Рішення № 87890991, 19.02.2020, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 року Справа № 923/1035/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, в інтересах держави в особі

позивача-1 - Херсонської обласної ради, м. Херсон,

позивача-2 - Південного офісу Держаудит служби України, м. Одеса,

до Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни, м. Нова Каховка Херсонської області,

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів - Херсонський ліцей Херсонської обласної ради, м. Херсон,

про визнання недійсними угод та стягнення коштів.

За участю представників сторін:

від прокуратури - Рашевська О.Ю., прокурор відділу прокуратури Херсонської області, посвідчення № 036153

від позивача-1- не з`явився;

від позивача-2- не з`явився;

від 3-ї особи - не з`явився;

від відповідача - не з`явився.

У відповідності до ч.1 п.1 статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Обставини справи.

29 листопада 2019 року до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудит служби України з позовними вимогами до Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни, в якій прокурор просить:

1). Визнати недійсними угоду № 1 від 12.03.2018 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018р. від 20.04.2018р. та угоду № 2 від 02.04.2018р. про доповнення договору № 40 від 02.03.2018р. від 11.09.2018р. укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Цисовською Юлією Антонівною;

2. Стягнути з ФОП Цисовської Юлії Антонівни 42866,49 грн. безпідставно набутих коштів в результаті укладених додаткових угод № 1 від 20.04.2018, № 2 від 11.09.2018р. про доповнення договору № 40 від 02.03.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Цисовською Юлією Антонівною, в дохід обласного бюджету.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору № 40 від 02.03.2018р та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Вказує, що суттєве коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком такого збільшення ціни стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, які за твердженням прокурора мають ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсним і повернення в бюджет надміру сплачених коштів.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 листопада 2019 року визначено суддю по справі - Нікітенко С.В.

Ухвалою від 03.12.2019р. позовну заяву прокурора прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи № 923/1035/19 визначено здійснювати в порядку загального позовного провадження.

Враховуючі, що позивачем заявлено позовну вимогу про визнання недійсними угод про доповнення договору № 40 від 02.03.2018, які укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Цисовською Юлією Антонівною, суд, залучив до участі у справі Херсонський ліцей Херсонської обласної ради в якості 3-ї особи без самостійних вимог на стороні позивачів.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 23.12.2019р. заявив усне клопотання про не допуск прокурора до участі у справі, посилаючись на Наказ Генеральної прокуратури №153.

На думку представника відповідача у даній справі підтвердженням належних повноважень прокурора стосовно участі у справі можливе лише за довіреністю.

Прокурором висловлені заперечення з приводу заявленого відповідачем клопотання.

Ухвалою від 23.12.19 суд відклав підготовче засідання на 21 січня 2020 року та запропонував відповідачу подати письмове клопотання з нормативно-правовим обґрунтуванням стосовно участі прокурора у справі, а також надав прокурору можливість подати письмові пояснення на заявлене усне клопотання відповідача.

16 січня 2020 року прокурором до суду подано письмові пояснення з приводу клопотання відповідача про не допуск прокурора до участі у справі.

20 січня 2020 року до суду відповідачем подано письмове клопотання про не допуск прокурора до участі у справі, посилаючись на п.1.3 Наказу ГПУ № 153 від 07.08.19 "Про порядок здійснення представництва в суді органу прокуратури".

Відповідачем у підготовчому засіданні 21.01.2020р. подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, з посиланням на п.1 ч.5 ст. 174 ГПК України, оскільки, як вважає відповідач, позовна заява підписана особою, яка не має права її підписувати.

Ухвалою від 21 січня 2020 року суд відмовив відповідачу у задоволенні клопотання щодо не допуску прокурору до участі у справі та залишення позовної заяви без розгляду.

Цією ж ухвалою суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті у судовому засіданні на 18.02.2020р..

За приписами ч.3.ст. 120 Господарського процесуального кодексу України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Так, ухвала суду від 21.01.2020 року направлена на адресу Херсонської місцевої прокуратури та ФОП Цисовської Ю.А. рекомендованою поштою, іншим учасникам провадження рекомендованою поштою з повідомленням про вручення.

На адресу суду повернулись поштові повідомлення з відміткою пошти про вручення ухвали суду адресатам.

Копія ухвали, яка була направлена на адресу ФОП Цисовської Ю.А. повернулась до суду з відміткою пошти "адресант не з`явився".

17 лютого 2020 року до суду від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надійшли пояснення до позовної заяви, в яких позивач-2 зазначає, що у Управління на час звернення Херсонської місцевої прокуратури були відсутні підстави проведення перевірки закупівель. Управлінням не встановлювались факти недійсності угоди № 1 від 20.04.2018 та угоди № 2 від 11.09.2018 по доповнення договору № 40 від 02.03.2018, відповідно не подавались позовні заяви до суду з цього приводу.

Разом з тим, позивач-2 вказує на неможливість залучення Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у якості позивача чи третьої особи на сторін позивача у справі, оскільки на думку останнього підставою для подачі позову у яких є результати перевірок, досліджень, проведених органом прокуратури в межах наданих повноважень Закону України "Про прокуратуру", так як підставою для звернення до суду в даному випадку не є результати державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 113 Господарського процесуального кодексу України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

У відповідності до положень статті 118 господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, враховуючі, що позивачем-2 не надано обґрунтованої заяви про поновлення пропущеного процесуального строку для надання пояснень на позовну заяву з зазначенням причин пропуску встановленого строку, суд залишає надані позивачем-2 пояснення (17.02.2020 № 15-21-25-15-17/528-2020) без розгляду та долучає їх до матеріалів справи .

У судовому засіданні 18.02.2020р. суд розпочав розгляд справи по суті.

Прокурор у судовому засіданні 18.02.2020р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.02.2020р. надав усні пояснення, в яких позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити.

У засіданні суду 18.02.2020 судом було оголошено перерву до 19.02.2020 до 16 год. 00хв.. Присутні учасники справи під розписку були повідомлені судом про дату та час проведення наступного судового засідання.

Інші учасники справи були повідомлені судом про дату, час та місце розгляду справи телефонограмами, які долучені до матеріалів справи.

У судове засідання 19.02.2020 прибув лише прокурор відділу прокуратури Херсонської області. Інші учасники справи явку своїх уповноважених представників у судове засідання не забезпечили, про причини неявки суд не повідомили.

Прокурор у судовому засіданні 19.02.2020 позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

У судовому засіданні 19.02.2020 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено прокурору орієнтований час складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

Матеріали справи свідчать, що Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради у 2018 році були проведені відкриті торги щодо закупівлі хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів, код за ДК 021:2015:15810000-9, загальною вартістю 444000,00 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ФОП Смирнова Л.В. з остаточною пропозицією - 350000,00 грн., ФОП Цисовська Ю.А. з остаточною пропозицією - 360010,00 грн., ТОВ «Херсонський завод кондитерських виробів» з остаточною пропозицією - 407000,00 грн.

За результатами проведених торгів, визначено переможцем процедури відкритих торгів - ФОП Цисовську Ю.А., з ціновою пропозицією 360010,00 грн., у зв`язку з чим було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

02 березня 2018 року між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради (надалі - Змовник або Третя особа) і Фізичною особою-підприємцем Цисовською Юлією Антонівною (надалі - Постачальник або Відповідач) був укладений договір № 40 про закупівлю товарів за державні кошти (надалі - Догові), відповідно до умов якого постачальник взяв на себе зобов`язання поставити у 2018 році Замовникові товари, зазначені в специфікації, а на Замовника в свою чергу покладено зобов`язання прийняти та оплатити такі товари.

Предметом Договору є поставка товару, а саме хліб пшеничний (хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські виробів, код за ДК 021:2015:15810000-9 ).

Сторони досягли згоди з істотних умов договору визначили предмет договору, якість товару, визначено ціну договору, порядок здійснення оплати, строки поставки товарів, відповідальність сторін та інші умови договору, оскільки сторонами договору досягнуто згоди з усіх істотних умов, віє є укладеним та чинний. Зазначений договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками підприємств.

Договір вступає в силу з 02.03.2018 та діє до 31 грудня 2018 року.

Закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.11.1. Договору).

Додатком до Договору є специфікація, яка є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 1 до Договору) .

Сторонами Договору погоджено, що найменування, номенклатура, асортимент, якість, кількість та ціни зазначено у Специфікації.

Відповідно до п.3.1. Договору визначено ціну договору - 360010,00 грн.

Умовами Договору встановлено, що ціна цього договору може бути зменшена за згодою сторін. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації.

Відповідно до Специфікації до Договору учасниками договору погоджено, що одиницею вимірювання кількості продукції є кілограми, ціна за одиницю - 9,73 грн., загальна кількість - 37000, сума товару - 360010,00 грн.

В подальшому, сторонами Договору були укладені додаткові угоди пор доповнення Договору № 40 від 02.03.2018р., а саме:

- Угода № 1 від 20.04.2018р., якою внесено зміни до пункту 11.3 ХІ Договору - збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 10,7 0грн. та змінено кількість товару до 28383,41 грн., інші умови Договору залишено без змін;

- Угода № 2 від 11.09.2018р., якою внесено зміни до пункту 11.3 ХІ Договору - збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 11,77 грн. та змінено кількість товару до 18643,46 грн., інші умови Договору залишено без змін;

- Угода № 3 від 21.12.2018р., якою внесено зміни до пункту 3.1 розділу ІІІ Договору - зменшено ціну договору до 343820,79 грн., інші умови Договору залишено без змін.

Херсонською місцевою прокуратурою було проведено перевірку дотримання сторонами Договору вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні договорів.

За наслідками перевірки, прокуратурою виявлено невідповідність вимогам чинного законодавства України укладених між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і Фізичною особою-підприємцем Цисовською Юлією Антонівною угоди №1 від 20.04.2018 та Угоди № 2 від 11.09.2018 про доповнення Договору № 40 від 02.03.2018.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Таким чином виник спір, якій підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі". Відповідно до приписів зазначеного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Частиною 4 ст. 36 цього Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Згідно ч.3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону. Зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Як свідчать матеріали справи між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і ФОП Цисовською Юлією Антонівною був укладений договір про закупівлю № 40 від 02.03.2018.

Сторонами Договору було укладено додаткові угоди №1 від 20.04.2018 та №2 від 11.09.2018 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018.

Так, додатковою угодою № 1 від 20.04.2018р. внесено зміни до пункту 11.3 ХІ Договору - збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 10,7 0грн. та змінено кількість товару до 28383,41 грн., інші умови Договору залишено без змін. Додатковою угодою № 2 від 11.09.2018р., якою внесено зміни до пункту 11.3 ХІ Договору - збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 11,77 грн. та змінено кількість товару до 18643,46 грн., інші умови Договору залишено без змін.

Таким чином, сторони Договору, укладаючи оскаржувані додаткові угоди, кожного разу збільшували ціну товару на 10% та змінювали кількість товару.

Згідно наданих прокурором розрахунків, відповідачем було поставлено товар, а саме хліб пшеничний 0.6 кг. з борошна вищого ґатунку у період з 02.03.2018 по 20.04.2018 на загальну суму 56307,51 грн., у період з 21.04.2018 по 10.09.2018 на загальну суму 84268,92 грн., у період з 11.09.2018 по 31.12.2018 на загальну суму 203244,36 грн., а всього на загальну суму 343820,79 грн.

Разом з тим, згідно умов договору найменування, номенклатура, асортимент, якість, кількість та ціну товару визначено у Специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору

Так, у Специфікації визначено - Хліб пшеничний 0,6кг, з борошна вищого ґатунку, одиницею виміру визначено кілограми, ціну за одиницю товару встановлено 9,73 грн., загальною кількістю 37000 та суму 360010,00 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умову договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Тобто, законодавством та Договором передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні підстави зазначені в п.11.3. пункту XI Договору.

Як слідує з укладених додаткових угод, сторони змінювали ціну хлібу неодноразово, уклавши угоду про доповнення договору № 1 від 20.04.2018 та угоду про доповнення договору №2 від 11.09.2018, зміна ціни відбувалась з 21.04.2018 та з 11.09.2018.

Як на підставу для зміни ціни відповідач посилається на коливання ціни на ринку. На підтвердження зазначеного відповідачем було надано: заяву від 20.04.2018, направлена на адресу Херсонського ліцею Херсонської обласної ради про можливість щодо підняття ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку (0,600 кг.). У зв`язку з підвищенням цін на енергоресурси та паливно-мастильні матеріали. На підтвердження зазначеного надано Довідку головного управління статистики у м. Нова Каховка. Також відповідач повторно звертався до третьої особи з пропозицією підняти ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку (0,600 кг). До вказаної заяви додано довідку головного управління статистики в Херсонській області.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи приписи Закону України «Про публічні закупівлі» та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, суд дійшов висновку, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Дослідивши докази щодо підстав зміни ціни, суд встановив наступне:

- Угодою № 1 від 20.04.2018 про доповнення Договору № 40 від 02.03.2018 внесено зміни до пункту 11.3 ХІ Договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 10,70 грн. та змінено кількість товару до 28383,41 грн., інші умови договору залишено без змін;

- Угодою № 2 від 11.09.2018 про доповнення Договору № 40 від 02.03.2018 внесено зміни до пункту 11.3 ХІ Договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 11,77 грн. та змінено кількість товару до 18643,46 грн., інші умови договору залишено без змін;

Вказані зміни внесено на підставі доданих відповідачем до заяви документів, а саме:

- довідки відділу статистики у м. Нова Каховка Головного управління статистики у Херсонській області № 01-19/82 від 12.04.2018 та довідки відділу статистики у м. Нова Каховка Головного управління статистики у Херсонській області № 01-19/148 від 11.09.2018.

Однак, суд вважає, що довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/82 від 12.04.2018 не містить відомостей з яких можливо було б встановити коливання ціни. крім того, вказана довідка містить абсолютне значення середньої ринкової ціни за березень місяць, тобто за період з 02.03.2018 і по 20.04.2018, а саме на момент укладення договору №40 від 02.03.2018 і по дату надання пропозиції.

Таким чином, довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/82 від 12.04.2018 не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

При цьому, середні ринкові ціни зазначено за 1 кг. хліба пшеничного з борошна вищого ґатунку, а відповідно до специфікації до договору №40 від 02.03.2018 товаром визначено хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку вагою 0,6 кг.

Отже, наявна довідка засвідчує середні ринкові ціни на товар, який не є предметом закупівлі за Договором.

Викладене свідчить, що ФОП Цисовською Ю.А. не надану документального підтвердження коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку у період з моменту укладення Договору по момент укладення додаткової угоди 20.04.2018.

Таким чином, сторони безпідставно внесли зміни до Договору шляхом укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018.

Також у подальшому між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і ФОП Цисовською Ю.А. укладено додаткову угоду №2 від 11.09.2018, якою відповідно до пункту 11.3. розділу XI Договору №40 від 02.03.2018 збільшено ціну за одиницю товару на 10%, яка склала - 11,77 грн. Зазначена угода набрала чинності з 11.09.2018.

Матеріали справи свідчать, що ФОП Цисовська Ю.А. звернулась до тендерного комітету Херсонського ліцею Херсонської обласної ради із листом, без зазначення номеру та дати про ініціювання питання щодо збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору №40 від 02.03.2018рр. підвищенням цін на енергоресурси та паливно-мастильні матеріали. Також в обґрунтування до підвищення цін ФОП Цисовською Ю.А. надано довідку відділу статистики у м. Нова Каховка Головного управління статистики у Херсонській області №01-19/148 від 11.09.2018.

Відповідно до вказаної довідки відділу статистики середні споживчі ціни у серпні 2018 року на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку становлять 18,07 грн. за 1 кг.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» підвищення цін на енергоресурси та паливно-мастильні матеріали не є підставою для внесення змін у договір про закупівлю щодо зміни істотних умов, а тому не є достатньою підставою для внесення змін до договору щодо збільшення ціни.

Визначальним для правомірності укладення додаткової угоди №2 є підтвердження факту коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку у період з 20.04.2018 по 11.09.2018.

Проте, довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/148 від 11.09.2018 не містить відомості із яких можливо встановити коливання ціни, окрім того дана довідка містить абсолютне значення середньої ринкової ціни за серпень 2018, тобто за період з 20.04.2018 і по 11.09.2018, а саме на момент укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018 і по дату укладення додаткової угоди №2 від 11.09.2018.

Отже, довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/148 від 11.09.2018р. не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

При цьому, середні ринкові ціни зазначено за 1 кг. хліба пшеничного з борошна вищого ґатунку. А відповідно до специфікації до Договору товаром визначено хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку вагою 0,6 кг.

Таким чином, вказана довідка засвідчує середні ринкові ціни на товар, який не є предметом договору №40 від 02.20.2018.

Отже, ФОП Цисовською Ю.А. не надано документального підтвердження коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, у період укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018 та угоди №2 від 11.09.2018. Відповідачем не надано доказів коливання цін на ринку на товар, який є предметом договору, так і підстав для внесення змін до договору №40 від 02.03.2018 шляхом укладення додаткових угод № 1 та № 2, у зв`язку з чим, під час внесення змін до Договору №40 від 02.03.2018 були порушені вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відтак, вказані угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання їх недійсними.

За приписами 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правові наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 ЦК України, відповідно до ч. 2 якої у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи наведені обставини, у суду є достатні підстави вважати, що відповідач з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну за визначений товар, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на хліб пшеничний у вказаний період.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 1 від 20.04.2018 та № 2 від 11.09.2018 до Договору №40 від 02.03.2018, укладено в порушення приписів ч.6 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод, підлягає задоволенню.

За приписами ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд звертає увагу, що додатковими угодами №1 та №2, які суд визнав недійсними, внесено зміни щодо підвищення ціни на одиницю товару, у зв`язку з чим ФОП Цисовська Ю.А. як сторона Договору фактично поставила до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради хлібу пшеничного 0,6 кг. з борошна вищого ґатунку на 4405,6 кг. менше ніж за встановлено умовами Договору, що підтверджується наданим прокурором розрахунком (а.с. 75, 76).

Таким чином, ФОП Цисовській Ю.А. у 2018 році з обласного бюджету безпідставно було сплачено кошти за не поставлений товар у сумі 42866.48 грн., які відповідно до положень ст. 216 ЦК України ФОП Цисовська Ю.А. зобов`язана повернути.

Відповідно до роз`яснення Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4 - 22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до загального фонду бюджету.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744 отримані ФОП Цисовською Ю.А. кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в дохід обласного бюджету.

За таких обставин, вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь Головного управління Казначейства в Херсонській області отриманих коштів в сумі 42866,49 грн., підлягає задоволенню.

Щодо доводів відповідача про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі, то суд зазначає наступне.

У справі, що розглядається, керівник місцевої прокуратури обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства беззаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевіряє) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 с. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення п.3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, прокурор послався на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 та вказав, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод зумовила витрату коштів, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення позову.

Разом з цим, за твердженням прокурора, а ні Південним офісом Держаудитслужби, а ні Херсонською обласною радою протягом тривалого часу у судовому порядку не вжито заходів до оскарження додаткових угод до Договору та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4, 5 цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

За змістом статті 54 названого Закону сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (ч.1).

Відповідно до Статуту Херсонського ліцею Херсонської обласної ради його засновником є Херсонська обласна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області та здійснює фінансування, матеріально-технічне забезпечення, надає необхідні будівлі, інженерні комунікації, обладнання, тощо. Зокрема, як встановлено судом, спірні кошти на закупівлю газу були профінансовані з районного бюджету.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Разом з цим, слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурором було з`ясовано щодо вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів №421/2212-01-01-23/58 від 18.07.2019, №15-21-31-21-17/2764-2019 від 19.07.2019 (а.с. 52, а.с. 58-59). Також прокурором листами від 06.112019 (а.с. 111-120) було повідомлено позивачів про пред`явлення прокурором цього позову .

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч.3). Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч.4). У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (абзац 2 ч.5).

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів за поданим позовом.

Згідно частини третьої статті 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідач, позовні вимоги належними та доступними засобами доказування не спростував, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість позовних вимог.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені прокурором вимоги підлягають задоволенню повністю.

Згідно ст.ст. 123, 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними угоду № 1 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018р. від 20.04.2018 та угоду № 2 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018р. від 11.09.2018, які укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради (73003, м. Херсон, вул. Полтавська, 89, код ЄДРПОУ 21295850) і фізичною особою-підприємцем Цисовською Юлією Антонівною ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ).

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) 42866,49 грн., які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 20.04.2018 та № 2 про доповнення договору №40 від 02.03.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і фізичною особою-підприємцем Цисовською Юлією Антонівною в дохід обласного бюджету за наступними реквізитами: одержувач Головне Управління Казначейства в Херсонській області/Херсонська область/24060300, ЄРДПОУ: 37959517, р/рахунок: 3141254021001, Банк: Казначейство України, МФО: 89998, призначення платежу: повернення до бюджету коштів минулих років.

4. Стягнути з фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на користь прокуратури Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 5763,00 гривні.

5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 28.02.2020р.

Суддя С.В. Нікітенко