Ухвала суду № 87893956, 27.02.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

27 лютого 2020 року м. Київ № 640/3295/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О. розглянувши заяву про забезпечення адміністративного позову в адміністративній справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС НОВОБУД»доДержавної архітектурно-будівельної інспекції Українитретя особаДепартамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису і рішення,В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС НОВОБУД» звернулось до суду з даним позовом, в якому просить:

1) визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцького Сергія Івановича щодо проведення позапланової перевірки про дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил стосовно надання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво багатофункціонального комплексу» на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва», які затверджені наказом Департаменту від 27.09.2018 № 978;

2) визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 11.11.2019 (надалі - Припис), складений головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем, за результатами позапланової перевірки стосовно надання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво багатофункціонального комплексу» на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва», які затверджені наказом Департаменту від 27.09.2018 № 978, виданий Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

3) визнати протиправним та скасувати рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво багатофункціонального комплексу» на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва» (надалі - Рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень), які затверджені наказом Департаменту від 27.09.2018 № 978 від 11.11.2019, прийнятого головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем, за результатами позапланової перевірки стосовно надання Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво багатофункціонального комплексу» на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва», які затверджені наказом Департаменту від 27.09.2018 № 978, видане Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без виклику сторін та проведення судового засідання. Роз`яснено учасникам справи, що суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Через відділ документального обігу та контролю (канцелярію) суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних Припису та Рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень, до ухвалення судового рішення в даній справи, яка обґрунтована наступним.

Позивач зазначає, що оскільки подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень, то оскаржувані акти, до моменту вирішення судом питання щодо їх правомірності та набрання рішенням по справі законної сили, значною мірою негативно впливатимуть на майнові права та інтереси не лише позивача, як замовника Об`єкта будівництва, а й третіх осіб - генерального підрядника, найманих працівників, інвесторів, оскільки фактично перешкоджатимуть здійсненню будівництва багатофункціонального комплексу на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва, що, як наслідок, потягне за собою збитки через простій виконання будівельних робіт, невиконанням зобов`язань перед інвесторами, учасниками будівництва і підрядниками, а також спричинить загрозу здійснення їх подальшої господарської діяльності, у зв`язку з нанесенням непоправної шкоди діловій репутації.

Оскільки Містобудівні умови та обмеження були затверджені ще в вересні 2018 року і до цього часу у контролюючих органів не виникало сумнівів щодо їх правомірності, позивач вважає, що для подальшого відновлення порушених прав у формі стягнення з державних органів / бюджету збитків, у випадку задоволення позовних вимог та не вжиття судом заходів забезпечення позову, потрібно буде докласти значних зусиль і втрат часу, як позивача, так і держави в особі уповноважених органів.

З урахуванням наведеного, позивач просить суд прийняти до уваги те, що обраний ним спосіб забезпечення позову, в разі прийняття його судом, не змінює в бік звуження обсяг прав та інтересів сторін справи, які існували до моменту прийняття оскаржуваних рішень, та які мають залишитись в тій самій мірі незмінними до вирішення судом питання щодо правомірності оскаржуваних актів, внаслідок чого заходи забезпечення позову є співмірними із заявленими вимогами.

Розглянувши заяву про забезпечення позову, Окружний адміністративний суд міста Києва дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Виходячи з аналізу вказаної норми, підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; 2) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; 3) очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень; 4) очевидність порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

При цьому, позов, згідно з ч. 1 ст. 151 КАС України, може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Таким чином, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення адміністративного суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Вказаний інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.

Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені, у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Також, суд має враховувати співрозмірність вимог клопотання про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проаналізувавши зазначені норми, в контексті викладених обставин, уважно вивчивши заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову, дослідивши матеріали справи в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, судом встановлено наступне.

27 вересня 2018 року наказом №978 Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва: Будівництво багатофункціонального комплексу; Нове будівництво. Вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі. Замовник - Дочірнє підприємство з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент». Цільове призначення земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:85:369:0002 площею 0,5224 га): для будівництва, обслуговування та експлуатації готельно-офісного комплексу.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі - Закон), для отримання дозволу на виконання будівельних робіт подається заява, до якої додається проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку.

За змістом ч.1 ст.30 Закону, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

В свою чергу, Містобудівні умови та обмеження є одними зі складових вихідних даних (ч.1 ст.29 Закону).

Як наслідок, з урахуванням Містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом від 27.09.2018 №978, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 19 квітня 2019 року видано замовникам: Дочірньому підприємству з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент», Товариству з обмеженою відповідальністю «Житловий комплекс Ільїнський» Дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 113191091251 на будівництво багатофункціонального комплексу, розташування: м. Київ, Подільський район, вул. Набережно-Хрещатицька, 21.

Відповідно до ч.7 ст.37 Закону, у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

Керуючись наведеною нормою Закону, 10.12.2019 Дочірнім підприємством з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент» і позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС НОВОБУД» подано Державній архітектурно-будівельній інспекції України Заяву про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до якої змінено одного з первісних замовників ТОВ «Житловий комплекс Ільїнський» на позивача - ТОВ «Альянс Новобуд».

При цьому, 29 листопада 2019 року між Дочірнім підприємством з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтрактІнвестмент» (Сторона-1) і позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС НОВОБУД» (Сторона-2) укладено договір про реалізацію будівництва комплексу №29/11-2019СК, предметом якого є співробітництво Сторін з реалізації проекту будівництва Комплексу по вул. Набережно-Хрещатицькій, 21 міста Києва на земельній ділянці площею 0,5224 Га, кадастровий номер 8000000000:85:369:0002.

Пунктом 2.2. Договору визначено, що на умовах цього договору Сторона-1 є замовником будівництва Комплексу, функції права та обов`язки передаються Стороні-2. Передача Стороною-1 Стороні-2 функцій, прав та обов`язків замовника будівництва Комплексу здійснюється в момент підписання між сторонами акту приймання-передачі будівельного майданчика.

Позивач зобов`язаний організувати самостійне фінансування будівництва шляхом залучення власних коштів, а також коштів юридичних і фізичних осіб для будівництва Комплексу (пп.3.4.8 Договору).

Позивач зобов`язаний дотримуватись графіку та черговості будівництва, строків, визначених для введення Комплексу в експлуатацію відповідно до затвердженої проектної документації та чинного законодавства; позивач зобов`язується завершити будівництво комплексу до 31.12.2012 року. Строки завершення будівництва зазначені в Графіку будівництва Комплексу (Додаток №1 до Договору) (пп.3.4.10, 3.4.11 Договору).

За змістом п.3.4.17 Договору позивач зобов`язаний добровільно застрахувати будівельно-монтажні роботи та відповідальність перед третіми особами при виконанні будівельно монтажних робіт з будівництва Комплексу за свій рахунок (пп.3.4.17 Договору).

Пунктом 6.7. Договору передбачено фінансову відповідальність за порушення Стороною-2 виконання зобов`язань за договором, в тому числі і Графіку будівельних робіт.

Відповідно до Додатку 1 до Договору (графік будівництва), будівельні роботи розпочаті позивачем в листопаді 2019 року, є безперервними та мають бути завершені в грудні 2021 року.

З метою виконання взятих на себе зобов`язань по Договору №29/11-2019СК від 29.11.2019, між позивачем і ТОВ «Вензабуд» (Генпідрядник) укладено Договір генпідряду №ВНБ-10/12/2019-ГП-ЖКІ від 10.12.2019, предметом якого є виконання Генпідрядником повного комплексу будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт по зведенню Об`єкта: «Будівництво багатофункціонального комплексу (готельно-офісного та житлового призначення з підземним паркінгом) на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва» (далі - Об`єкт), який Замовник доручає виконати та зобов`язується оплатити Генпідряднику, а Генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати та здати їх Замовнику у термін обумовлений Сторонами у Договорі.

Генпідрядник повинен розпочати виконання Робіт за Договором з дати підписання цього Договору і завершити виконання Робіт, ввести Об`єкт в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов Договору.

Пунктами 6.1, 6.4, 6.5 Договору генпідряду передбачено, що забезпечення робіт з будівництва Об`єкта матеріальними ресурсами бере на себе повністю або частково Замовник. Забезпечення Робіт з будівництва Об`єкта проектною документацією, її погодження у встановленому законодавством порядку покладається на Замовника. Замовник зобов`язаний у триденний термін після отримання Дозволу на виконання будівельних робіт передати Генпідряднику примірник проектної документації та надати будівельний майданчик під спорудження Об`єкта. Додаткові примірники проектної документації можуть передаватися за домовленістю Сторін.

Пунктами 11.3.1-11.3.3 Договору генпідряду сторонами погоджено, що Генпідрядник має право: за умови своєчасного виконання взятих на себе за Договором зобов`язань вимагати від Замовника прийняття Об`єкта і здійснення за встановленим Договором порядком сплати за будівництво Об`єкта; за умови порушення Замовником взятих за Договором на себе зобов`язань вимагати сплати визначеної умовами Договору неустойки; за умови неналежного виконання Замовником взятих ним на себе за Договором зобов`язань вимагати розірвання Договору та відшкодування завданих з вини Замовника збитків відповідно до законодавства та умов Договору.

Відповідно до долучених позивачем до матеріалів справи копій платіжних доручень №5913 від 17.12.2019, №5939 від 18.12.2019, №6129 від 23.12.2019, №6194 від 27.12.2019, №52223 від 10.01.2020, №5249 від 15.01.2020, №5252 від 15.01.2020, №5271 від 16.01.2020, №5272 від 16.01.2020, №6130 від 31.01.2020, ТОВ «Альянс Новобуд» по Договору генпідряду вже сплачено Генпідряднику 16 385 258,80 грн.

Аналіз наведених обставин дає змогу дійти висновку про те, що отримані і погоджені у визначений спосіб у вересні 2018 року Містобудівні умови і обмеження, Дозвіл на виконання будівельних робіт, а також укладені на підстави дозвільних документів вказані вище договори, позбавляли позивача об`єктивної можливості припустити ймовірність встановлення відповідачем в листопаді 2019 року недоліків в оформленні Містобудівних умов і обмежень (які вже були реалізовані при отриманні Дозволу), що призвело до винесення оскаржуваних Припису і Рішення.

Разом з тим, приходячи до переконання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову, суд керується наступним.

Так, в розумінні ст.29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» видані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА) Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м . Києва, є невід`ємною частиною вихідних даних на проектування відповідного об`єкту будівництва, становлять комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єкта будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією; є складовою розробленої проектної документації на будівництво такого об`єкту.

Згідно з частиною першою статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються, у тому числі: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); 3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку (ч. 3 ст. 37 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Отже, за наявності затвердженої в установленому законодавством порядку проектної документації на будівництво, замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) надається право на виконання будівельних робіт.

За змістом п. 4 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі скасування містобудівних умов та обмежень.

В той же час, абзацом п`ятим частини восьмої статті 29 Закону визначено, що скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам.

Оскільки оскаржувані в рамках даної справи Припис і Рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень свідчать на користь наявності у відповідача переконання про невідповідність Містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам, а подання даного позову не зупиняє їх дії, є можливим дійти висновку, що до моменту вирішення справи та встановлення питання щодо обґрунтованості / необґрунтованості таких доводів відповідача, Містобудівні умови та обмеження можуть бути скасовані, що відповідно потягне за собою анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.

Враховуючи те, що з вересня 2018 року по листопад 2019 року у відповідача не виникало сумніву в належності Містобудівних умов та обмежень, наслідком чого стало здійснення позивачем будівельних робіт і понесення багатомільйонних витрат (підтверджується вказаними вище платіжними дорученнями), є можливим дійти висновку, що у випадку скасування відповідачем Містобудівних умов та обмежень і анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт, до вирішення даного позову, навіть у випадку його задоволення, це (скасування) призведе до необхідності звернення позивача до суду з іншими позовами, що неминуче потягне за собою збільшення негосподарських витрат коштів і часу та зупинення будівельних робіт до закінчення судових процедур.

На переконання суду, можливість уникнення настання вказаних обставин до вирішення питання щодо правомірності оскаржуваних в рамках даної справи рішень, є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову.

При цьому, суд вважає за необхідне відзначити наступне.

Дійсно, оскаржувані Припис та Рішення про зупинення дії містобудівних умов та обмежень винесені за наслідками перевірки Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу КМР (КМДА), а позивач не був учасником контрольного заходу та не міг знати про його проведення і його результати станом на дату складення акта перевірки.

Дійсно, вказаними Приписом і Рішенням позивача не було зобов`язано вчиняти певні дії.

В той же час, оскільки фактично перевірка стосувалась виключно відповідності вимогам містобудівного законодавства затверджених Департаментом містобудівних умов і обмежень, на підставі яких в подальшому отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, а позивачем здійснюються будівельні роботи, суд вважає, що спірні акти мають безпосередній вплив на права та інтереси позивача, як такі, що негативним чином, до вирішення питання про їх правомірність, впливають на господарську діяльність останнього.

Отже, обставини порушення вимог містобудівного законодавства, які встановлені в оскаржуваних Приписі і Рішенні є передумовою для анулювання органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 113191091251 від 19.04.2019, права на виконання яких, згідно означеного дозволу, на об`єкті: «Будівництво багатофункціонального комплексу в м. Києві, Подільський район, вул. Набережно-Хрещатицька, 21» отримано позивачем.

В розрізі наведеного варто зауважити, що при вирішенні процесуального питання «заходів забезпечення позову» суд враховує Рекомендації N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, відповідно до яких рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Крім того, згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Право на захист власності викладено у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини також вказує на необхідність справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини, як приклад наводяться рішення у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Новоселецький проти України» від 11 березня 2003 року, «Федоренко проти України» від 01 червня 2006 року. Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

З аналізу викладених обставин справи, в сукупності вказаних нормативних положень, керуючись наведеними позиціями Європейського суду з прав людини, суд приходить до таких висновків:

- оскільки містобудівні умови та обмеження від 27.09.2018 № 978 є частиною вихідних даних на проектування Об`єкту будівництва, а також складовою розробленої та затвердженої проектної документації на будівництво відзначеного об`єкту, в якій враховуються відповідні містобудівні умови та обмеження, їх зупинення становить, по суті, перешкоду у здійсненні Суб`єктом містобудування будівельної діяльності як такої, оскільки викликає правову невизначеність в частині складових вихідних даних проекту будівництва Об`єкту, що свідчить про реальне існування небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам Позивача;

- з огляду на те, що наявність затвердженої в установленому законодавством порядку проектної документації, невід`ємною частиною якої є вихідні дані на проектування (містобудівні умови та обмеження), по Об`єкту будівництва, було однією з умов для отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 19.04.2019 № ІУ 113191091251, приймаючи до уваги, що згідно правил ч.8 ст.29, п. 4 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дія Припису та Рішення може зумовити скасування Містобудівних умов та обмежень з подальшим анулювання органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 113191091251 від 19.04.2019, а відтак позбавити права позивача, як замовника згідно такого дозволу на здійснення своєї господарської діяльності щодо Об`єкту будівництва, суд вважає, що невжиття заходів забезпечення позову, може істотно ускладнити поновлення прав та інтересів останнього, у випадку задоволення позовних вимог, а тому, за викладених висновків, суд приймає до уваги доводи позивача щодо наявності підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову і, як, наслідок, вважає заяву Суб`єкта містобудування обґрунтованою.

Суд окремо звертає увагу, що, у даному випадку, невжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом фактично зупинення дії оскаржуваних рішень може мати наслідком заподіяння значної шкоди правам, свободам та інтересам позивача і ускладнить їх відновлення, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

При цьому, у рамках розгляду заяви про забезпечення позову, судом прийнято також до уваги наявність майнових прав третіх осіб (фізичних та юридичних), які залучені до будівництва, у зв`язку із чим суд враховує співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить Заявник і наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб та відповідача щодо Об`єкту будівництва.

З огляду на приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», судом наголошується, що у вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд оцінив, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти та дійшов висновку, що вжиття заходів забезпечення адміністративного позову буде мати наслідком збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

Водночас, невжиття таких заходів, очевидно, може призвести до того, що захист прав, свобод та інтересів позивача, на захист яких подано адміністративний позов, стане неможливим, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Суд акцентує увагу, що заходи забезпечення адміністративного позову, про які у своїй заяві просить позивач, відповідають предмету позову та, в той же час, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

З огляду на наведене в цілому, приймаючи до уваги, що позивачем подані належні та переконливі докази існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам до ухвалення рішення в даній адміністративній справі та необхідності докладання значних зусиль та витрат для відновлення цих прав та інтересів у майбутньому, в разі не вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд вважає суть вказаних Заявником у заяві заходів забезпечення позову розумними та адекватними, а також такими, що забезпечать збалансованість інтересів сторін, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про достатність вказаних підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Окремо, суд зауважує, що не висловлює думку щодо законності чи правомірності спірних рішень в площині питання очевидності ознак їх протиправності, а рішення стосовно вжиття заходів забезпечення позову жодним чином не має визначального впливу на рішення, яке згодом може бути ухвалено у зв`язку з оскарженням припису і рішення про зупинення містобудівних умов та обмежень.

Підсумовуючи викладене, суд вважає за необхідне акцентувати увагу на наступному.

Акт перевірки, який став передумовою для прийняття оскаржуваних рішень, містить в собі викладення обставин про те, що під час складення та затвердження Містобудівних умов і обмежень, не дотримано 1) граничної висоти будівель, яка визначена Генеральним планом міста Києва для Центрального історичного ареалу; 2) відсутні обмеження щодо потрапляння земельної ділянки в санітарно-захисту зону та підтоплювану територію.

На переконання суду, дані обставини не свідчать на користь того, що здійснення позивачем будівництва (під час розгляду справи) з урахуванням Містобудівних умов і обмежень, що можуть містити наведені недоліки, становить суспільну загрозу життю та здоров`ю людей, підвищену небезпеку для довкілля, а отже, застосування заходів забезпечення позову до вирішення спору по суті заявлених позовних вимог, не призведе до порушення прав та інтересів осіб, які не є учасниками даного спору.

В той же час, суд вважає некоректним формулювання позивачем прохальної частини заяви про забезпечення позову.

Так, ч.1 ст.151 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) виключено; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Даний перелік способів забезпечення позову, який може застосувати суд, є вичерпним, а отже, більш широкому тлумаченню не підлягає.

Пунктом 19 ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства наведено визначення акта індивідуальної дії, за яким: індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки оскаржувані Припис і Рішення безпосередньо впливають на права та інтереси позивача, натомість позивач не визначений в таких актах, застосування заходів забезпечення позову у формі п.1 ч.1 ст.151 КАСУ не відповідатиме процесуальному закону.

В той же час, п.2 ч.1 ст.151 КАС України суду надано право в разі наявності на те належних підстав, заборонити відповідачу вчиняти певні дії.

Враховуючи те, що подальша дія оскаржуваних в рамках даної справи Припису та Рішення може призвести, як вказано вище, до скасування Містобудівних умов та обмежень та анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт, суд вважає за правильне застосувати тимчасові засоби захисту у формі:

- заборони до набрання рішенням по справі №640/3295/20 законної сили Державній архітектурно-будівельній інспекції України, її структурному підрозділу - Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві вчиняти дії, направлені на реалізацію Припису від 11.11.2019 та Рішення про зупинення дії Містобудівних умов та обмежень від 11.11.2019, що складені головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем на підставі Акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.11.2019, проведеної відповідно до наказу від 16.10.2019 №1154.

- заборони до набрання рішенням по справі №640/3295/20 законної сили Державній архітектурно-будівельній інспекції України, її структурному підрозділу - Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві на підставі Припису від 11.11.2019 та Рішення про зупинення дії Містобудівних умов та обмежень від 11.11.2019, що складені головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем, вчиняти будь-які дії, направлені на скасування Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво багатофункціонального комплексу» на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва», які затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.09.2018 № 978 та анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт від 19.04.2019 №ІУ 113191091251.

Керуючись ст.ст. 150, 154, 241-243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову задовольнити.

2. Вжити заходи забезпечення адміністративного позову.

3. До набрання рішенням по справі №640/3295/20 законної сили:

- заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України, її структурному підрозділу - Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві вчиняти дії, направлені на реалізацію Припису від 11.11.2019 та Рішення про зупинення дії Містобудівних умов та обмежень від 11.11.2019, що складені головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем на підставі Акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.11.2019, проведеної відповідно до наказу від 16.10.2019 №1154.

- заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України, її структурному підрозділу - Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві на підставі Припису від 11.11.2019 та Рішення про зупинення дії Містобудівних умов та обмежень від 11.11.2019, що складені Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем, вчиняти будь-які дії, направлені на: 1) скасування Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво багатофункціонального комплексу» на вул. Набережно-Хрещатицька, 21 у Подільському районі м. Києва», які затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.09.2018 № 978 та 2) анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт від 19.04.2019 №ІУ 113191091251.

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Новобуд» (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 35326295, адреса: 07400, м. Бровари, Бульвар Незалежності, 14, офіс 205).

Боржник: Державна архітектурно-будівельна інспекція України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 37471912, адреса: 01133, м.Київ, бульвар Лесі Українки, 26).

Строк пред`явлення до виконання - до 28.02.2023 року.

Ухвала може бути оскаржена до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення у порядок, визначений статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович