Рішення № 87773720, 19.02.2020, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 61022 м. Харків, пр. Науки, буд.5, тел./факс 702-10-79 inbox@lg.arbitr.gov.ua ______________________________ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ РІШЕННЯ

19 лютого 2020 року Справа № 913/690/19

м. Харків Провадження № 3/913/690/19

Господарський суд Луганської області у складі судді Секірського А.В., за участю секретаря судового засідання Селіверстової Н.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали справи за позовом

Фізичної особи-підприємця Петренко Людмили Миколаївни, м. Попасна Луганської області

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус", м. Попасна Попаснянського району Луганської області

про визнання недійсним та скасування рішення

в присутності представників учасників справи:

від позивача - представник не прибув;

від відповідача - Тевелєва Ю.В. - начальник юридичного відділу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, довіреність від 26.12.2019 № 8;

від третьої особи - представник не прибув.

в с т а н о в и в:

Фізична особа-підприємець Петренко Людмила Миколаївна звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2019 № 25-р/к у справі № 34, яким дії фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції та накладено штраф в розмірі 68 000 грн. 00 коп.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що за результатами розгляду справи № 34 адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 25-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Приватне підприємство "Первомайський житлсервіс "Евентус" і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у конкурсі на визнання виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, який проведено згідно з рішенням Виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 19.10.2018 № 78, з метою забезпечення перемоги Приватному підприємству "Первомайський житлосервіс "Евентус". За вчинене порушення на позивача накладено штраф в розмірі 68 000 грн. 00 коп. Позивач вважає, що Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, та неправильно застосовано норми матеріального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2019 позовну заяву передано на розгляд судді Секірському А.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 23.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 913/690/19, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус", повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду в підготовчому засіданні на 21.01.2020.

08.01.2020 на адресу суду від позивача у справі - фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. за супровідним листом без дати та номеру надійшли докази надіслання копії позовної заяви та доданих до неї документів третій особі.

11.01.2020 від відповідача у справі - Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву від 09.01.2020 № 01-68/68/20, в якому відповідач проти заявлених вимог заперечує, посилаючись на обґрунтованість та законність оспорюваного рішення згідно конкурентного законодавства.

Зокрема, в оспорюваному рішенні зазначено, що відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" з 22.12.2011 є Петренко Людмила Миколаївна , яка в період з січня 2017 року по квітень 2019 року перебувала у трудових відносинах з ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус". Реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. збігається з реєстраційним номером облікової картки платника податків керівника ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" Петренко Л.М. На фірмовому бланку позивача зазначено ЄДРПОУ НОМЕР_1 . Також у листі від 23.11.2018 № 6, який подавався позивачем у складі конкурсних пропозицій, зазначено код НОМЕР_1 . Відбиток печатки позивача також містить цифри 2290009160. Крім того, листи третьої особи від 17.06.2019 № 55 та позивача від 07.06.2019 № 2, а також документи конкурсних пропозицій, які подавалися цими суб`єктами господарювання для участі в конкурсі, підписано Петренко Людмилою Миколаївною.

Отже, є всі підстави вважати, що ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. є пов`язаними особами у розумінні п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, оскільки Петренко Л. М . , яка одночасно є фізичною особою-підприємцем і керівником ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус", має можливість здійснення впливу або вплив на умови діяльності (або її економічні результати) ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус".

Позивач і третя особа - ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" у складі своїх пропозицій використовували одну електронну адресу - ellit08@ukr.net, одні номери телефонів - НОМЕР_8 та НОМЕР_9, а також одну адресу - 93302, м. Попасна, вул. Спортивна, 3/80. Також, учасниками конкурсу використовувалась спільна точка доступу до мережі інтернет, а саме, за інформацією АТ КБ "Приватбанк" позивач та третя особа входили до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках з одних IP-адрес. Позивач і третя особа надсилали звітність з одних і тих самих IP-адрес: НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_2. Документи для участі у конкурсі готувалися та подавалися однією особою - Петренко Л.М. , про що зазначено в листах ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" від 17.06.2019 № 55 та фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. від 07.06.2019 № 2. Більш того, листом від 17.07.2019 № 1430-02-11 виконавчий комітет Попаснянської міської ради повідомив, що конкурсні пропозиції фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" подані особисто Петренко Л.М .

Також, відповідач зазначає, що на момент проведення конкурсу між учасниками конкурсу існували господарські відносини, що підтверджується інформацією, наданою АТ КБ "Приватбанк", ПАТ "Державний ощадний банк України". Внаслідок існування господарських відносин між учасниками усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників конкурсу щодо їхньої поведінки під час участі у конкурсі, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини можуть свідчити про те, що позивач і третя особа були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України в Луганській області, викладеної в листі від 27.05.2019 № 7840/05-01, у ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" та фізичної особи-підприємця Петренко Л.М., крім Петренко Л.М., працювали одні і ті ж самі особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13, ОСОБА_14. В конкурсних пропозиціях учасників як головного бухгалтера зазначали одну і ту саму особу - Піпу Тетяну Валентинівну.

Під час дослідження відділенням також встановлено, що позивачем і третьою особою подавались пропозиції вартості надання послуг. Відповідно до конкурсної документації щодо визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки", затвердженої рішенням виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 19.10.2018 № 78, вартість надання послуг з вивезення твердих, великогабаритних, ремонтних, рідких побутових відходів у складі побутових відходів порівнюється окремо. Перевага надається учасникові, що пропонує найменшу вартість надання послуг. Як вбачається з порівняльної таблиці, пропозиції вартості надання послуг фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. по усіх позиціях вище, ніж аналогічні пропозиції ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус". Також фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. не надано ані пропозицій щодо вартості послуг вивезення рідких побутових відходів, ані підтвердження того, що позивачем вживаються заходи для залучення технічних, матеріальних, людських ресурсів з метою забезпечення надання послуги з вивезення рідких відходів у разі перемоги у конкурсі. Вказане може свідчити про те, що фізична особа-підприємець Петренко Л.М. брала участь у конкурсі в якості "технічного" учасника за попередньою домовленістю з ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" з метою забезпечення перемоги останнього у конкурсі та про попереднє погодження учасниками конкурсу власних цінових пропозицій під час участі у конкурсі та умов участі у зазначеному конкурсі.

Транспортними засобами обох учасників конкурсу керує, розпоряджається або є власником одна особа, зокрема, у документах конкурсних пропозицій фізична особа-підприємець Петренко Л.М. надала копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вантажного сміттєвозу ГАЗ 3309, державний номер НОМЕР_2 , а також копію медичної довідки ОСОБА_7 щодо придатності до керування транспортним засобом та копію його водійського посвідчення. В той самий час у документах конкурсних пропозицій ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" надано копію довіреності, якою гр. ОСОБА_15 уповноважує ОСОБА_7 та/або Петренко Людмилу Миколаївну представляти її інтереси з усіх питань, пов`язаних з розпорядженням транспортного засобу SEDDON ATKINSON, державний номер НОМЕР_3 , копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вантажного сміттєвоза на шасі НОМЕР_4 , державний номер НОМЕР_5 , власником якого є ОСОБА_7 . Таким чином, і ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. в складі конкурсних пропозицій подано документи щодо однієї особи - ОСОБА_7 , яка може керувати, розпоряджатися або є власником транспортних засобів обох учасників конкурсу.

Відповідно до конкурсної документації до учасників конкурсу було висунуто в тому числі наступні кваліфікаційні вимоги.

Наявність в учасника конкурсу матеріально-технічної бази:

- наявність достатньої кількості спеціально обладнаних транспортних засобів для вивезення побутових відходів, що утворюються у житловій забудові та на підприємствах, в установах, організаціях на території міста;

- наявність або можливість забезпечення умов щодо належної експлуатації та дотримання належного санітарно-технічного стану транспортних засобів для вивезення твердих побутових відходів.

Наявність працівників відповідної кваліфікації в кількості достатній для надання послуги з вивезення побутових відходів відповідно до вимог нормативних документів. Залучення інвестицій у галузь для підвищення якості надання послуг з вивезення побутових відходів, в тому числі на придбання сучасної техніки для збору побутових відходів, контейнерів для збору побутових відходів та вторинної сировини, облаштування контейнерних майданчиків відповідно до вимог нормативних документів. Позивач не надав підтверджень відповідності її як учасника конкурсу кваліфікаційним вимогам конкурсної документації. Так, наприклад, у документах "Конкурсна пропозиція", поданих для участі у конкурсі по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки", позивач зазначив, що матеріально-технічна база буде розташована за адресою АДРЕСА_1 (у разі перемоги у конкурсі), працівники для роботи на автомобілях для вивезення сміття будуть залучатися за договорами ЦПХ. Відповідно до конкурсної документації, за результатами розгляду конкурсних пропозицій конкурсна комісія має право відхилити їх в тому числі з таких причин: учасник конкурсу не відповідає кваліфікаційним вимогам, передбаченим конкурсною документацією; конкурсна пропозиція не відповідає конкурсній документації.

Вказане може свідчити про те, що участь фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. у конкурсі є формальною, тобто не з метою перемоги у конкурсі, а з метою забезпечення перемоги ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус".

На фірмових бланках обох учасників міститься однаковий центральний геометричний елемент, назву суб`єкта господарювання надруковано однаковим похилим шрифтом, реквізити суб`єкта господарювання надруковано однаковим похилим шрифтом. Реквізити обох учасників підкреслено однаковими лініями. Крім того, фірмові бланки містять назву та реквізити зліва - українською мовою, а справа - російською. Конкурсна документація не містила жодних зразків документів, які учасники конкурсу повинні були подати у складі конкурсних пропозицій або вимог до таких документів. Аналізом документів "Конкурсна пропозиція" обох учасників встановлено, що вони є дуже схожими за складанням та оформленням, інформацію щодо суб`єктів господарювання викладено в однаковій послідовності, ці а також інші документи конкурсних пропозицій учасників підписано однією особою - Петренко Л.М . Крім того, у листі від 17.06.2019 № 55 ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" та листі від 07.06.2019 № 2 фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вказали, що документи конкурсних пропозицій вказаних суб`єктів господарювання подавала і готувала одна особа - Петренко Л .М. Схожість документів конкурсних пропозицій учасників конкурсу, а також той факт, що документи конкурсних пропозицій обох учасників конкурсу подавалися і готувалися однією особою може свідчити про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2019 № 25-р/к у справі № 34 вищевказані дії фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів конкурсі, що є порушенням, визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладено штраф в розмірі 68 000 грн. 00 коп. на кожного вказаного суб`єкта господарювання.

У судове засідання 21.01.2020 прибув представник відповідача.

Позивач правом на участь у судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений завчасно 26.12.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Третя особа - Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" пояснень щодо позову не надала, правом на участь у судовому засіданні не скористалась, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена завчасно 26.12.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Ухвалою суду від 21.01.2020 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи в підготовчому провадженні на 04.02.2020.

Позивачем у справі - фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. за супровідним листом від 31.01.2020 № 2 надана відповідь на відзив, в якій позивач з доводами відповідача, викладеними у відзиві, не погоджується та зазначає, що між фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. та Приватним підприємством "Первомайський житлосервіс "Евентус" наявні відносини контролю. Контрольований суб`єкт не може бути конкурентом його "контролера" на ринках, оскільки останній, окрім умов обігу власних товарів, визначає умови обороту товарів контрольованого об`єкта. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії суб`єктів господарювання, що призвели або можуть призвести до негативних наслідків у вигляді усунення, недопущення, обмеження конкуренції на ринку. Таким чином, наявність між суб`єктами господарювання контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, а отже кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.

У судове засідання 04.02.2020 прибули позивач, представники позивача та відповідача.

Третя особа - Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" пояснень щодо позову та відзиву не надала, правом на участь у судовому засіданні не скористалась, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена завчасно 27.01.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Ухвалою суду від 04.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.02.2020.

07.02.2020 на офіційну електронну адресу суду від фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. надійшла заява від 07.02.2020 № б/н про проведення судового засідання, призначеного на 19.02.2020 об 11 год. 30 хв., в режимі відеоконференції в приміщенні Сєвєродонецького міського суду Луганської області. Одержана судом заява не засвідчена електронним цифровим підписом, про що було складено акт від 07.02.2020 та відправнику надіслано повідомлення про те, що документи отримані електронною поштою без електронного цифрового підпису не належать до офіційних та запропоновано надіслати документ у встановленому порядку або надати оригінал документа в паперовій формі.

17.02.2020 поштовим зв`язком АТ "Укрпошта" від позивача надійшов оригінал заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 17.02.2020 у задоволенні заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено, оскільки оригінал заяви фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. від 07.02.2020 № б/н про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції надійшов до суду за два дні до відповідного судового засідання.

У судове засідання 19.02.2020 прибув представник відповідача.

Позивач правом на участь у судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений під розписку безпосередньо в судовому засіданні 04.02.2020, а також шляхом надіслання на адресу місця проживання копії ухвали, яка одержана 10.02.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, про поважність причин неявки у судове засідання позивач не повідомив. Клопотань щодо відкладення розгляду справи від позивача не надходило.

Третя особа - Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" правом на участь у судовому засіданні не скористалась, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином.

Оскільки неявка учасників справи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, суд вважає за можливе вирішити справу за наявними в ній матеріалами.

Оцінивши надані докази і доводи представника відповідача, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених вимог з огляду на наступне.

Судом встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2019 № 34-рп/к розпочато розгляд справи № 34 за ознаками вчинення Приватним підприємством "Первомайський житлосервіс "Евентус" та фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. - учасниками конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу, проведеного виконавчим комітетом Попаснянської міської ради згідно рішення від 19.10.2018 № 78 (том № 1, аркуш справи 212).

За поданням від 25.09.2019 № 136 про попередні висновки у справі № 34 визнано, що Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у конкурсі на визнання виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, який проведено згідно з рішенням виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 19.10.2018 № 78, з метою забезпечення перемоги Приватному підприємству "Первомайський житлосервіс "Евентус". За вчинене порушення накласти на Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізичну особу-підприємця Петренко Л.М. штраф у розмірі згідно чинного законодавства (том № 1, аркуші справи 218-224).

Листом від 26.09.2019 № 03-05/1239 територіальне відділення повідомило позивача, що 08.10.2019 о 14 год. 30 хв. відбудеться засідання адміністративної колегії та запропонувало взяти участь у засіданні (том № 1, аркуш справи 225).

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2019 № 25-р/к у справі № 34 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у конкурсі на визнання виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, який проведено згідно з рішенням виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 19.10.2018 № 78, з метою забезпечення перемоги Приватному підприємству "Первомайський житлосервіс "Евентус";

- за вказане порушення накладено на Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп.;

- за вказане порушення накладено на фізичну особу-підприємця Петренко Л.М. штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп. (том № 1, аркуші справи 234-241).

Вказане рішення отримане позивачем 17.10.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та не заперечується сторонами (том № 1, аркуш справи 246).

В ході розгляду Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 34 встановлено наступне.

Виконавчим комітетом Попаснянської міської ради 19.10.2018 прийняті рішення:

- № 77 про оголошення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна;

- № 78 про проведення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, яким визначено межі території міста Попасна, де планується надавати послуги з вивезення побутових відходів в розрізі трьох мікрорайонів ("ВРЗ", "Центральна частина міста", "Черемушки").

Для участі у конкурсі по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки" конкурсі пропозиції подали Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізична особа-підприємець Петренко Л.М.

Рішеннями конкурсної комісії, затвердженими протоколами від 26.11.2018 № 1 та № 3, до оцінювання допущено конкурсі пропозиції Приватного підприємства "Первомайський житлосервіс "Евентус", яке визнано переможцем конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки" (рішення, затверджені протоколами від 28.11.2018 № 4 та № 6).

Рішеннями виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 04.12.2018 № 93 та № 95 введено в дію рішення конкурсної комісії, затверджені протоколами від 28.11.2018 № 4 та № 6. Виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки" призначено Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус".

10.12.2018 між виконавчим комітетом Попаснянської міської ради і Приватним підприємством "Первомайський житлосервіс "Евентус" укладено договори № 978/2018/ЖКГ та № 979/2018/ЖКГ про надання послуг з вивезення побутових відходів по мікрорайонах "Черемушки" та "ВРЗ" строком на 5 років.

Рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що:

- відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" з 22.12.2011 є Петренко Людмила Миколаївна , яка в період з січня 2017 року по квітень 2019 року перебувала у трудових відносинах з ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус". Реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. збігається з реєстраційним номером облікової картки платника податків керівника ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" Петренко Л.М. На фірмовому бланку фізичної особи-підприємця (лист від 07.06.2019 № 2) зазначено ЄДРПОУ НОМЕР_1 . Також у листі від 23.11.2018 № 6, який подавався фізичною особою-підприємця Петренко Л.М. у складі конкурсних пропозицій, зазначено код НОМЕР_1 . Відбиток печатки позивача також містить цифри 2290009160. Крім того, листи третьої особи від 17.06.2019 № 55 та позивача від 07.06.2019 № 2, а також документи конкурсних пропозицій, які подавалися цими суб`єктами господарювання для участі у конкурсі, підписано Петренко Людмилою Миколаївною, яка одночасно є фізичною особою-підприємцем і керівником ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус";

- ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. у складі своїх пропозицій використовували одну електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_1 , одні номери телефонів - НОМЕР_8 та НОМЕР_9, а також одну адресу - АДРЕСА_2 ;

- учасниками конкурсу використовувалась спільна точка доступу до мережі інтернет, а саме, за інформацією АТ КБ "Приватбанк" фізична особа-підприємець Петренко Л.П. і ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" входили до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках з одних IP-адрес, а також надсилали звітність з одних і тих самих IP-адрес: НОМЕР_6, НОМЕР_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується листом Головного управління ДФС у Луганській області від 03.06.2019 № 5219/9/12-32-13-06-05;

- документи для участі у конкурсі готувалися та подавалися однією особою - Петренко Л.М. , про що зазначено в листах ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" від 17.06.2019 № 55 та фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. від 07.06.2019 № 2. Більш того, листом від 17.07.2019 № 1430-02-11 виконавчий комітет Попаснянської міської ради повідомив, що конкурсні пропозиції фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" подані особисто Петренко Л.М. ;

- на момент проведення конкурсу між учасниками конкурсу існували господарські відносини, що підтверджується інформацією, наданою АТ КБ "Приватбанк" листом від 13.06.2019 № Е.30.0.0.0/4-116062 БТ, ПАТ "Державний ощадний банк України" листом від 05.06.2019 № 46-07/4547/12164 БТ, зокрема, ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" сплачувало фізичній особі-підприємцю Петренко Л.М. попередню оплати на закупівлю матеріалів, кошти за капітальний ремонт, виконані роботи та матеріали;

- відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України в Луганській області, викладеної в листі від 27.05.2019 № 7840/05-01, у ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" та фізичної особи-підприємця Петренко Л.М., крім Петренко Л.М., працювали одні і ті ж самі особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_16, ОСОБА_14. В конкурсних пропозиціях учасників як головного бухгалтера зазначили одну і ту саму особу - ОСОБА_12 ;

- відповідно до конкурсної документації щодо визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки" вартість надання послуг з вивезення твердих, великогабаритних, ремонтних, рідких побутових відходів у складі побутових відходів порівнюється окремо. Перевага надається учасникові, що пропонує найменшу вартість надання послуг. Пропозиції вартості надання послуг фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. по усіх позиціях вище, ніж аналогічні пропозиції ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус". Також фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. не надано ані пропозицій щодо вартості послуг вивезення рідких побутових відходів, ані підтвердження того, що вживаються заходи для залучення технічних, матеріальних, людських ресурсів з метою забезпечення надання послуги з вивезення рідких відходів у разі перемоги у конкурсі;

- транспортними засобами обох учасників конкурсу керує, розпоряджається або є власником одна особа, зокрема, у документах конкурсних пропозицій фізична особа-підприємець Петренко Л.М. надала копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вантажного сміттєвозу ГАЗ 3309, державний номер НОМЕР_2 , а також копію медичної довідки ОСОБА_7 щодо придатності до керування транспортним засобом та копію його водійського посвідчення. В той самий час у документах конкурсних пропозицій ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" надано копію довіреності, якою гр. ОСОБА_17 уповноважує ОСОБА_7 та/або Петренко Людмилу Миколаївну представляти її інтереси з усіх питань, пов`язаних з розпорядженням транспортного засобу SEDDON ATKINSON, державний номер НОМЕР_3 , копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вантажного сміттєвоза на шасі НОМЕР_4 , державний номер НОМЕР_5 , власником якого є ОСОБА_7 . Тобто, і ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" і фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. в складі конкурсних пропозицій подано документи щодо однієї особи - ОСОБА_7 , яка може керувати, розпоряджатися або є власником транспортних засобів обох учасників конкурсу.

Територіальним відділенням також встановлено, що відповідно до конкурсної документації до учасників конкурсу було висунуто в тому числі наступні кваліфікаційні вимоги.

Наявність в учасника конкурсу матеріально-технічної бази:

- наявність достатньої кількості спеціально обладнаних транспортних засобів для вивезення побутових відходів, що утворюються у житловій забудові та на підприємствах, в установах, організаціях на території міста;

- наявність або можливість забезпечення умов щодо належної експлуатації та дотримання належного санітарно-технічного стану транспортних засобів для вивезення твердих побутових відходів.

Наявність працівників відповідної кваліфікації в кількості достатній для надання послуги з вивезення побутових відходів відповідно до вимог нормативних документів. Залучення інвестицій у галузь для підвищення якості надання послуг з вивезення побутових відходів, в тому числі на придбання сучасної техніки для збору побутових відходів, контейнерів для збору побутових відходів та вторинної сировини, облаштування контейнерних майданчиків відповідно до вимог нормативних документів. Фізична особа-підприємець Петренко Л.М. не надала підтверджень відповідності її як учасника конкурсу кваліфікаційним вимогам конкурсної документації. Так, наприклад, у документах "Конкурсна пропозиція", поданих для участі у конкурсі по мікрорайонах "ВРЗ" та "Черемушки", фізична особа-підприємець Петренко Л.М. зазначив, що матеріально-технічна база буде розташована за адресою вул АДРЕСА_1 (у разі перемоги у конкурсі), працівники для роботи на автомобілях для вивезення сміття будуть залучатися за договорами ЦПХ.

Крім того, на фірмових бланках обох учасників міститься однаковий центральний геометричний елемент, назву суб`єкта господарювання надруковано однаковим похилим шрифтом, реквізити суб`єкта господарювання надруковано однаковим похилим шрифтом. Реквізити обох учасників підкреслено однаковими лініями. Крім того, фірмові бланки містять назву та реквізити зліва - українською мовою, а справа - російською. Конкурсна документація не містила жодних зразків документів, які учасники конкурсу повинні були подати у складі конкурсних пропозицій або вимог до таких документів. Аналізом документів "Конкурсна пропозиція" обох учасників встановлено, що вони є дуже схожими за складанням та оформленням, інформацію щодо суб`єктів господарювання викладено в однаковій послідовності, ці а також інші документи конкурсних пропозицій учасників підписано однією особою - Петренко Л.М . Крім того, у листі від 17.06.2019 № 55 ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" та листі від 07.06.2019 № 2 фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вказали, що документи конкурсних пропозицій вказаних суб`єктів господарювання подавала і готувала одна особа - Петренко Л.М .

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення від 08.10.2019 № 25-р/к у справі № 34, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом ст. 1 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Абзацом 1 ч. 1 ст. 5 Закону № 2210 визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону № 2210).

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону № 2210).

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 Закону № 2210, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (абзац 1 ч. 2 ст. 52 Закону № 2210).

Згідно ст. 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено (ч. 1 ст. 60 Закону № 2210).

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі за текстом - Закон № 3659) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (ч. 1 ст. 19 Закону № 3659).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді збитків, порушення прав та охоронюваних інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Не досягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежить від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону № 2210.

Отже, для визнання територіальним відділення порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів конкурсу (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагальність під час конкурсу забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Суд зазначає, що сукупність встановлених у рішенні від 08.10.2019 № 25-р/к обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів. Це виключає їх змагальність.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. і ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус", що призвело до спотворення результатів конкурсу.

Такими обставинами є пов`язаність фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" спільними працівниками, використанням однієї електронної адреси, одних номерів телефонів, поштових адрес, ІР-адрес, наявністю на момент конкурсу господарських відносин, спільними особливості в оформленні документів, які входили до складу пропозицій, фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус", підготовкою та подачею конкурсних пропозицій однією особою - Петренко Л.М., а також те, що Петренко Л. М. одночасно є фізичною особою-підприємцем та керівником ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус".

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання місцевого суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. та ПП "Первомайський житлосервіс "Евентус" своєї поведінки при підготовці та участі у конкурсах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Враховуючи, що в оскаржуваному рішенні встановлено обставини, які підтверджують порушення фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів конкурсу, відсутні підстави для визнання рішення недійсним, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених ст. 59 Закону № 2210, тому у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за подання позову покладається на позивача.

У судовому засіданні відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1.У задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Петренко Людмили Миколаївни до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Первомайський житлосервіс "Евентус" про визнання недійсним та скасування рішення відмовити.

2.Судові витрати покласти на позивача.

3.Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст. 256 ГПК України, та порядку, визначеному п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

4.Повний текст рішення складено і підписано - 24.02.2020.

Суддя А.В. Секірський