

Прокурором до обвинувального акту долучено в судовому засіданні заяву ОСОБА_5 про кримінальне правопорушення, що готується, від 16.03.2016, (зареєстрована 17.03.2016 за №2394 вх-16 ЗП ), а також Заяву ОСОБА_4 про кримінальне правопорушення, що готується (зареєстрована 17.03.2016 за №2394 вх -16 ЗП ). Згідно змісту заяв ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , ідентичних між собою за змістом, слідчий СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та працівники місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_15 та ОСОБА_1 . вимагають у ОСОБА_4 через ОСОБА_5 неправомірну вигоду у сумі 5000 дол. США за не притягнення її до кримінальної відповідальності та не перешкоджання у вступі ОСОБА_4 у спадщину, а також зняття арешту з квартири померлих ОСОБА_3.

Суд вважає заяви ОСОБА_5 і ОСОБА_4 такими, які не відповідають вимогам Закону України «Про звернення громадян» і є недопустимими доказами, що приймається судом до уваги з наступних причин.

ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 та призначений на посаду прокурора відділу прокуратури Одеської області наказом прокурора області від 14.03.2016.

16.03.2016 військовою прокуратурою Південного регіону України на підставі інформації СБУ внесені відомості до ЄРДР під № 42016160690000021 від 16.03.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В подальшому, 17.03.2016 до військової прокуратури Південного регіону України подана заява ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, зареєстрована за №2394 вх16 від 17.03.2016, у якій не зазначено його ім`я та по батькові, місце проживання, та заява від невідомої особи, оскільки в заяві взагалі не зазначено автора, наявний тільки підпис, зареєстрована за №2396 вх16 від 17.03.2016, які долучені до матеріалів кримінального провадження № 42016160690000021 від 16.03.2016. Вказані обставини свідчать про виготовлення заяв у формальному порядку після допиту ОСОБА_5 і ОСОБА_4 .

У відповідності до ст. 8 ЗУ «Про звернення громадян» , письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає.

Також, обидві заяви написані одним текстом, що вказує на їх виготовлення під диктовку однією і тією ж службовою особою. Даний факт підтвердила ОСОБА_4 у судовому засіданні, пояснивши, що заяву її вмовив написати ОСОБА_5 , хоча вона не бажала цього робити. Вона переписала текст заяви із вже готової заяви ОСОБА_5 і з підсказками слідчого.

Вказані обставини, вказують на відсутність особистого волевиявлення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у їх поданні, виготовлення заяв під тиском співробіників СБУ, що вбачається з показань заявників в судовому засіданні, та договірний характер взаємовідносин правоохоронців із заявниками, в яких надання статусу свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_4 стало умовою їх співробітництва, що в цілому свідчить про порушення порядку отримання доказу та його недопустимість, оскільки положення ст.ст. 26, 60 КПК України передбачають добровільність звернення заявника із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення.

Визначаючи роль правоохоронних органів при розслідуванні цього кримінального провадження, суд вважає, що правоохоронні органи не обмежились при цьому пасивним розслідуванням, а штучно створили відповідні умови для вчинення злочину з метою його подальшого викриття, тобто даний злочин був фактично змодельований правоохоронними органами. Такі висновки суду ґрунтуються на наступному.

За правилами частини 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, усі здобуті в такий спосіб докази та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Такий висновок суду узгоджується не тільки з національним законодавством, а із практикою ЄСПЛ (рішення «Чохонелідзе проти Грузії», рішення «Делькорт проти Бельгії»). За практикою ЄСПЛ також вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їх вказівками, до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; рішення ЄСПЛ у справі «Носко і Нефедов проти Росії»). При цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання, однак в суді прокурор не навів жодних переконливих фактичних даних на спростування таких висновків. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Суд вважає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, а саме: примушення до написання заяв про вчинення правопорушення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , ігнорування слідчим вимог щодо права на захист ОСОБА_1 та необхідності залучення при проведенні слідчих дій незаінтересованих понятих; відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про залучення осіб до конфіденційного співробітництва та вимоги особи, залученої до конфідеційного співробітництва про надання коштів органом, який веде боротьбу з корупцією та використання для викриття злочину коштів спеціального органу; зустрічі та дзвінки телефоном, які відбувалися між обвинуваченим та ОСОБА_5 за ініціативою саме заявника; показаннями свідка ОСОБА_5 - у сукупності з визнанням судом дій цих свідків провокаційними по відношенню до обвинуваченого, свідчить і дає підстави суду вважати, що правоохоронними органами були створені штучні умови для провокації вчинення ОСОБА_1 злочину з метою його подальшого викриття.

В основу обвинувачення ОСОБА_1 прокурором в судовому засіданні надано такі письмові докази як Протокол обшуку від 29.03.2016 автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , а також Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.03.2016, згідно якому 29.03.2016 о 15 год. 17 хв. затримано ОСОБА_1 .

Відповідно до Протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складений він 29.03.2016 у період часу з 19 год. 25 хв. до 20 год. 30 хв. Затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК України здійснено прокурором військової прокуратури Південного регіону України Уставицьким М.М. 29.03.2016 о 15 год. 17 хв. біля адміністративної будівлі Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 42. Під час затримання ОСОБА_1 відбувалась відеофіксація відеокамерою Panasonic SDR-S70 на карту пам`яті Transcend micro SD 8GBLP, про застосування технічних засобів фіксації та порядок їх використання повідомлено учасників слідчої дії. Як зазначено в протоколі, ОСОБА_1 роз`яснені права згідно ч. 4 ст. 208, ч. 3 ст. 42 КПК України та вручена пам`ятка про права та обов`язки підозрюваного.

У судовому засіданні з`ясовано, що органом досудового розслідування встановлено нестачу карти пам`яті Transcend micro SD 8GBLP, що підтверджується довідкою старшого слідчого Кальчева В. від 01.06.2016, у зв`язку з чим інформація на такому електорнному носії не досліджувалася учасниками судового процесу.

ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що права затриманої особи під час фактичного затримання о 15 год. 17 хв. 29.03.2016 йому не роз`яснювалися. На його прохання надати адвоката прокурором під час фактичного затримання йому було відмовлено у зв`язку з проведенням відеофіксації. Права були роз`яснені лише під час складання протоколу затримання у приміщенні військової прокуратури Південного регіону України. Саме тоді вручили пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного. В прокуратурі слідчий намагався показати відеозапис його затримання, але, як з`ясувалося у той момент, з технічних причин відеозапис не було здійснено, у зв`язку з чим він власноруч зазначив у протоколі затримання, що «безпосередньо затримання на відеозаписі відсутнє».

Так, результати слідчої дії були оформлені неналежним чином, оскільки зазначені в протоколі відеокамера Panasonic SDR-S70 та карта пам`яті Transcend micro SD 8GBLP, незважаючи на вимоги ст. 105-107 КПК України, не були належним чином упаковані з метою їх надійного збереження, технічні характеристики відеокамери Panasonic SDR-S70 (серійний номер) в протоколі відсутні, сама відеокамера не долучена до протоколу, карта пам`яті Transcend micro SD 8GBLP, яка містить відеозапис затримання ОСОБА_1 відсутня. Затримання ОСОБА_1 відбулося з порушенням права підозрюваного на захист, без роз`яснення йому прав, а порушення процедури проведення слідчої дії вказує на незаконність дій органу досудового розслідування під час затримання підозрюваного.

Відповідно до протоколу обшуку автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , обшук проведений 29.03.2016 в період часу з 16 год. 46 хв. по 18 год. 20 хв. (відеозапис переривався з 17 год. 32 хв. по 17 год. 37 хв. у зв`язку з розрядженням акумулятора відеокамери). Обшук проведений членом групи прокурорів ОСОБА_8 за участю співробітника УСБУ ОСОБА_20 , у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , яким згідно протоколу роз`яснені їхні права і обов`язки за ст.ст. 223, 236, ч. 3 ст. 66 КПК України. Протокол містить підписи захисників - адвокатів Пугача М.В. і Хайнака В. Д. Згідно протоколу обшуку, під час його проведення в автомобілі в передній правій боковій двері у її відділенні виявлено грошові кошти у сумі 5000 дол. США., купюрами номіналом по 100 доларів США кожна, які опечатані біркою з підписами прокурора, понятих та захисників.

Суд прийшов до висновку, про визнання вказаного доказу недопустимим, на підставі наступного.

Протокол складений у службовому кабінеті військової прокуратури Південного регіону України прокурором Уставицьким М.М. близько 22 год. 30 хвилин.

В протоколі зазначено, що слідча дія проводилася із застосуванням технічних засобів фіксації, відеокамери Panasonic SDR-S70 та карти пам`яті Toshiba micro SD 8GB, про застосування яких повідомлено учасникам слідчої дії. До протоколу долучено карту пам`яті із відеозаписом слідчої дії, яка є невід`ємною чистиною протоколу. Як вказано в протоколі, зазначений носій був продемонстрований всім учасникам слідчої дії. Однак, в подальшому органом досудового розслідування встановлено нестачу карти пам`яті Toshiba micro SD 8GB, що підтверджується довідкою старшого слідчого Кальчева В. від 01.06.2016, у зв`язку з чим інформація на такому електоронному носії не досліджувалася учасниками судового процесу.

Незважаючи на вимоги ст. 105-107 КПК України відеокамера Panasonic SDR-S70 та карта пам`яті Toshiba micro SD 8GB не були належним чином упаковані та не долучені до протоколу, технічні характеристики самої відеокамери (серійний номер) в протоколі відсутні. Таким чином, результати слідчої дії були оформлені неналежним чином, оскільки зазначені в протоколі відеокамера Panasonic SDR-S70 та карта пам`яті Toshiba micro SD 8GB, незважаючи на вимоги ст. 105-107 КПК України, не були належним чином упаковані з метою їх надійного збереження, технічні характеристики відеокамери Panasonic SDR-S70 (серійний номер) в протоколі відсутні, сама відеокамера не долучена до протоколу, карта пам`яті Toshiba micro SD 8GB, яка повинна містити відеозапис обшуку автомобіля ОСОБА_1 відсутня.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні щодо обставин проведення обшуку автомобіля пояснив, що за минуванням близько 2 годин після затримання йому під відео фіксування пред`явили ухвалу суду на обшук автомобілю, на що він попросив через його затримання проводити всі слідчі дії за його участі у присутності захисника та надати можливість здійснити виклик захисника. На його заяву прокурор відповів, що ведеться відео фіксування слідчої дії, у зв`язку з чим у задоволенні його вимог немає потреби. Тоді ним було заявлено клопотання про залучення у якості понятих будь-яких двох осіб, у тому числі і перехожих, на що прокурор відповів, що ведеться відео фіксування слідчої дії, у зв`язку з чим і у цьому немає потреби. Протокол обшуку під час його проведення не складався, обшук в результаті проведено без відеофіксування, в ході обшуку було вилучено блокнот та флешносій, після цього слідча дія була завершена і його відвезли до Військової прокуратури Південного регіону. Лише тоді йому стало відомо, який орган здійснив затримання. Адвокати Хайнак В.Д., залучений працівниками СБУ, та Пугач М.В із Вторинної безоплатної правової допомоги були присутні тільки при врученні надрукованих протоколів затримання та обшуку у будівлі Військової прокуратури Південного регіону. При проведенні обшуку грошові кошти в сумі 5000 доларів США з автомобіля не вилучались. Протокол обшуку автомобіля на місці не складався. Правоохоронці під час обшуку не демонстрували грошові кошти.

При судовому розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 доводи сторони захисту щодо недопустимості даного доказу знайшли підтвердження. Прокурором у якості доказу в суді долучено до матеріалів кримінального провадження лише письмовий доказ - протокол обшуку автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , складений 29.03.2016. Додаток до даного протоколу у вигляді електронного носія інформації (карти пам`яті Toshiba micro SD 8GB), який є невід`ємною частиною протоколу, прокурором в судовому засіданні не продемонстровано і до матеріалів справи не долучено через його відсутнісь. Нестача карти пам`яті Toshiba micro SD 8GB підтверджується довідкою старшого слідчого Кальчева В. від 01.06.2016.

Текст протоколу обшуку автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , представлений у друкованому вигляді, не містить посилання на точне місце складання протоколу за допомогою техніки. Затриманим ОСОБА_1 у протоколі власноруч зазначено, що «протокол складений у службовому кабінеті о 22.30 год.». Тобто фактично протокол обшуку складено більше ніж через чотири години після закінчення його проведення. Викладені обставини щодо складання протоколу обшуку є порушенням вимог ст. 106 КПК України, відповідно до якої протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Крім того, судом встановлено, що під час проведення обшуку істотно порушені права людини і основоположні свободи, гарантовані Конституцією та законами України міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а саме право затриманого ОСОБА_1 на захист, що відповідно до положення п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України тягне за собою визнання доказу недопустимим. Стороною обвинувачення не доведено, що під час затримання ОСОБА_1 29.03.2016 о 15.17 год., останньому роз`яснювались права затриманої особи, зазначені в п. 4 ст. 208 КПК України, а саме: уповноважена особа, що здійснила затримання, повинна негайно повідомити затриманому підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримати медичну допомогу, давати пояснення, показання, або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу. Пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, вручена ОСОБА_1 29.03.2016 не містить точного часу її вручення, що не спростовує показання ОСОБА_1 , що права були йому роз`яснені лише під час складання протоколу затримання у приміщенні військової прокуратури Південного регіону України, саме тоді вручили пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного.

Прокурором при судовому розгляді не спростовані доводи обвинуваченого, що після затримання на його прохання викликати захисника, йому прокурором було відмовлено у задоволенні даного клопотання, у зв`язку з чим обшук у автомобілі проведений за відсутності адвоката, а адвокати Хайнак В.Д. та Пугач М.В. були присутні лише при врученні надрукованих протоколів затримання та обшуку у будівлі Військової прокуратури Південного регіону.

Викладені обставини свідчать про порушення положень ч. 1, 3 ст. 236 КПК України, згідно яких для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 КПК України. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

На думку суду, не спростовані також показання ОСОБА_1 в судовому засіданні щодо відсутності грошових коштів в сумі 5000 доларів США в автомобілі під час обшуку і, відповідно не можливості вилучення таких грошових коштів в результаті обшуку. Допитаний в суді свідок ОСОБА_5 пояснив, що грошові кошти для передачі ОСОБА_1 співробітники СБУ йому не надавали і він, відповідно, грошові кошти ОСОБА_1 не передавав, не підкидував у його автомобіль, тому знайти грошові кошти в автомобілі ОСОБА_1 при проведенні у ньому обшуку і не могли. Понятий ОСОБА_9 також не може стверджувати що із автомобіля вилучили грошові кошти, оскільки особисто він їх не бачив, лише підписав протокол обшуку. Обвинувачений пояснив, що на момент складання протоколу обшуку автомобіля не виключав ситуацію, що зацікавлені у його затриманні люди ( ОСОБА_5 , коли сидів в автомобілі, або хтось з працівників СБУ, коли відчиняли авто, обшукували автомобіль) можливо і підкинули в автомобіль грошові кошти, тому їх дійсно могли вилучити перед відеокамерою, але не афішували цей момент при обшуку, щоб уникнути його обурення з цього приводу. Саме тому під час складання протоколу обшуку він не знав і не міг достовірно знати чи були в автомобілі гроші і чи вилучалися вони. Саме так і пояснює обставину, що не зауважував при підписанні протоколу обшуку, що гроші не вилучалися.

У кримінальному провадженні відсутні матеріали щодо проведення слідчих дій з грошовими коштами до часу складання протоколу обшуку у військовій прокуратурі Південного регіону України приблизно о 22.30 год.

З наданої під час судового розгляду прокурором відповіді заступника начальника ГВ БКОЗ Дуки С. (вих. №65/4-6398 від 28.08.2019) слідує, що під час документування протиправної діяльності ОСОБА_1 грошові кошти, які передавалися останньому в якості неправомірної вигоди, належать Службі безпеки України. Однак дана відповідь не містить інформацію про те, з яких фінансових фондів СБУ виділялися грошові кошти для документування протиправної діяльності ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 42016160690000021, зареєстрованому в ЄРДР 16.03.2016; хто з працівників оперативного підрозділу СБУ, коли та за якою сумою грошових коштів звертався з рапортом про виділення грошових коштів; ким і коли надавався дозвіл для виділення грошових коштів з цією метою; в якій валюті, сумі, із вказанням номіналу, серії і номерів кожної купюри надавалися грошові кошти; хто з працівників оперативного підрозділу СБУ отримав зазначені грошові кошти і якими документами це зафіксовано (витратні ордери, відомості, авансові звіти), не надані документи, які підтверджували б зазначену інформацію.

Викладені вище обставини ставлять під сумнів надання працівниками СБУ грошових коштів ОСОБА_5 для документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 , і, відповідно, отримання неправомірної вигоди останнім від ОСОБА_5 , а також їх вилучення під час проведення обшуку 29.03.2016 в автомобілі «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , у зв`язку з чим суд вважає дані обставини недоведеними.

Внаслідок порушення порядку проведення процесуальної дії, невиконання вимог щодо належного оформлення ходу і результатів проведеної слідчої дій, втрати відеозапису, який був здійснений під час цієї слідчої дії, про що були запевнені всі її учасники, та являвся її невід`ємною частиною, порушення прав затриманого, підозрюваного на захист, протокол обшуку автомобіля від 29.03.2016 не відповідає вимогам щодо допустимості доказу згідно ст. 86 КПК України.

Стороною обвинувачення у якості доказів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 надані речові докази - грошові кошти в сумі 5000 доларів, а також висновок експерта № 48 від 22.04.2016 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз CБУ (вих.65/18-469 нт від 12.05.2016), що здійснений на підставі постанови про призначення судово-технічної експертизи від 12.04.2016 прокурора Уставицького М.М. Експерт дійшов до висновку, що надані банкноти номіналом 100 доларів США із зазначеними серійними номерами у кількості 50 купюр відповідають за своїми характеристиками аналогічним банкнотам, що випущені в обіг Федеральним резервним банком США.

Суд приходить до висновку, про визнання данних доказів недопустимими з наступних причин. З постановою про призначення судово-технічної експертизи ОСОБА_1 та його захисники ознайомлені не були, а тому сторона захисту була позбавлена права висказувати свою думку та ставити питання з цього приводу, чим були порушені права підозрюваного.

Згідно п.п. 9, 10, 15 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; одержувати копії процесуальніх документів та письмові повідомлення.

Отже, знати та брати участь у проведенні процесуальних дій є невід`ємним правом підозрюваного, що було порушено під час призначення та проведення судово-технічної експертизи, та вказує на недопустимість доказу.

Кримінальний процесуальний закон (стаття 98 КПК україни) передбачає, що предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, набуті кримінально протиправним шляхом визнаються речовими доказами. Після того як слідчий, прокурор встановлять належність предметів до кримінального провадження вони складають постанову про приєднання предметів до справи як речових доказів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 100 КПК, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

В порушення даної норми закону речові докази, а саме грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які згідно позиції сторони обвинувачення, є речовим доказом у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 , оскільки є об`єктом кримінально протиправних дій, не приєднані постановою слідчого, прокурора до справи як речові докази, не оглянуті, не сфотографовані та не описані у відповідному в протоколі огляду.

Крім того, речовий доказ (5000 доларів США), згідно обвинувачення, був отриманий при проведенні обшуку автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , 29.03.2016 досліджувався під час експертизи. Доказ у вигляді протоколу обшуку автомобіля здобутий з процесуальними порушеннями, про що зазначено вище, тому має бути визнаний недопустимим, втрачений відеозапис, який є невід`ємною частиною цієї дії. Недопустимість даного доказу (обшуку автомобіля) вказує на недопустимість як речового доказу, отриманого в результаті обшуку, так і висновку експерта, оскільки у відповідності до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими також є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Виходячи з вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, а також зазначеної практики Європейського суду з прав людини, позиція сторони захисту щодо необхідності визнання недопустимими доказами речових доказів (5000 доларів США), а також висновку експерта №48 від 22.04.2016 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз CБУ (вих.65/18-469 нт від 12.05.2016), підтвердилась в ході судового розгляду. Дані докази є похідними від протоколу обшуку від 29.03.2016. Протокол обшуку автомобіля визнаний судом недопустимим доказом, у зв`язку з чим речовий доказ, отриманий за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимий доказ, а також висновок експерта №48 від 22.04.2016 року, який стосується даного речового доказу, також є недопустимими.

Дослідивши матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, надані стороною обвинувачення, суд вважає, що прямих переконливих доказів, які прямо вказують на скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_1 вони не містять, лише підтверджують факт спілкування обвинуваченого та свідка ОСОБА_5 .

Оскільки, з протоколів проведення негласних слідчих дій неможливо дійти до висновку, що жоден із співрозмовників не зазначав ні про особу чи про посаду, яку обіймає така особа, на яку здійснюватиметься вплив, ні про рішення, яке необхідно було б прийняти такій особі, ні щодо вимагання чи надання неправомірної вигоди.

У судовому засіданні за клопотанням прокурора, повторно досліджено та відтворено матеріали НСРД при допиті свідка обвинувачення ОСОБА_5 , який також підтвердив, що жодна з розмов не стосувалася обставин викладених у обвинувальному акті, та взагалі не було події злочину, посилаючись на те, що всі обставини провадження інсценовані працівниками військової прокуратури Південного регіону України та УСБУ в Одеській області.

Так не відповідають вимогам ст.ст. 252, 104-107 КПК України протоколи, складені за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, внаслідок відсутності в них будь-яких даних про технічні засоби фіксації та носії інформації, за допомогою яких проводилися ці дії, їх технічні характеристики. Разом з тим, положеннями статті 252 КПК України зазначено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно положень ст.ст. 104-107 КПК України, що регламентують ці правила, в протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Також, незважаючи на наведені вимоги щодо фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій, в складених протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відсутні дані про осіб, які фактично проводили процесуальну дію та всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії, що перешкоджає перевірці законності проведених негласних слідчих (розшукових) дій та використанню їх результатів у доказуванні у відповідності до ст. 256 КПК України.

У своїй ухвалі від 06 червня 2016 року ВССУ зазначив, що докази, одержані з порушенням вимог статей 246, 271 КПК, є недопустимими, зокрема, матеріали аудіо - та відеофайлів, оскільки вони не містять інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалось фіксування оперативно-розшукових заходів.

Виходячи з положень ст.ст. 252, 105, 106 КПК України, протокол складається особою, яка проводить процесуальну дію, цією ж особою до протоколу долучаються додатки.

Протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у відношенні ОСОБА_1 складено ст. о/у 2-го сектору 2-го відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області майором ОСОБА_20, але в них зазначено, що негласні слідчі дії проводилися іншим відділом - відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області.

Доручення прокурора Уставицького М.М. від 22.03.2016 №15-193т, нібито на виконання якого проводилися негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_1 , стороні захисту не відкривалося та суду не надавалося, у зв`язку з чим належність суб`єкту, що проводив процесуальні дії з отримання доказів, не доведено.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора і не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою…

Пункт 6 ст. 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки…

Також, в протоколах зазначено, що матеріали негласних слідчих дій надійшли на компакт-дисках та картках micro SD з відділу оперативного документування та з центру оперативно-технічних заходів УСБУ в Одеській області. Однак, відомості щодо доручення ВОД УСБУ в Одеській області та ЦОТЗ УСБУ в Одеській області технічного забезпечення цих дій відсутні.

Органом досудового розслідування не додержані вимоги ч.ч. 2, 3 ст. 266 КПК України, що вимагають зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, що застосовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинних носіїв отриманої інформації, які можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Картки micro SD до протоколів за результатами проведення НСРД не долучені та в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися, що у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України унеможливлює використання їх, як доказів.

Порушено також вимоги ч. 3 ст. 252 КПК України щодо добового строку передачі протоколів про проведені негласні слідчі (розшукові) дії прокурору, оскільки до військової прокуратури ПРУ протоколи надійшли лише через 15 діб з моменту їх припинення (протоколи № 65/4/2382т від 13.04.2016, № 65/4/2380т від 13.04.2016, № 65/4/2381т від 13.04.2016 року).

Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій були отримані в рамках розслідування кримінального провадження № 42016160690000021 від 16.03.2016, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Однак, військова прокуратура ПРУ не зверталася до слідчого судді за дозволом на їх використання в обвинуваченні, що було висунуто ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Між тим, до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення зазначеного кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 369-2 КК України) внесені не були.

За відсутності належного пакування походження додатків не відомо, ким саме, під час якої процесуальної дії виготовлені додатки, та що послужило джерелом зафіксованої на них інформації, що не відповідає положенням ст.ст. 105-106 КПК України.

Компакт-диски DVD-R та картки micro SD не містять реквізитів секретних документів, які повинні надаватися матеріальним носіям інформації (далі - МНІ) у відповідності до п.п 5.1, 5.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом ГП України, МВС, СБУ від 16.11.2012 № 114/1042/516…

Так, згідно до п.п. 5.1, 5.3, 5.5 зазначеної Інструкції постанова, клопотання слідчого, ухвала слідчого судді, додатки, протокол, що стосуються проведення негласної слідчої (розшукової) дії, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню та реєстрації у режимно-секретному підрозділі. МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинні містити такі реквізити: гриф секретності, номер примірника, статтю Зводу відомостей, що становлять державну таємницю…, дату засекречування, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності.

Таким чином, належність суб`єкта, який проводив процесуальні дії з отримання доказів стосовно ОСОБА_1 стороною обвинувачення не доведено, а результати проведення негласних слідчих (розшукових) дії оформлено з порушенням процесуального порядку, що вказує на невідповідність їх вимогам ч. 1 ст. 86 КПК України.

Прокурором у якості доказу наданий висновок Одеського НДІСЕ МЮ України 2461/07 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 31.05.2016 року по кримінальному провадженню № 42016160690000021 від 16.03.2016 року.

Експертиза проведена на підставі постанови про призначення криміналістичної-фоноскопічної експертизи від 20.05.2016 року, винесеною ст. слідчим Кальчевим В.В.

Однак, повноваження ст. слідчого Кальчева В.В. щодо здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не були визначені керівником органу досудового розслідування у відповідності до ч. 1 ст. 214 КПК України через не внесення стосовно нього відомостей як слідчого до ЄРДР, що вказує на проведення слідчої дії неналежним суб`єктом.

З постановою про призначення судово-технічної експертизи ОСОБА_1 та його захисники ознайомлені не були, а тому сторона захисту була позбавлена права виказувати свою думку та ставити питання з приводу призначення та проведення експертизи, чим були порушені права підозрюваного (п.п. 9, 10, 15 ч. 3 ст. 42 КПК України, ч.ч. 1, 2 ст. 111 КПК України).

Згідно висновку експертам надані:

- конверт № 1 з оптичним диском (напис на самому диску «Розсекречено Акт 65-2582» та наліпкою з написом: «65/4-618 29.03.2016» (DVD-R № 1), не опечатаний, відсутні дані про час та місце його виготовлення та осіб, які його виготовили;

- конверт №2 з надписом «відео Модебадзе - протокол одночасного допиту» від 20.05.2016 Диск № 1» (ОД № 2), не опечатаний, відсутні дані про осіб, які його виготовили.

Відповідно до ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких додатків.

Однак, надані експерту для проведення дослідження докази не відповідають цим вимогам.

Згідно висновку записані на диску DVD-R № 1 звукові файли є копіями, оскільки диск був записаний з використанням призначеного для запису вже існуючих файлів програмного засобу «NERO DURNING ROM».

На диску знаходяться файл: « 160329_1514 .avi», що містить аудіо-відеозапис та файл «Track4.wav», що містить аудіозапис однакової розмови за участю не менше двох дикторів, яка відбулася між ними в салоні автомобілю. Для їх фіксації одночасно були використані два окремих пристрої: пристрій відеозапису, за допомогою якого був виготовлений файл « 160329_1514 .avi», та пристрій звукозапису, за допомогою якого був виготовлений файл «Track4.wav».

Експерт також вважає, що ймовірно той самий пристрій звукозапису був використаний для звукозапису розмов, які зафіксовані в файлах: «Track2.wav», «Track3.wav», «Track7.wav», «Track8.wav».

Згідно висновку на файлі «Track2.wav» зафіксовано інструктаж третьої особи, адресованої особі М1 ( ОСОБА_5 ), а саме: « Возьми телефон. Все у тебя, ты готов подойти и ему это все отдать», що містить в собі вказівку на провокування особи М2 (ОСОБА_1 )

На дослідження експерту не надавалися первинні записи, з огляду на що висновок про «відсутність ознак, які б могли свідчити про штучне припинення та поновлення під час здійснення первинного запису», є необґрунтованим.

Первинний запис не був предметом експертного дослідження, а тому експерт не мав права будувати припущення щодо записів, які не досліджував.

Таким чином, призначення проведення криміналістичної-фоноскопічної експертизи слідчим, який не мав повноважень на проведення будь-яких слідчих дій та постановлення процесуальних документів у вказаному кримінальному провадженні, що супроводжувалося також порушенням прав підозрюваного знати та брати участь у проведенні цієї процесуальної дії, вказує на недопустимість цього документу.

Крім того, криміналістична-фоноскопічна експертиза проведена по фонограмам-копіям. Однак, враховуючи обставини, що вказують на провокування особи, проведення досліджень без врахування технічних умов виконання запису первинних фонограм у цифровій формі та наступному їх копіюванню на аналоговий носій, є недопустимим (копіювання запису, перехід від цифрової форми до аналогової веде до втрачання властивостей запису).

Під час експертизи досліджувався доказ, що був отриманий з процесуальними порушеннями та має бути визнаний недопустимим, що вказує на недопустимість висновку експерта, який не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, ч. 5 ст. 101 КПК України.

Прокурором надано Протокол про результати контролю за вчиненням злочину, виготовлений 13.04.2016 в період 15:00-16:00, вих. № 65/4/2387т від 13.04.2016, розсекречений актом № 65/4/2582 від 15.04.2016 року, долучений до вхідного № 138т від 13.04.2016, на 2 арк.

Протокол складено ст. о/у 2-го відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області майором ОСОБА_20 на виконання доручення прокурора відділу військової прокуратури ПРУ майора юстиції Уставицького М.М. від 22.03.2016 № 15-193т в рамках розслідування кримінального провадження № 42016160690000021 від 16.03.2016, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Протокол складено у службовому приміщенні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області з дотриманням вимог ст.ст. 104, 246, 271 КПК України про проведення контролю за вчиненням злочину.

Негласна слідча дія проведена на підставі постанови №15-182 від 18.03.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину.

Так, згідно протоколу, 29.03.2016 співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області майором ОСОБА_20 та капітаном ОСОБА_25 в автомобілі (якому не з`ясовано) було проведено ідентифікацію (помітку) грошових коштів (походження яких не вказано), які підлягали використанню під час проведення негласної слідчої розшукової дії в порядку ст. 273 КПК України.

В подальшому, у присутності заявника ОСОБА_5 та понятих було проведено огляд та вручення грошових коштів в розмірі 5000 дол. США у кількості 50 (п`ятдесят) купюр вказаними у протоколі серіями та номерами.

В подальшому грошові кошти були передані гр-ну ОСОБА_5 для участі в негласних слідчих діях та отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з отриманням неправомірної вигоди прокурором відділу прокуратури Одеської області за не притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності та невчинення перешкод у вступі її в спадщину.

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, 29.03.2016 приблизно о 15 год. 14 хв. ОСОБА_5 згідно із попередньою домовленістю із прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 зустрівся з останнім біля адмінбудівлі Приморського ВП ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 42. В подальшому, між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 відбулася розмова в автомобілі «Ніссан Максіма », держномер НОМЕР_1 .

Після розмови, в ході якої ОСОБА_5 нібито передав ОСОБА_1 грошові кошти, вийшов із автомобіля «Ніссан Максіма » та повернувся до вищезазначеної будівлі.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину відсутні особисті дані понятих та їх підписи, не роз`яснені права та обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом, понятим у разі їх присутності, що не відповідає положенням ч. 3 ст. 223 КПК України. Вказані обставини унеможливлюють допит понятих в судовому засіданні з метою з`ясування обставин проведення даної негласної (слідчої) дії.

Протокол також не підписаний заявником ОСОБА_5 , який згідно протоколу нібито був присутнім під час огляду та вручення йому грошових коштів, і таким чином, як вказано у протоколі, був безпосереднім учасником проведення контролю за вчиненням злочину. В судовому засіданні ОСОБА_5 не підтвердив обставини проведення даної НСРД, пояснив, що грошові кошти для передачі їх ОСОБА_1 йому не вручались, і відповідно він ніякі грошові кошти ОСОБА_1 не передавав.

Відповідно до вимог ч. 11 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Положеннями ч. 3 ст. 104 КПК України визначено, що протокол, де фіксуються хід і результати проведення процесуальної дії, повинен містити, серед іншого, відомості про: послідовність дій; вилучені речі та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; підписи учасників.

Як вбачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, він складений в порушення вказаних вимог закону, оскільки безпосередній учасник процесуальної дії ОСОБА_5 не ознайомлений з його змістом і не засвідчив зміст протоколу своїм підписом, що підтверджує правдивість його показань щодо не вручення йому грошових коштів в сумі 5000 доларів США для передачі ОСОБА_1 .

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_5 надає згоду на залучення до конфіденційного співробітництва, а також протоколи щодо встановлення на нього та зняття технічних засобів фіксування інформації при проведенні НСРД.

У протоколі зазначено про помітку (ідентифікацію) грошових коштів, однак у цьому ж протоколі взагалі не вказано яким чином проходила помітка (ідентифікація) грошових коштів, в чому вона полягала і які спецзасоби застосовувалися для її проведення; не вказані купюри, які піддавалися помітці. Викладені обставини свідчать про порушення положень ст.ст. 252, 104-107 КПК України щодо порядку проведення та оформлення негласних слідчих (розшукових) дій.

В протоколі взагалі не вказане джерело походження грошових коштів. ОСОБА_5 особисто у судовому засіданні не підтвердив надання йому грошових коштів співробітниками правоохоронних органів для передачі їх у якості неправомірної вигоди.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину також вказано, що у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 99, п. 1 ч. 3 ст. 104, 252 КПК України в ході процесуальної дії застосовувалися аудіо-, відеоконтроль за громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Однак на час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. № 805т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою; на підставі якої при проведенні контролю за вчиненням злочину застосовувався аудіо-, відеоконтроль за ОСОБА_1 , не відкривалася. Викладена обставина, серед інших вищевказаних, призводить до недопустимості доказу сторони обвинувачення у вигляді Протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, вих. № 65/4/2387т від 13.04.2016, а також речового доказу - грошових коштів в сумі 5000 доларів США, оскільки вони є похідними від попереднього.

Постановою про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.05.2016 року без номеру, винесеною прокурором у кримінальному провадженні Верцімагою М.О., прийнято рішення про розсекречення ряду матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 15-182т від 18.03.2016 року, клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанов та клопотань про розсекречення матеріальних носіїв інформації та скасування грифу секретності.

Однак, зазначені в Постанові від 30.05.2016 року та долучені до матеріалів кримінальної справи документи не містять даних про їх розсекречування.

Так, згідно п. 5.25 зазначеної Інструкції скасування грифів секретності здійснюється працівниками РСО шляхом закреслення однією тонкою лінією попереднього грифу секретності та написання знизу або поруч позначки «Не таємно». Такі виправлення із зазначенням дати засвідчуються підписом начальника РСО або його заступника та скріплюється печаткою РСО.

В той же час, жодний з перелічених документів не містить ні позначки «Не таємно», ні підпису начальника РСО або його заступника ні печатки РСО, не вказано номер та дату рішення експертної комісії з питань таємниць (акту) про скасування грифів секретності.

Зазначені обставини вказують на порушення процесуального порядку отримання органом досудового розслідування перелічених доказів.

Таким чином, ненадання стороні захисту доступу до матеріалів НСРД, в тому числі ухвал апеляційного суду про дозвіл на їх проведення, під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України свідчить про порушення процесуального порядку отримання обвинуваченням цих доказів та є істотним порушення прав обвинуваченого на захист, що вказує на їх недопустимість.

Не відкриті стороні захисту в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України долучені до кримінальної справи прокурором картки micro SD, надані суду стороною обвинувачення, а саме:

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-556т від 23.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-557т від 23.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-581т від 25.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-586т від 28.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-614т від 28.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-615т від 28.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-616т від 28.03.2016;

- картка micro SD, реєстраційний №65/4-619т від 28.03.2016.

Викладене підтерджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.05.2016 року, відповідно до якого сторона захисту ознайомлена з інформацією на електронних носіях - додатках до протоколів НСРД, зафіксованою лише на компакт-дисках у кількості 8 (вісьми) штук. Картки micro SD як додатки до НСРД стороні захисту для ознайомлення не надавались, що свідчить про недопустимість доказів НСРД - перелічених вище карток micro SD.

Стороні захисту не були відкриті в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України долучені прокурором ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, гриф секретності щодо яких скасовано актом від 27.12.2016 року № 4756, затвердженим головою апеляційного суду Миколаївської області, за клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв інформації № 15-641 вих.16 від 19.12.2016 року, а саме:

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. № 801т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно гр-ки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вигляді аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. № 802т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за номером № НОМЕР_8 стосовно гр. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. № 802т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. № 804т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за номером № НОМЕР_3 стосовно гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. №805т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді аудіо, відео контролю особи, візуального спостереження за особою;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Міняйло М.П. № 806т від 21.03.2016 про надання дозволу строком на 60 днів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за номерами № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 стосовно гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді.

Згідно п.п. 5.9, 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій… саме до повноважень прокурора, який здійснює повноваження прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, належить право приймати рішення щодо розсекречення грифів секретності МНІ, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів.

Прийняття рішення про розсекречення матеріалів є правом прокурора, але скористатися ним прокурор має до відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, якщо вважає за необхідне використати цей доказ в обвинуваченні.

В п.п. 5.27, 5.30 названої Інструкції зазначено, що до розсекречених та долучених до матеріалів кримінального провадження матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

В той же час, перелічені матеріальні носії інформації, що стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 , були в розпорядженні прокурора (не є додатковими), але не долучалися до матеріалів кримінального провадження та не відкривалися стороні захисту в порядку передбаченому ст. 290 КПК України, що є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно Постанови Верховного Суд України від 16.03.2017 № 5-364кс16, не відкриття матеріалів НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Верховний Суд вважає, що надання стороною обвинувачення у судді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Велика Палата Верховного Суду України постановою від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к зазначила, що підстав для відходу від правового висновку Верховного Суду України у постанові № 5-364кс16 від 16.03.2017 не має, роз`яснила та доповнила його.

Зокрема, згідно п. 56 постанови для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

У п.п. 57, 58, 62 постанови Великою Палатою ВСУ зазначено, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

У постанові Великої Палати Верховного Суду України (справа № 640/6847/15-к) від 16.10.2019 виказано правову позицію, якою доповнено попередні позиції Верховного Суду України щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Так, у постанові зазначено, що, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 прокурором не доведено своєчасність вжиття всіх необхідних та залежних від сторони обвинувачення заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та їх отримання.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, сторона захисту ознайомилася з матеріалами кримінального провадження 31.05.2016.

При цьому стороні захисту не були відкриті в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, гриф секретності щодо яких скасовано актом від 27.12.2016 року № 4756, затвердженим головою апеляційного суду Миколаївської області. Клопотання про розсекречення матеріальних носіїв інформації за № 15-641 вих.16 винесене військовим прокурором Південного регіону України Якубовським М.В. лише 19.12.2016 року, тобто більше ніж через 6 місяців після спрямування обвинувального акту стосовно ОСОБА_1 до суду, що виключає своєчасність вжиття заходів прокурором до розсекречення даних процесуальних документів.

Таким чином, враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду України, висловленої у постанові від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, якою доповнено попередні правові позиції Верховного Суду України щодо відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД, через не вжиття стороною обвинувачення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 необхідних та своєчасних заходів, що були б спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України, і, відповідно, протоколи НСРД у даній справі підлягають визнанню недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Суд вважає, що в результаті невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів було порушено право обвинуваченого на захист, що відповідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод і тягне за собою визнання отриманих внаслідок цього порушення доказів недопустимими.

Відповідно до Протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.05.2016 року, під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України сторону захисту не було ознайомлено з диском DVD-R, долученим до протоколу огляду від 26.05.2016 року із фотографіями матеріалів кримінальних проваджень № 12016160500001589 та № 12015160500004784, що містяться на диску.

Сторону захисту не було ознайомлено із доказами, що були оглянуті згідно протоколу огляду від 06.04.2016 року та визнані речовими доказами постановою від 06.04.2016 року, а саме Iphone 5s imei: НОМЕР_9 із сім картою мобільного оператора «Інтертелеком» з номером НОМЕР_10 , Iphone 6 imei: НОМЕР_11 із сім картою мобільного оператора «Life» з номером НОМЕР_12 , ноутбук марки Apple Macbook Serial No: C17GN7XWDV13.

Через не ознайомлення сторони захисту з даними доказами в порядку ч. 2 ст. 290 КПК України суд визнає їх недопустимими.

Прокурором до матеріалів кримінального провадження долучено Постанову про внесення змін до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.05.2016 року

Зазначеною постановою до статистичної картки № 1 в ЄРДР у кримінальному провадженні № 42016160690000021 від 16.03.2016 року були внесені зміни щодо кваліфікації кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , попередню кваліфікацію було змінено з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

В той же час, згідно витягу з кримінального провадження № 42016160690000021 від 16.03.2016 року відомості до ЄРДР були внесені за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст. 368 КК України з фабулою «група працівників правоохоронних органів, які займають відповідальне становище, діючи за попередньою змовою, умисно створюють умови з тим, щоб змусити особу надати їм неправомірну вигоду за вчинення в її інтересах дій з використанням наданої їм влади та службового становища».

Дані про внесення відомостей стосовно ОСОБА_1 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України (зловживання впливом) з присвоєнням нового номеру такому кримінальному провадженню, подальшого їх об`єднання в одне провадження, у кримінальному провадженні № 42016160690000021 відсутні.

Викладене підтверджується інформацією, яка міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань по кримінальному провадженні № 42016160690000021, наданою Генеральною прокуратурою України на виконання ухвали від 26.02.2018 судді Приморського районного суду м. Одеси про тимчасовий доступ до речей і документів, з якої вбачається, що військовою прокуратурою Південного регіону України не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК України стосовно ОСОБА_1 з присвоєнням такому кримінальному провадженню нового номеру.

У відповідності до п. 2 Розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

За ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

За ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

При дослідженні в судовому засіданні інформації, яка міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань по кримінальному провадженні № 42016160690000021, наданою Генеральною прокуратурою України на виконання ухвали від 26.02.2018 про тимчасовий доступ до речей і документів, встановлено не внесення військовою прокуратурою Південного регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК України у відповідності із передбаченим процесуальним порядком.

Проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а з 31.05.2016 року - ч. 2 ст. 369-2 КК України у кримінальному провадженні, без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань тягне за собою не допустимість здобутих у даному провадженні доказів.

За резьтатами судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 суд вважає, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом.

Д опитані в судовомі засіданні обвинувачений ОСОБА_1 і свідок ОСОБА_5 щодо змісту розмов, які відбувалися між ними і зафіксовані протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії - «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж», «аудіо контролю особи», «відеоконтроль особи» пояснили, що дані розмови ніяким чином не стосуються обставин інкримінованого ОСОБА_1 обвинувачення, а саме закриття кримінальних проваджень № 12015160500004784 від 22.06.2015 за ст. 115 КК України, № 12016160500001589 від 25.02.2016 за ст. 190 КК України та зняття арешту з квартири за адресою: АДРЕСА_2 . В розмовах відсутні пропозиції ОСОБА_1 здійснити вплив на прийняття рішень слідчими Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області, та процесуальними керівниками - прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 з метою закриття ними кримінальних проваджень № 12015160500004784, № 12016160500001589, нестворення перешкод правоохоронними органами для оформлення ОСОБА_4 у спадщину квартири АДРЕСА_2 та зняття з неї арешту.

Більш того, свідок ОСОБА_5 з цього приводу приводу пояснив, що співробітники СБУ ставили за мету використовувати його для провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину, надавали вказівки як вести розмови з ОСОБА_1 щоб складалося враження нібито між ними відбувається обговорення питань щодо кримінальних проваджень за фактом смерті ОСОБА_3 , заволодіння шахрайським шляхом їх квартирою, навіть говорили йому які слова для цього необхідно вживати під час розмови з ОСОБА_1 .

Крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_5 , в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій: «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 29.03.2016, «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 29.03.2016, «контролю за вчиненням злочину», ОСОБА_5 ніякі дії з грошовими коштами в сумі 5000 доларів США не здійснювались, оскільки такі грошові кошти ним для передачі їх ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди не отримувались і, відповідно, ОСОБА_1 не передавались. Таким чином, показання свідка ОСОБА_5 , який був безпосереднім учасником проведення «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 29.03.2016, «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_1 за 29.03.2016, «контролю за вчиненням злочину» стосовно ОСОБА_1 , повністю спростовують результати зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно обвинувального акту, грошові кошти в якості неправомірної вигоди передавалася від ОСОБА_4 (яка заперечує цей факт) - ОСОБА_5 (який також заперечує цей факт) для подальшої передачі, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_1 . Проте зазначені особи не були залучені до конфіденційного співробітництва, а будучи допитані в ході судового слідства повністю спростували обставини вимагання, передачі та надання неправомірної вигоди.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_9 не підтвердив, що в ході обшуку, при проведенні якого він був присутнім як понятий, із автомобіля «Nissan Maxima», державний номер НОМЕР_1 , вилучили грошові кошти.

Стороною обвинувачення не доведено надання свідком ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у судовому розгляді неправдивих показань, у зв`язку із чим у суду немає підстав ставити їх показання під сумнів.

Правдивість показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_12 не оспорюється жодною із сторін кримінального провадження, тому також приймаються судом як правдиві.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2017 (справа № 522/1176/17) стосовно ОСОБА_4 , яким вона визнана винуватою у вчиненні злочину, пердбаченого ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, і який набрав законної сили, підтверджує її показання щодо незаконних дій стосовно квартири ОСОБА_3 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , а також правдивість показань ОСОБА_5 щодо здійснення ним і ОСОБА_4 сумісних дій щодо заволодіння даною квартирою шахрайським шляхом. Даний вирок суду також підтверджує наявність ситуації, у якій ОСОБА_5 міг використати моральний тиск на ОСОБА_4 з метою її примусу до написання заяви про нібито вчинення стосовно неї злочину ОСОБА_1 .

Сторона обвинувачення обґрунтовувала висунуте ОСОБА_1 обвинувачення, насамперед, матеріалами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій та отриманими під час цих дій речовими доказами. Однак, враховуючи, що об`єктивні докази, а саме - докази, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій та слідчих дій - були визнані судом недопустимими, вони не здатні самостійно, без підтвердження їх іншими об`єктивними доказами, довести вину обвинуваченого.

Інші докази, які б містили відомості, які мають суттєве значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, відсутні.

Тобто, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала суду беззаперечних доказів на підтвердження вини обвинуваченого.

При прийнятті рішення судом були досліджені також інші докази, які не спростовують висновків суду: витяг з ЄРДР щодо руху кримінального провадження (т. 1 а.с. 1, 2); протокол огляду від 26.05.2016 банківської картки Raiffeisen BANK AVAL, виданої на ім`я ОСОБА_1 , мобільного телефону НТС, флеш накопичувача та ключа, закордонного паспорта на ім`я ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 27); протокол огляду від 26.05.2016 матеріалів кримінального провалження № 12016160500001589 від 25.02.2016 за ч. 4 ст. 190 КК України, кримінального провадження № 12015160500004784 від 22.06.2015 за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України (т. 1 а.с. 58); матеріали щодо обшуку службового кабінету № 48 СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, проведеного 29.03.2016 (т. 1 а.с. 54-57); протоколу огляду від 06.04.2016 мобільного телефону Iphone 5S IMEI: НОМЕР_9 , мобільного телефону Iphone 6 IMEI: НОМЕР_11 , ноутбуку Apple Macbook Serial No: C17GN7XWDV13, робочого зошиту формату Ф4 у твердому перепльоті з фототаблицею до протоколу (т. 1 а.с. 75-77, 78-93); речові докази: Iphone 5S IMEI: НОМЕР_9 , мобільний телефон Iphone 6 IMEI: НОМЕР_11 , ноутбук Apple Macbook Serial No: C17GN7XWDV13, робочий зошит формату Ф4 у твердому перепльоті (т. 1 а.с. 94-95); обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 12015160020000216 за ст. 190 ч. 4, 358 ч. 4, 364 ч. 2 КК України, який не доводить винуватість ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах (т. 1 а.с. 356-365). Однак, на думку суду, жоден з даних доказів окремо, а також всі вони у сукупності не несуть на собі доказового навантаження щодо винуватості ОСОБА_1 .

Судом враховано висловлену Верховним Судом у постанові від 04.07.2018 року по справі № 688/788/15-к (провадження № 51-597км17) позицію щодо визнання винуватості особи «поза розумним сумнівом» та визначення «стандартів доказування», а саме: «При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи». Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням».

Крім того, на даний час, а також станом на 16.03.2016, коли зареєстровано у Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальне провадження за № 42016160690000021, не підлягає і не підлягала застосуванню дія ст. 369-2 КК України «Зловживання впливом».

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні за № 42016160690000021 ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

При цьому ознаки «осіб уповноважених на виконання функцій держави» зазначені у примітці до статті 369-2 КК України, згідно якої такими є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Таким чином, дана норма закону за своєю формою є відсилочною до іншого Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", який є недіючим з 26.04.2015.

Відповідно до п. 1 ч. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» визнано таким, що втратив чинність (окрім положень щодо фінансового контролю, які втрачають чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповновадених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування). Згідно з п. 2 ч. 6 Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції» Кабінет Міністрів України в шестимісчний строк з дня набрання цим законом чинності мав забезпечити внесення на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів у відповідність із прийнятим Законом, але ж до сьогодні відповідні зміни у положення статті 369-2 КК України щодо визначення осіб, уповноважених на виконання функцій держави, законодавцем не внесені.

Невнесення відповідних змін до кримінального закону унеможливило застосування статті 369-2 КК України, оскільки Кримінальний кодекс України зобов`язує правозастосувача визначати осіб, уповноважених на виконання функцій держави, про яких йдеться у диспозиції цієї статті, за допомогою ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції». При цьому визначати осіб, уповноважених на виконання функцій держави, при застосуванні ст. 369-2 КК України за аналогією за ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» неможливо, так як застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3 КК України).

У відповідності до ч. 3 ст. 3 КК України, злочинність діяння, а також його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним Кодексом України.

Враховуючи викладене, обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК України, є незаконним, оскільки порушує приписи ч.ч. 3, 4 ст. 3 КК України з огляду на втрату чинності закону «Про засади запобігання та протидії корупції».

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України - не доведена.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана не обгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В частині 3 статті 373 КПК України зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені, вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Накладений арешт на майно, у відповідності до ст. 174 КПК України, слід скасувати після набрання вироком законної сили.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

Вирішуючи питання, які відповідно до положень п.п. 1 п. 4 ст. 374 КПК України повинен вирішити суд при ухваленні вироку, в тому числі щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відноситься і питання запобіжного заходу, встановивши невинуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину , суд не вбачає підстав для застосування відносно нього запобіжного заходу, тому вважає, що діючий відносно обвинуваченого запобіжний заход, до набрання вироком законної сили, підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 368-374 КПК України,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави, обраний обвинуваченому ОСОБА_1 - скасувати.

Грошові кошти в сумі 27560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) грн., внесені в якості застави за ОСОБА_1 відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2016 про обрання запобіжний заходу (т. 1 а.с. 70-71), повернути заставодавцю ОСОБА_27 (т. 1 а.с. 73).

Грошові кошти в сумі 248040 (двісті сорок вісім тисяч сорок) грн., внесені в якості застави за ОСОБА_1 вважати повернутими заставодавцю ОСОБА_27 відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2016.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 1760,6 грн., 6355,20 грн. віднести на рахунок держави (т. 1 а.с. 102, 122).

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2016 (т. 1 а.с. 63), на майно, вилучене під час особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_1 при його затриманні 29.03.2016, а саме: мобільний телефон сріблястого кольору НТС та ключ на брелоку з флеш картою пам`яті, скасувати та повернути (залишити) зазначене майно власнику за належністю.

Речові докази: грошові кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США номіналом по 100 (сто) доларів США: FL 32490122 C, KE 51456595 A, FF 19072134 B, KB 12909895 C, FH 56810474 A, KL 172 47772 D, KB 12471872 P, FB 19820856 C, AB 26092337 B, FH 42657427 F, HL 51769541 G, FF 29805167 C, KE 51456594 A, KB 90705243 F, FG 28082652 B, DD 07677253 A, HB 55573634 L, LB 06562100 H, LD 360947874 C, LA 11806973 B, LF 41890873 K, LB 64150746 H, LG 36800575 B, LB 31546513 H, LL 28624398 G, LJ 70741640 A, KB 05009168 R, LL 20724127 A, LF 40929715 K, DF 72616678 A, FL 02451095 A, AB 38921723 X, DI 05670863 A, FF 52692296 A, CB 02889153 F, HB 59550973 K, HL 38033161 E, KF 63854295 C, KK 02439489 A, KL 54182883 B, HL 50431619 D, HD 50427041 B, BB 57213868 B, HD 08636620 B, HE 14636316 D, FF 62989816 C, KB 00078611 I, KB 12851996 C, KE 74926681 A, LB 26383520 Q, відповідно до вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України перевести у власність держави.

Речові докази: Iphone 5S IMEI: НОМЕР_9 , мобільний телефон Iphone 6 IMEI: НОМЕР_11 , ноутбук Apple Macbook Serial No: C17GN7XWDV13, робочий зошит формату Ф4 у твердому перепльоті (т. 1 а.с. 94-95) повернути (залишити) майно власникам за належністю.

Інші речові докази: ДВД диски, картки micro SD - залишити в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні при оголошені вироку.

Суддя: Дерус А.В.

03.03.2020