Рішення № 87796671, 24.02.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 р. № 400/4457/19 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65017

про:визнання протиправним та скасування висновку UA -2019-09-02-000979-b, опублікований 28.11.2019 р.,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-02-000979-b з предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)», опублікований 28.11.2019.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідачем не взято до уваги обґрунтовані пояснення Служби щодо надання переможцем Закупівлі в складі тендерної пропозиції всіх необхідних документів для підтвердження наявності транспортних засобів, які вимагались тендерною документацією, що і було враховано Тендерним комітетом Служби при прийнятті протокольного рішення. Висновок Управління є неконкретизованим та незрозумілим до виконання. Висновок є необґрунтованим, протиправним та таким , що не відповідає чинному законодавству.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову, оскільки висновок має констатуючий характер і доводить до відома Замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель та у разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД» замовником не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації, чим допущено порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України « Про публічні закупівлі» і відповідно Управлінням обґрунтовано зазначено у висновку про результати моніторингу про наявність такого порушення. Висновок про результати моніторингу від 28.11.2019 складено відповідно до Порядку № 86 та ст. 7-1 Закону України « Про публічні закупівлі». Позивач у позовній заяві не доводить порушення своїх прав оскаржуваним висновком про результати моніторингу.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що не оскарження висновку до суду є підставою для відповідача проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Викладені у висновку порушення можуть бути підставою для притягнення до відповідальності службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання до дисциплінарної та адміністративної відповідальності.

У запереченнях відповідач зазначив, що притягнення до відповідальності за нормами КУпАП за невідхилення тендерної пропозиції не передбачено чинним законодавством. Складений відповідачем спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не тягне негативних наслідків для позивача.

Після надання сторонами суду пояснення, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд встановив:

02.09.2019 позивачем в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-09-02-000979-b з предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)».

За результатами проведення закупівлі позивачем укладено договір № 41-Б з переможцем торгів ТОВ «Містдорбуд».

28.11.2019 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що пропозиція ТОВ «МІСТДОРБУД» не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції відсутнє свідоцтво про реєстрацію одного з двох транспортних засобів « ГАЗ 5312 вантажний бортовий-С» (державний номер НОМЕР_1 ). Також в пропозиції ТОВ «МІСТОБУД» встановлено, що в позиції 17 Довідки № 45/09 найменування машини не відповідає інформації, наведеній в свідоцтві про її реєстрацію В довідці зазначено «АвтогрейдерДЗ-143», а в свідоцтві про реєстрацію «А-грейдер ДЗ-143». Замовник в порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України « Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «МІСТОБУД» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать:

- про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,

- або аргументовані заперечення до висновку,

- або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

02.12.2019 позивач звернувся до Управління за роз`ясненням висновку.

03.12.2019 Управління повідомило Службу, що відповідно до ст.19 Конституції України та ст.113 Бюджетного кодексу України Управлінню не надано повноважень визначати шляхи(способи) усунення встановлених порушень. Службі необхідно самостійно визначити будь-який спосіб усунення, при якому перестане існувати порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

5.12.2019 Служба опублікувала інформацію про усунення порушення замовником, яка по суті є запереченням до Висновку управління.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 71 Закону № 922.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 71 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 71 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 71 Закону № 922).

Згідно з ч.10,11 ст.7-1 Закону України №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У спірному висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено про порушення позивачам п.4 ч.1 ст.30 Закону України « Про публічні закупівлі», якою передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У висновку чітко зазначено, в чому відповідач вбачає порушення Службою автомобільних доріг вищезазначеної норми Закону, оскільки пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД» 1) не містили свідоцтво про реєстрацію одного з двох транспортних засобів «ГАЗ 5312 вантажний бортовий-С», 2) найменування машини, зазначеної у довідці «Автогрейдер ДЗ-143» не відповідає інформації, зазначеній у свідоцтві про реєстрацію «А-грейдер ДЗ-143».

Абз.2 ч.8 ст.7-1 Закону України № 922 передбачені способи усунення порушень, зазначених у висновку відповідача. Позивач опублікував заперечення, в яких зазначив, що

зобов`язання «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку» є не конкретизованим та незрозумілим до виконання, оскільки «установленого законодавством порядку» в даному випадку не існує.

Але, якщо позивач обрав спосіб реагування на висновок Управління, у формі заперечення, то воно повинно бути аргументовано стосовно виявлених порушень, з якими по суті не погоджується позивач. Опубліковані позивачем заперечення не містять інформацію щодо суті виявлених відповідачем порушень.

Посилання позивача на те, що спірна вимога порушує його права, оскільки відповідно до ст.7-1 Закону України « Про публічні закупівлі» орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та відповідно до п.15 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органам фінансового контролю надано право притягувати винних до відповідальності відповідно до ст.164-14 КУпАП не приймається судом до уваги, оскільки позивачем не надано суду доказів того, що відповідач реалізував надані йому чинним законодавства права, які порушують в свою чергу права позивача.

За правилами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі частини 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин.

Обов`язковою умовою визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень є доведеність позивачем порушених його прав та інтересів цим рішенням суб`єкта владних повноважень, тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення його прав та інтересів з боку відповідача.

Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення, а не можливість порушення прав в майбутньому.

Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її юридичний обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах. Для відновлення порушеного права у зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Посилання позивача на правову позицію Верховного суду не приймається судом до уваги, оскільки вона не стосується спірних правовідносин.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Позивач не довів суду та не надав належних та допустимих доказів, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним та що він порушує його права.

Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

За таких обставин, позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65017, ідентифікаційний код 40477150) відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко