YouControl — сервіс перевірки контрагентів. Повне досьє на компанію доступне в індивідуальних тарифах.

Головна /

Каталог судових рішень

/

Суди Донецька область

/

Слов'янський міськрайонний суд Донецької області

Вирок № 87973297, 03.03.2020, Слов'янський міськрайонний суд Донецької області

Дата ухвалення

03.03.2020

Номер справи

243/7977/18

Номер документу

87973297

Форма судочинства

Кримінальне

Компанії, зазначені в тексті судового документа

Номер провадження 1-кп/243/337/2020

Номер справи 243/7977/18

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 03 » березня 2020 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області, у складі:

Головуючого - судді Хаустової Т.А.,

за участю:

- секретаря судового засідання – Кобець О.М,

- прокурора – Уздемир М.М.,

- обвинуваченого – ОСОБА_1 ,

- захисника обвинуваченого – адвоката Овчаренко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 19 Слов`янського міськрайонного суду Донецької області кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42018051720000062 від 19 квітня 2018 року з Обвинувальним актом та додатками, яке надійшло з Донецького апеляційного суду 28 листопада 2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого на посаді директора ДП «Солевиварювальний Дрогобицький завод», не одруженого, не має на утримані неповнолітніх дітей, інвалідом не являється, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

01 липня 2014 року між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 укладено Контракт №11 ( трудовий договір) про призначення останнього на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ( КП «Миколаївське УКБ»).

Відповідно до п.2.1 Контракту №11, керівник здійснює поточне керівництво Підприємством, у строгій відповідності зі статутом Підприємства, організовує його виробничо – господарську, соціально – побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених статутом Підприємства і цим Контрактом, несе матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства.

Відповідно до п.2.2 Контракту №11, керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку.

Таким чином, ОСОБА_1 обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій підприємства, тобто є службовою особою.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 було пред"явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, які виразились у тому, що 01 грудня 2014 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 05/12 ( перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Договір від КП «Миколаївське УКБ» підписаний директором ОСОБА_1 .

Згідно п.11.1 Договору підряду №05/12, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 01 грудня 2014 року.

Згідно п. 12.2 Договору підряду № 05/12, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».

Згідно п. 11.4 Договору підряду № 05/12 оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому – передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».

При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду №05/12, замовник має право здійснювати у будь –який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4 зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.

12 грудня 2014 року між КП « Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 06/12 ( друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК -8) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП « Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації.

Згідно п.11.1 Договору підряду № 06/12, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 12 грудня 2014 року (Додаток №2 до договору).

Згідно п. 12.2 Договору підряду № 06/12 прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».

Згідно п.11.4 Договору підряду №06/12, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому – передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».

При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду № 06/12 замовник має право здійснювати у будь – який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п.5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.

01 березня 2015 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду №01/03 ( перша черга реконструкції від пікету №ПК -0 до пікету №ПК -4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації ( хозфекальної напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації.

Згідно п.11.1 Договору підряду № 01/03, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 17 березня 2015 року ( Додаток №2 до Договору).

Згідно п.12.2 Договору підряду № 01/03, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».

Згідно п.11.4 Договору підряду № 01/03, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому – передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».

При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду № 01/03 замовник має право здійснювати у будь –який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п.5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.

17 березня 2015 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 02/ 03 ( друга черга реконструкції від пікету №ПК-4 до пікету №ПК-8) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації ( хозфекальної напірної каналізації діаметром 400мм КП « Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації.

Згідно п. 11.1 Договору підряду №02/03 фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 17 березня 2015 року ( Додаток №2 до договору).

Згідно п.12.2 Договору підряду №02/03, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».

Згідно п.11.4 Договору підряду №02/03, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно Акту прийому – передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».

При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду №-2/03, замовник має право здійснювати у будь –який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п.5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.

В період часу з 01 грудня 2014 року по червень 2015 року працівниками ТОВ « Преторіянець» на вищевказаному об`єкті проводились роботи з реконструкції згідно Договорів підряду № 05/12 від 01 грудня 2014 року, №06/12 від 12 грудня 2014 року, № 01/03 від 17 березня 2015 року, № 02/03 від 17 березня 2015 року, в ході яких працівниками ТОВ « Преторіянець» складались акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які підписувались ОСОБА_1 та директором ТОВ « Преторіянець» та на підставі зазначених актів проводилась оплата за виконані роботи на рахунок ТОВ « Преторіянець».

Так, ОСОБА_1 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій підприємства, в період часу з 01 грудня 2014 року по червень 2015 року, працюючи на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», неналежно виконував свої службові обов`язки, пов`язані із здійсненням нагляду і контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт згідно Договорів підряду № 05/12 від 01 грудня 2014 року, № 06/ 12 від 12 грудня 2014 року, №01/03 від 17 березня 2015 року, № 02/03 від 17 березня 2015 року, відповідно до яких він має право на підписання Актів приймання виконаних робіт на підставі яких здійснюється оплата, через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків, не перевіривши об`єми фактично виконаних робіт на об`єктах згідно зазначених договорів, 31 грудня 2014 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ -2в №1 на суму 348102,30 грн та №2 на суму 150000,00 грн; 07 квітня 2015 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 807000,00 грн, 24 квітня 2015 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 613944,00 грн та 16 червня 2015 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №2 на суму 203341,00 грн, в яких були зазначені об`єми виконаних робіт, що не відповідають фактичним об`ємам виконаних робіт та були завищені на загальну суму 507496,57 грн. Вказану суму КП « Миколаївське УКБ» було перераховано на рахунок ТОВ «Преторіянець», тим самим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме – 507496,57 грн, спричиненої державним інтересам в особі Миколаївської міської ради.

Таким чином, ОСОБА_1 сформоване обвинувачення у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_1 після роз`яснення суті обвинувачення, не визнав себе винним в повному обсязі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, та надав покази, що він виконував свої обов`язки згідно укладеного Контракту добре, без порушень. Для проведення спостереження за об`єктом – Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП « Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка», для здійснення технічного нагляду за проведенням робіт на підставі цивільно –правового договору було залучено відповідного фахівця – ОСОБА_3 , який мав відповідний дозвіл на проведення відповідних робіт, з яким було укладено договір саме на проведення цих робіт. Вказаний договір зберігався в архіві бухгалтерії підприємства і був підставою для нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_3 за здійснення робіт з технічного нагляду. Підставою виплати грошових коштів Підряднику – ТОВ «Преторіянець» були відповідні будівельні форми КБ-2в, які він підписував на підставі Актів, які були підписані представником технічного нагляду – ОСОБА_3 . Він особисто здійснював візуальний контроль за роботами на даному об`єкті в межах своєї компетенції. Підстав не приймати ці роботи в нього не було. Готовність виконаних робіт на об`єктах він перевіряв за Актами, які йому передавав спеціаліст з технічного нагляду та за інформацією, яку йому надавав спеціаліст з технічного нагляду. Спеціаліст з технічного нагляду – Цівковський В.І. підтверджував виконання робіт Актами прихованих робіт, Актами про виконання представником технічного нагляду безпосередньо робіт та, особисто те, що представник технічного нагляду зазначав, що роботи виконані належним чином. В формах КБ-2в відсутня графа для підпису цих форм спеціалістом з технічного нагляду. Наявність підпису спеціаліста з технічного нагляду в формах КБ-2в не була передбачена діючим на той час законодавством і тому у формах КБ-2в був відсутній підпис спеціаліста з технічного нагляду. В Актах прихованих робіт зазначалися всі відомості по виконаних роботах, які вносяться до форми КБ-2в. Декілька разів він зустрічався з ОСОБА_3 на об`єкті, а іноді отримував інформацію від Підрядника, що ОСОБА_3 був на об`єкті. З приводу виконання робіт ніяких зауважень – усних, письмових з боку спеціаліста з технічного нагляду ОСОБА_3 до нього не надходило. В період часу з 01 грудня 2014 року по червень 2015 року,коли він працював на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» за цим об`єктом і за цими договорами на баланс підприємства ніяких матеріально – технічних цінностей не приймалося. На момент його звільнення – червень 2015 року роботи по реконструкції трубопроводу закінчені не були. Проведення робіт здійснювалося почергово, спочатку було не менше п`яти черг, затверджених « Держбудексперт», а потім неодноразово проводилося корегування і кількість черг було збільшено. При ньому було проведено дві черги реконструкції. За весь час проведення робіт з технічного нагляду ОСОБА_3 звертався до нього один раз з приводу надання Журналу будівельних робіт, який йому було надано виконавцем робіт – Підрядником. Після цього жодних зауважень і запитань з приводу роботи спеціаліста з технічного нагляду до нього не було. Комунікація між ним та ОСОБА_3 відбувалася у вільному вигляді. Всі документи ОСОБА_3 передавав йому через Підрядника, а також усно повідомляв його про хід виконаних робіт. Також складалися Акти прийому виконаних робіт з технічного нагляду, тобто Акти про роботу ОСОБА_3 , як спеціаліста з технічного нагляду. Іноді Акти виконаних робіт ОСОБА_3 передавав йому особисто. КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» не мало технічної можливості на виготовлення документів, так як на той час не мало ліцензійного забезпечення, а Підрядник мав таку можливість і тому виготовляв необхідні документи. Підставою для перерахування грошових коштів Підряднику є – Договір і Акт форми КБ-2в, підставою для якого є Акт виконання прихованих робіт. Якщо відсутній Акт про неналежне виконання робіт або допущені порушення при виконанні робіт від спеціаліста з технічного нагляду, то він не може не прийняти роботу, як Замовник. ОСОБА_3 , як спеціаліст з технічного нагляду, залучався для того, щоб перевіряти обсяг виконаних робіт, їх якість і кількість та щоб фактично виконані роботи відповідали вказаним фактичним роботам в Актах. В Контракті №11, який було ним укладено 01 липня 2014 року з Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради вказано, що – п.2.2 керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку, але не зазначено точний перелік посадових обов`язків директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», виконуючи які він має забезпечити ефективне використання комунального майна.

Жодних порушень чинного законодавства при виконанні робіт на об`єкті - Реконструкція трубопроводу напірної каналізації ним не допущено, його діями безпосередньо не спричинено ніякої шкоди потерпілому – Миколаївській міській раді Слов`янського району Донецької області, а тому просить його виправдати.

Аналізуючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 у сукупності з іншими по справі доказами, суд приходить до переконання, що його пояснення про відомі йому події по справі, є достовірними, оскільки вони не суперечливі, послідовні, логічно пов`язані, узгоджуються в деталях не тільки між собою, а і з іншими доказами, а також відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За правилами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У п.274 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Нечипорук і Йонкало проти України зазначено: якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності.

У п. 65 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Коробов проти України, п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі Кобець проти України зазначено: при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

В якості доказів, якими підтверджується винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину, орган досудового розслідування зазначає показання представника потерпілого, свідків, письмові докази.

Представник потерпілого – Миколаївської міської ради Слов`янського району Донецької області – Сухоруков В.Г., який діє на підставі Довіреності № 66/03-26-1 від 08 січня 2020 року ( том 2 а.п.233) пояснив, що в 2014- 2016 рр. Миколаївська міська рада виділила кошти на проведення реконструкції каналізаційних трубопроводів. Замовником робіт виступило Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», директором якого на той час на підставі укладеного Контракту, був ОСОБА_1 . Роботи по реконструкції проводилися КП Миколаївської міської ради « Миколаївське управління капітального будівництва», на рахунок якого були перераховані кошти з місцевого бюджету. Відповідальною особою за проведення реконструкції виступало КП «Миколаївське управління капітального будівництва», яке проводило всі роботи, а Миколаївська міська рада тільки перераховувала грошові кошти. Він не знає чи надавало КП « Миколаївське управління капітального будівництва» звіти Миколаївській міській раді про виконаний об`єм роботи та використані кошти. Миколаївська міська рада не повинна була проводити перевірки, оскільки виконання робіт та оплата були повноваженнями КП « Миколаївське управління капітального будівництва». Грошові кошти були перераховані з рахунку Миколаївської міської ради на рахунок КП « Миколаївське управління капітального будівництва». Він не пам`ятає, щоб з боку Миколаївської міської ради були претензії до КП « Миколаївське управління капітального будівництва» з приводу невиконання або неналежного виконання робіт з реконструкції ділянки трубопроводу напірної каналізації. Йому не відомо хто саме здійснював технічний нагляд за проведенням робіт.

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що з 01 липня 2014 року по 22 вересня 2017 року вона обіймала посаду бухгалтера Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва». Підприємству було доручено виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка»», роботи виконувалися Товариством з обмеженою відповідальністю « Преторіянець». Директором Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» з моменту створення підприємства, з 01 липня 2014 року був ОСОБА_1 . Її обов`язок – це перевірка документів, які направлялися до держказначейства. Після складання Актів КБ-2, КБ-3 вирішується питання про оплату робіт. Підставою для перерахування грошових коштів за виконану роботу є: Договір підряду;- План фінансування;- Заявка на фінансування; -Акти виконаних робіт КБ-2, КБ-3; - Платіжне доручення на суму, вказану в Акті виконаних робіт; - Акти виконаних робіт КБ-2в, в яких замовник – директор Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» - ОСОБА_1 , а виконавець робіт – директор ТОВ « Преторіянець» - ОСОБА_5 . Акти передавав їй директор підприємства – ОСОБА_1 . Вона не може перевіряти виконання робіт, це питання не входить до її компетенції. Для здійснення технічного нагляду було укладено цивільно - правовий Договір на визначений об`єкт з ОСОБА_3 . Особисто ОСОБА_3 . Акти їй не приносив і їх не підписував. За наданими Актами оплата проводилася в повному обсязі, без заборгованості. Ніяких матеріальних цінностей в Комунальному підприємстві Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», пов`язаних з будівництвом цього об`єкта, на балансі не було і підприємство по ним не звітувало. Їй не відомо про будь – які претензії з боку Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до підрядника – ТОВ « Преторіянець». На Актах форми КБ-2в, які направлялися до держказначейства для отримання грошових коштів були необхідні підписи – директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» - ОСОБА_1 , та директора ТОВ « Преторіянець» - ОСОБА_5 ,особа, яка здійснювала технічний нагляд – ОСОБА_3 ці Акти не підписував. ОСОБА_3 здійснював технічний нагляд один, інших фахівців не було. З ОСОБА_3 було укладено Договір і в кінці виконання робіт між ним та директором Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» укладено Договір про оплату за певний обсяг виконаної роботи. Їй не відомо про будь які зауваження з боку ОСОБА_3 по виконанню робіт ТОВ « Преторіянець». До бухгалтерії надавалися документи, які свідчать про здійснення технічного нагляду, а також був розрахунок про здійснення технічного нагляду. Цей документ підписував директор Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» - ОСОБА_1 і вона. На підставі цивільно – правового Договору на надання послуг по технічному нагляду було оплачено працю ОСОБА_3 .

Після ОСОБА_1 директором підприємства був ОСОБА_6 , потім ОСОБА_7 , а на теперішній час- ОСОБА_8 ..

В 2014 році юридична адреса підприємства була – м. Миколаївка вул. АДРЕСА_3 , але в тому приміщенні перебувати та працювати було неможливо. Вся документація, яка була в роботі, зберігалася у неї вдома. Коли були обшуки, то ОСОБА_8 всі документи забрав до себе на приватне підприємство і вони там знаходилися, де можливо і були вилучені працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, свідок ОСОБА_4 підтвердила той факт, що на час проведення робіт ніяких матеріально – технічних цінностей, пов`язаних з виконанням робіт по «Реконструкції ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка», на балансі Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» не перебувало, а технічний нагляд за роботами здійснював ОСОБА_3 на підставі укладеного цивільно – правового договору.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що з листопада 2016 року він обіймає посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва». Йому відомо, що в 2014 -2015 рр в м. Миколаївка проводилися роботи по реконструкції трубопроводу напірної каналізації. Замовником цих робіт виступало Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», директором якого на той час був ОСОБА_1 а виконавцем робіт – ТОВ «Преторіянець», директором якого був ОСОБА_5 . Керівник підприємства і фахівець з технічного нагляду повинні перевіряти факт виконання робіт. Посадової інструкції директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» немає, є Контракт. Директор Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» може без погодження з фахівцем технічного нагляду підписувати Акт КБ-2в. Підставою для підписання цих Актів – є додаткові дані від інженера технічного нагляду, а директору достатньо візуального обстеження. Реконструкція трубопроводу напірної каналізації полягала в тому, щоб змінити металеву трубу на пластикову, а вони при виконанні робіт в подальшому на цій ділянці бачили трубу металеву. За час його роботи вони не виконували жодних робіт на цій ділянці, про технічний стан ділянки на теперішній час йому нічого не відомо.

Таким чином, свідок ОСОБА_8 підтвердив той факт, що директор Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» може без погодження з фахівцем технічного нагляду підписувати Акт КБ-2в. Підставою для підписання цих Актів – є саме дані від інженера технічного нагляду, а директору достатньо візуального обстеження.

Свідок ОСОБА_3 пояснив, що працює начальником ремонтного цеху підприємства « Донбасенергоспецремонт». Також з серпня - вересня 2014 року до кінця 2015 року – початку 2016 року він працював на посаді інженера технагляду в Комунальному підприємстві Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», директором якого на той час був ОСОБА_1 . До його обов`язків входило: ознайомлення з проектно – кошторисною документацією;прийняття виконаних робіт у підрядника. Його ставили до відома, коли роботи вже були фактично виконані без дозволу на виконання цих робіт. Він безпосередньо виходив на об`єкт, підрядником готувалися документи для сдачі. Він робив зауваження по цим документам і відправляв їх на доопрацювання, оскільки вони не відповідали вимогам ДБН, а також проекту та фактично виконаним роботам. Декілька разів ці документи відправлялися на доопрацювання, в тому числі і пред`являлися Акти на закриття робіт даного етапу, в яких все було не конкретизовано і не все вказано і до цих актів не було Виконавчих схем, в яких конкретно слід вказувати – проект, лист проекту, розміри та об`єми робіт на даній ділянці. Він приймав, робив зауваження та повертав. Акти не дійсні без Виконавчих схем. На деяких об`єктах акти відповідали виконаним роботам і тому акти підписані директором ТОВ « Преторіянець», ним самим, та, якщо є архітектором. Це за вимогою директора підприємства. Підрядником повинен вестися Журнал будівельних робіт, в якому слід записувати щоденний перелік виконаних робіт згідно з проектом. Якщо є відступи чи зауваження до робіт, він повинен зазначати їх в Журналі. Однак, в даному випадку, на цьому об`єкті Журналу будівельних робіт не було і зауваження писати було ніде.

Для отримання грошових коштів підрядником він повинен був підписати Акт виконаних робіт з прийняттям паспорта та сертифіката на матеріали, які були використані в роботі, але цих документів йому не давали. Йому пояснили, що підрядник потім пред`явить паспорти та сертифікати. Підрядник повинен був надавати паспорти та сертифікати, якщо виконував роботу з своїх матеріалів. Він вимагав виправлення усіх порушень і приведення документів у відповідність, ставив до відома ОСОБА_1 в усній формі про недоліки в роботі Підрядника. Він особисто здійснював технічний нагляд на всій ділянці, іноді його запрошували вже після виконання робіт. Реконструкція трубопроводу полягала в заміні металевої труби на пластикову, але не на усіх ділянках таку заміну було здійснено. Підрядник обіцяв все виконати згідно проекту, але виконали частково. Акт прихованих робіт складав Підрядник, він перевіряв, але не було вказано об`єму цих робіт. Він не пам`ятає чи підписував він акти форми КБ-2в. Були такі ділянки, на які він безпосередньо не виходив. Він робив зауваження Підряднику, але той їх не виконував і він Акти не підписував. Про той факт, що було замінено не всі труби, він дізнався в суді при розгляді справи. З цих причин він не підписував Виконавчі схеми. Він здійснював технічний нагляд при реконструкції першої черги, був один фахівець, однак ніяких документів на зайняття таким видом діяльності він не має. Він не виконував вимоги п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11 липня 2007 року « Про авторський та технічний нагляд об`єктів архітектури», який передбачає постійний технічний нагляд за будівництвом. Він не виконував вимоги п.2, оскільки це не було передбачено цивільно – правовим договором і він мав на той час постійне місце роботи. Він не складав Акти про виконані роботи, які були виконані з недоліками. Будь-яких письмових документів – зауважень ОСОБА_1 він не направляв. Також у порушення п.6 Постанови Кабінету Міністрів України № 903 він не робив ТОВ «Преторіянець» письмових зауважень з приводу якості робіт і строків виконання робіт. Проекту він не бачив. В Актах огляду прихованих робіт є його підписи, які знаходяться в Журналі виконаних робіт, але на них немає печатки. Він вважав, якщо в роботі є недоліки, то ставив тільки підпис, доручав виправити недоліки і повідомляв, що коли будуть виправлені недоліки, він тоді поставить печатку.

Будучи додатково допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_3 пояснив, що дійсно технічний нагляд за проведенням усіх робіт в період 2014 – 2016 року на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка», здійснював він одноособово. Технічний нагляд він здійснював згідно Журналів робіт, також Актів прихованих робіт, на яких є його підписи. Згідно Актів огляду прихованих робіт, що вказані в Журналах, виконаний об`єм робіт, який відповідає об`єму фактично виконаних робіт від пікету 0+70м до пікету 6+10 м, кожна нитка по 540 метрів, а всього 1080 м. В Журналах робіт відсутні зауваження, немає посилань на невідповідність, оскільки Журнали декілька разів перероблялися, але ніяких доказів цьому в нього немає. При обстеженні укладеної труби він участі не приймав. Протягом своєї роботи, він самостійно здійснював заміри труби, яка укладалася, але документів по замірам укладеної труби у нього немає. До придбання труб він ніякого відношення не мав. В актах вказували тільки розміри укладених труб. До його обов`язків не входило придбання матеріалів, хто саме цим займався, він не знає.

Дійсно, приблизно в грудні місяці 2014 року між ним та директором Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» - ОСОБА_1 був укладений цивільно – правовий договір на здійснення технічного нагляду за проведенням робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка»», договорів було декілька. До його обов`язків, згідно вказаного договору, входило: виконання обов`язків інженера з технічного нагляду і саме за цю роботу він отримував заробітну плату. Він повинен був здійснювати технічний нагляд за проведенням робіт з реконструкції трубопроводу: перевірка підготовчих робіт та укладення трубопроводу; перевірка технічної документації, вивчення проекту; перевірка якості виконаних робіт; перевірка робіт по засипці трубопроводу.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_3 , суд приходить до висновку, що ОСОБА_3 дійсно виконував функції спеціаліста з технічного нагляду на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» в 2014 -2016 роках, але виконував їх формально, лише фіксував факт своєї присутності на об`єкті реконструкції та підписував всі документи стосовно відповідності якості та об`ємів виконаних робіт. При цьому в порушення вимог «Порядку здійснення технічного нагляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівельних робіт», ОСОБА_3 будь – які відомості ( інформацію) про невідповідність робіт на об`єкті, неналежного виконання робіт збоку виконавця «ТОВ «Преторіянець», директору КП Миколаївської міської ради «Миколаївське УКБ» ОСОБА_1 не надавав.

Судом також дослідженні наступні письмові документи (докази), що надані в судовому засіданні сторонами кримінального провадження:

- витяг з ЄРДР № 42018051720000062 від 19.04.2018 року, з якого вбачається факт внесення відомостей щодо зловживання службовими обов`язками посадових осіб КП «Миколаївське УКБ» при реконструкції ділянок трубопроводу напірної каналізації згідно договорів, укладених між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ « Преторіянець» (т.1 а.п. 91)

- договір підряду № 05/12 про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) укладеного 01.12.2014 між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації. (т.1 а.п. 101-105 ).

- договір підряду №06/12, про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) укладеного 12.12.2014 між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації. (т.1 а.п. 115-123 )

- договір підряду №01/03, про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) укладеного 17.03.2015 між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації. (т.1 а.п. 127-131 )

- договір підряду №02/03, про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) укладеного 17.03.2015 між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації. (т.1 а.п. 138-146 )

Вказані договори №05/12, №06/12, №01/03, №02/03 від імені КП «Миколаївське УКБ» підписані директором ОСОБА_1 . Згідно п. 11.1 вказаних договорів фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт. Згідно п. 12.2 договорів, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником». Пунктом 11.4 вказаних договорів підряду, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому-передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником». При цьому, відповідно до п. 5.1 кожного з перелічених договорів підряду, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції)

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 31.12.2014 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 5/12 від 01.12.2014 року, згідно якої, вартість виконаних робіт за грудень 2014 року (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) склала 348 102, 3 грн.(т.1 а.п. 110 )

- акт прийомки виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року від 31.12.2014 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 5/12 від 01.12.2014 року, (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) згідно якої вбачається факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 187,0517м. загальної вартості 348102,30 грн. з ПНВ.(т.1 а.п. 111-114)

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 31.12.2014 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 06/12 від 12.12.2014 року, згідно якої, вартість виконаних робіт за грудень 2014 року (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) склала 150 000 грн.(т.1 а.п124 )

- акт прийомки виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року від 31.12.2014 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 06/12 від 12.12.2014 року, (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) згідно якої вбачається факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21 (0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 150,06002 м. загальної вартості 150 000 грн. з ПНВ. (т.1 а.п. 124-126)

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 24.04.2015 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 1/03 від 17.03.2015 року, згідно якої, вартість виконаних робіт за квітень 2015 року (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) склала 613944 грн.(т.1 а.п. 134)

- акт прийомки виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року від 24.04.2015 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 1/03 від 17.03.2015 року, (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) згідно якої вбачається факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 113,95 м. та факт укладки вказаної труби у обсязі 113,95 м. за розцінками ЕН22-8-10 (укладання стальних труб) (т.1 а.п. 135-137)

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 07.04.2015 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 2/03 від 17.03.2015 року, згідно якої, вартість виконаних робіт за квітень 2015 року (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4до пікету № ПК-8) склала 807 000 грн.(т.1 а.п.147)

- акт прийомки виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року від 07.04.2015 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 2/03 від 17.03.2015 року, (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) згідно якої вбачається факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 219,3483 м. та факт укладки вказаної труби у обсязі 406,4 м. за розцінками ЕН22-8-10 (укладання стальних труб) (т.1 а.п. 148-150)

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 16.06.2015 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 2/03 від 17.03.2015 року, згідно якої, вартість виконаних робіт за червень 2015 року (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4до пікету № ПК-8) склала 203, 341 грн. (т.1 а.п.151)

- акт прийомки виконаних будівельних робіт № 2 за червень 2015 року від 16.06.2015 року за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 2/03 від 17.03.2015 року, (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) згідно якої вбачається факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 106,442 м. (т.1 а.п. 152-153)

- висновок експерта № 2/6-84 від 09.07.2018 року, згідно якого підпис в графі « М.п Замовник» у актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 від 31.12.2014 року, №2 від 31.12.2014 року, № 1 від 07.04.2015 року, №1 від 24.04.2015 року, № 2 від 16.04.2015 року виконані ОСОБА_1 (т.1 а.п. 223-229). Факт підписання Актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в в судовому засіданні не заперечував і обвинувачений ОСОБА_1 .

Аналізуючи вищевказані письмові докази, суд приходить до обгрунтованого висновку, що вони лише свідчать про проведення робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка, та не можуть бути прийняти судом до уваги, як беззаперечний доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, оскільки вказані письмові докази прямо та непрямо не підтверджують існування обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України.

Такі докази, на думку суду, нездатні за своїм змістом встановлювати факти і обставини, що мають значення для даного кримінального провадження у відповідності до вимог ст.85 КПК України.

За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року,визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Статтями 7, 22 КПК України передбачено, що однією із засад кримінального судочинства є змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В статті 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 3) порушення права особи на захист.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997р. № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», наголошено на тому, що згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

- протокол огляду міста події від 17.03.2017 року та фототаблиця до нього, яким зафіксовано місто розкопу ґрунту у м. Миколаївка в районі, розташованому між КМС № 3 та дорогою, в якому (розкопі) виявлено дві пластикові труби діаметром 400 мм., що з`єднані з металевими трубами. Тобто документ, який підтверджує факт того, що в ході огляду місця події, була підтверджена укладка каналізаційної труби.

Експерт ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що складала Висновок судової будівельно – технічної експертизи № 1926/1927 від 29 травня 2018 року на підставі Висновку №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року. За Висновком №287 від 27 березня 2017 року нею було досліджено десять Актів виконаних будівельних робіт, а коли проводила судову будівельно – технічну експертизу № 1926/1927, то дослідження проводила за матеріалами кримінального провадження з використанням Протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року та Висновку судової будівельно – технічної експертизи № 287 від 27 березня 2017 року. При проведенні експертизи у 2018 році вона не приїздила на місце, вихідні дані вказала вже на підставі інформації, яка містилася у Висновку № 287 від 27 березня 2017 року. Висновок №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року було складено у кримінальному провадженні № 42016051720000091 від 11 жовтня 2016 року. З приводу Протоколу огляду і фото таблиці вказала, що вона приїздила на місце події, але не укладання труби. При проведенні експертизи № 287 від 27 березня 2017 року вона проводила обстеження з розкриттям грунту в двох місцях - місцях стикових з`єднань нових та старих труб. Фотографій до Висновку №287 від 27 березня 2017 року вона не долучала. При огляді були здійснені заміри від одного розкриття до другого в присутності працівників КП «Сервіскомуненерго», які обслуговують цю трубу та начальника цеху. Відміток на поверхні, де повинно було бути розкриття грунту, не було. При огляді від Підрядника був директор ТОВ «Преторіянець» - ОСОБА_5 , від Замовника робіт представника не було. Також були присутні представники правоохоронних органів. При розкритті грунту вона бачила пластикові труби, а в місцях з`єднання - металеві. Заміряли тільки укладену пластикову трубу.

Без використання в роботі Висновку №287 від 27 березня 2017 року неможливо було провести експертизу – Висновок № 1926/1927 від 29 травня 2018 року, оскільки об`єм фактично укладеної труби взятий з Висновку №287 від 27 березня 2017 року. При складанні Висновку № 1926/1927 від 29 травня 2018 року вона використовувала Акти виконаних робіт та дані про заміри, які виконувалися у 2017 році та зробила висновок, що труб укладено менша кількість, ніж було придбано. Вона не може точно сказати, скільки було укладено труб, оскільки всю трубу не відкривали. Пластикова труба була придбана Підрядником ТОВ «Преторіянець». В Актах за формою КБ-2в відсутня інформація, хто саме придбав трубу і такої інформації не повинно там бути.

Таким чином, в судовому засіданні експерт ОСОБА_9 підтвердила той факт, що приймала участь у огляді місця події 17 березня 2017 року і в ході проведення цієї слідчої дії учасниками огляду зафіксовано наявність на місці розкопки труби пластикової та зі слів експерта учасники огляду лише зафіксували факт укладення пластикової труби, тобто наявність труби на місці проведення реконструкції.

- висновок № 1926/1927 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 29.05.2018 року, згідно якого вбачається, що об`єм придбаної труби РЕ 100 SDR 21 зовнішній діаметр 400мм. не відповідає об`єму поліетиленової труби відповідно до актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 від 31.12.2014 року, №2 від 31.12.2014 року, № 1 від 07.04.2015 року, №1 від 24.04.2015 року, № 2 від 16.04.2015 року. Завищення об`ємів виконаних робіт полягає в різниці між об`ємом придбаної труби та об`ємом укладеної труби складає 358,49 м.п. Вартість завищення об`ємів виконаних робіт та неправильно застосованої розцінки складає 507496,57 грн. ( т.1 а.п. 158-165)

Судом встановлено порушення стороною обвинувачення під час збору доказів в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018051720000062 від 19 квітня 2018 року, які полягають у наступному.

Так, стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження долучені матеріали, які перебувають в матеріалах кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016051720000091 від 11 жовтня 2016 року, саме: Протокол огляду міста події від 17.03.2017 року та фототаблиця до нього ( том 1 а.п. 238-241) та Висновок №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року ( том 2 а.п. 2-26).

Однак, як встановлено в судовому засіданні, і у передбачений законом спосіб, не спростовано стороною обвинувачення, у відповідності до вимог статей 159-160 КПК України на досудовому слідстві доступ до матеріалів кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016051720000091 від 11 жовтня 2016 року слідчому Сімейко Ю.В. слідчим суддею не надавався.

В матеріалах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018051720000062 від 19 квітня 2018 року знаходиться лише письмовий запит слідчого на видачу документів ( том 1 а.п. 236) та Постанова слідчого СВ Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області Сімейко Ю.В. від 10 серпня 2018 року про долучення до матеріалів кримінального провадження документів: Протокол огляду міста події від 17.03.2017 року та фототаблиця до нього; та Висновок №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року ( том 1 а.п. 235).

Незважаючи на це, слідчий долучив до матеріалів кримінального провадження, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42018051720000062 від 19 квітня 2018 року копію Протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року з фото таблицею ( том 1 а.п. 238-241), а також Висновок №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року ( том 2 а.п. 2-26), які у відповідності до вимог частин 2,3 статті 87 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42018051720000062 від 19 квітня 2018 року, оскільки були добуті стороною обвинувачення з грубим порушенням ст.ст.159-160 КПК України.

Крім цього, як встановлено в судовому засіданні та підтверджено в судовому засіданні експертом Солодухіною С.М., на підставі Висновку №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року ( том 2 а.п. 2-26), тобто за експертизою, яка була проведена в іншому кримінальному провадженні та у відповідності до вимог частин 2,3 статті 87 КПК України не може вважатися належним та допустимим доказом, було проведено судову будівельно-технічну експертизу – Висновок № 1926/1927 від 29 травня 2018 року, а тому і висновки зазначеної експертизи неможливо вважати об`єктивними, достовірними та допустимими.

Відповідно до частини 2 статті 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Таким чином, відомості, отримані внаслідок долучення слідчим до матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018051720000062 від 19 квітня 2018 року копії Протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року з фото таблицею ( том 1 а.п. 238-241), а також Висновку №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року ( том 2 а.п. 2-26), слід визнати недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню, що тягне за собою неможливість використання цих відомостей під час подальшого доказування у справі.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, висловленої в п.66 Рішення у справі «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 30.07.2015 року та у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року було застосоване поняття «плоди отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним судом США для опису доказів, здобутих за допомогою незаконно отриманих відомостей. Вона має на увазі, що якщо джерело доказів «дерево» є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою «плоди», будуть такими ж неналежними.

І таким чином, ЄСПЛ визнавав порушення ст.6 Конвенції у випадках коли суди брали як докази відомості, які були отримані з незаконно здобутих джерел доказів.

Оскільки, судову будівельно – технічну експертизу – Висновок № 1926/1927 від 29 травня 2018 року було проведено на підставі Протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року з фото таблицею ( том 1 а.п. 238-241), а також Висновку №287 за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи від 27 березня 2017 року ( том 2 а.п. 2-26), які у відповідності до ст.ст.87,89 КПК України визнано недопустимим доказами, то Висновок за результатами проведення судової будівельно – технічної експертизи № 1926/1927 від 29 травня 2018 року слід також визнати недопустимим доказом, що тягне за собою неможливість використання цих відомостей під час подальшого доказування у справі.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Заслухавши в судовому засіданні показання ОСОБА_1 , представника потерпілого, свідків, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, а також оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в Законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, згідно Обвинувального акту ОСОБА_1 було пред"явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, які виразились у тому, що, будучи службовою особою, вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Таке твердження органу досудового слідства не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні та спростовується наступним.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню: 1)подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування, відповідно до ст. 92 КПК України, обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках,- на потерпілого.

Однак, Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.91 КПК України не зазначає, а у судовому засіданні обвинуваченням не подано доказів щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Також в Обвинувальному акті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_1 не зазначено точний перелік посадових обов`язків директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» - ОСОБА_1 , виконуючи які він має забезпечити ефективне використання комунального майна. Суд також зауважує, що в Обвинувальному акті органом досудового розслідування не зазначено які конкретні дії особи – ОСОБА_1 призвели до цих наслідків, тобто відсутність конкретного обвинувачення.

Верховний Суд зауважив , що «практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається Європейським Судом з прав людини, як порушення права на захист ( Справа «Маттоціа проти Італії від 25 липня 2000 року).

А відповідно до статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення» ( Постанова Верховного суду від 12 червня 2018 року по справі № 712/13361/15).

Згідно ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. Частиною 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність таких ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками. Крім того, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

Сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_1 обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки. Так дійсно, законодавець передбачив одну із форм службової недбалості, як неналежне виконання службових обов`язків, що виражається, як дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають "змішаною" бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Повно провівши судовий розгляд, проаналізувавши докази в сукупності, суд встановив, що 01 липня 2014 року між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 укладено Контракт №11 ( трудовий договір) про призначення останнього на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ( КП «Миколаївське УКБ»).

Відповідно до п.2.1 Контракту №11, керівник здійснює поточне керівництво Підприємством, у строгій відповідності зі статутом Підприємства, організовує його виробничо – господарську, соціально – побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених статутом Підприємства і цим Контрактом, несе матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства.

Відповідно до п.2.2 Контракту №11, керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку ( том 2 а.п.32 – 35).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Наказом № 1-к від 01 липня 2014 року на підставі Розпорядження Міського голови № 584р від 01 липня 2014 року ОСОБА_1 приступив до обов`язків директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське Управління капітального будівництва» з 01 липня 2014 року. ( том 2 а.п. 31).

Між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 укладено контракт ( трудовий договір), яким визначено обов`язки директора щодо забезпечення ефективного використання комунального майна і т.п.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, в силу займаної посади ОСОБА_1 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто згідно з ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою, з чим погоджується суд, оскільки вказані відомості підтверджені доказами дослідженими в судовому засіданні та підтверджують повноваження ОСОБА_1 .

Відповідальність за ст. 367 КК України, настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті - наслідки, входили у коло службових обов`язків тієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України передбачає виконання службовою особою своїх обов`язків неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з установленим порядком і тією обстановкою, що склалась. Для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; які конкретні обов`язки і у якому порядку службова особа повинна була виконати у даній обстановці; чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки у даній обстановці; у чому саме виявились допущені нею порушення службових обов`язків; які наслідки спричинили ці порушення; чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

При розслідуванні справ про службову недбалість має бути встановлено, що службова особа не тільки була зобов`язана, але й мала реальну можливість виконати дії, передбачені відповідними нормативними актами.

При дослідженні Контракту ( трудового договору) №11, який було укладено 01 липня 2014 року між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 встановлено, що ОСОБА_1 було призначено на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ( КП «Миколаївське УКБ»), а також, що завдання та обов`язки директора підприємства включають загальні повноваження, в тому числі:

Відповідно до п.2.1 Контракту №11, керівник здійснює поточне керівництво Підприємством, у строгій відповідності зі статутом Підприємства, організовує його виробничо – господарську, соціально – побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених статутом Підприємства і цим Контрактом, несе матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства.

Відповідно до п.2.2 Контракту №11, керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку ( том 2 а.п.32 – 35) без конкретизації заходів щодо виконання вищевказаних функцій, без прив`язки до часових періодів їх виконання. А саме, Контрактом №11 від 01 липня 2014 року Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради не передбачено точний перелік посадових обов`язків директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва, виконуючи які він має забезпечити ефективне використання комунального майна.

В судовому засіданні представник органу обвинувачення не зміг пояснити, який саме точний перелік посадових обов`язків директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва, повинен був виконувати ОСОБА_1 , які направлені на забезпечення ефективного використання комунального майна.

В ході розгляду справи сторона обвинувачення стверджує, що на ОСОБА_1 покладені обов`язки зі здійснення технічного нагляду за об`єктами реконструкції, але, як встановлено в судовому засіданні, жодним документом на ОСОБА_1 зазначені обов`язки не покладені.

Так, в судовому засіданні встановлено, що 01 грудня 2014 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 05/12 ( перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Договір від КП «Миколаївське УКБ» підписаний директором ОСОБА_1 .