Рішення № 87765253, 13.02.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року Справа № 160/11237/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіСліпець Н.Є. при секретарі судового засіданняШелгуновій І.А. за участі: представника позивача представника відповідача Фролова П.І. Єрмолаєвої Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

11.11.2019 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 року відкрито провадження у адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.12.2019 року.

Також, вказаною ухвалою залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, від 09.01.2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а, за результатами якого складено висновок від 29.10.2019 року про встановлені порушення, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та не обгрунтованими, оскільки не містять чітких, конкретних і зрозумілих приписів. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

17.12.2019 року представником позивача подано відповідь на відзив, відповідно до якого останній зазначає, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, але не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично неможливим виконання даного висновку. Таке формулювання зобов`язання є неконкретизованим та не містить чіткого переліку дій, які має виконати позивач.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених у позові та відповіді на відзив.

10.12.2019 року представником відповідача було подано письмовий відзив на позов, у якому у задоволенні позову просила відмовити повністю, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, також, виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обгрунтованими, у зв`язку з чим просить у їх задоволенні відмовити.

23.12.2019 року на адресу суду від представника відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких останній зазначає, що оскаржуваний висновок відповідає п.3 Розділу ІІІ наказу Держаудитслужби «Про висновок та порядок його заповнення» від 23.04.2018 року № 86, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106, Закону України «Про публічні закупівлі», приписами яких не вказані конкретизовані шляхи виконання вимог державного фінансового контролю, та що приписами п.19 ч.1 ст. 4 КАС України не регулюється питання шляхів виконання актів індивідуальної дії. Відповідач також зазначає, що предметом спору є висновок органу державного фінансового контролю про усунення порушень, який не порушує права позивача або його законні інтереси, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов та письмових запереченнях на відповідь на відзив підтримала, проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні.

Третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини не явки не повідомив, правом на надання пояснень по суті спору не скористався.

Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 18.04.2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а.

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-18-002710-а.

Участь в закупівлі приймали два учасники: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) - 1 492 243,42 грн. та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) - 1 492 770,00 грн.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) визнаний переможцем даних торгів.

28.08.2019 року рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу № 158 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

22.10.2019 року у межах проведення моніторингу закупівлі «Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а» та відповідно до п. 6, п. 11 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східним офісом Держаудитслужби сформовано запит для надання Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради пояснень із таких питань:

1. Чому в порушення п.12 ч.2 ст.22 Закону в тендерній документації не міститься інформація про мову(мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції?

2. Чому умови тендерної документації щодо кінцевого строку подання тендерної пропозиції не відповідають вимогам п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону (тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій)?

3. Чому в порушення п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону проект договору до тендерної документації не містить перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону?

4. Чому в порушення ст.17 Закону в тендерній документації міститься вимога учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка є учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання позиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

5. Чому умови тендерної документації містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації замовником визначено строк надання послуг - до 01.08.2019 року. Проте в проекті договору (п. 5.2 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «термін надання послуг з наступного дня після підписання Договору до «__ ¬¬_____», тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації замовником визначено місце надання послуг - «м. Дніпро, загальноосвітні навчальні заклади, згідно Дислокації Додатку 6 до тендерної документації». Проте в проекті договору (п. 5.3 Додатку 4 до тендерної документації) місце надання послуг вказано «м. Дніпро». Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін?

6. Чому не відхилено тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_1 », яка не відповідала умовам тендерної документації, а саме: учасник у складі своєї тендерної пропозиції не надав складові аналогічного договору від 20.09.2018 року №97 щодо структури, періодичності, строків надання та основних умов надання послуги, що є невід`ємною частиною цього договору.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника відсутні гарантійні листи про включення до кінцевої вартості тендерної пропозиції усіх витрат учасника, в тому числі, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток, який учасник планує одержати при виконанні договору.

За підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням) з інформацією про, те що у разі відсутності (затримки) фінансування замовника, учасник власними силами та засобами виконуватиме роботи без попередньої оплати, з відстрочкою платежу, на строк до 120 календарних днів з моменту надання замовником листа-повідомлення про відсутність (затримку) фінансування та повідомленням про необхідність початку виконання робіт (надання послуг)?

7. Чому умови договору підряду від 24.05.2019 №29ПТР/19 (п.2.3, п. 11.6) відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі ФОП « ОСОБА_1 »?

25.10.2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради були надані пояснення на поставлені у запиті питання.

Висновками відповідача, з урахуванням наданих Департаментом гуманітарної політики ДМР пояснень від 25.10.2019 року, про наявність або відсутність правопорушень встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини 2 статті 22, частини 3 статті 17 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2019-04-18-002710-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 29.10.2019 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідно до положень п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення від 08.10.2019 року № 176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2019-04-18-002710-а.

За результатами моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Так, моніторингом встановлено, що на порушення п. 12 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації не міститься інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, а також в порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 7, п. 12, п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Разом з тим, відповідно до ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі», під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Як встановлено судом, у п. 7 розділу І тендерної документації позивача, копія якої міститься в матеріалах справи, відповідно до ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме вказано, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

Таким чином, суд зазначає, що учасники можуть використовувати будь-яку мову для підготовки своїх тендерних пропозицій. Відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

Отже, учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Також, в п. 1 розділу IV тендерної документації не вказана інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, відсутність вказаної інформації сталася через технічну помилку, оскільки виявилася видаленою частина речення.

Разом з тим, суд зазначає, що кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а також в документі, що автоматично формується системою, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Окрім того, як встановлено судом, час та дата завершення подання тендерних пропозицій учасниками міститься в електронних формах та, сформованому електронною системою закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів.

При цьому інформація, зазначена в електронній системі закупівель Prozorro є первісною і такою, що приймається учасниками до уваги щодо подання ними своїх тендерних пропозицій.

Таким чином, суд дійшов висновку, що учасники, що беруть участь у відкритих торгах, мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій, а зазначена технічна помилка не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Щодо відсутності у проекті договору до тендерної документації переліку випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Окрім того, з п. 12.2 проекту договору, опублікованому у закупівлі, вбачається, що усі правовідносини, що виникають з цього договору або пов`язані із ним, регламентуються цим договором та відповідними нормами чинного законодавства України.

Також, суд зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, до якого входить стаття 36 щодо можливості змін істотних умов договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, є законом, що регулює відносини при проведенні публічних закупівель та є чинним на момент проведення закупівлі позивачем, тобто є нормою чинного законодавства України. Отже, проект договору містить порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору), оскільки жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі. Суд зазначає, що у договорі зазначено умови співпраці з дотриманням норм чинного законодавства України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що зазначення в проекті договору переліку випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є обов`язком позивача, оскільки така вимога встановлена законом і в будь-якому випадку виконується сторонами.

Щодо встановленого порушення ст.17 Закону, відповідно до якого в тендерній документації міститься вимога учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка є учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання позиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.5 розділу III Тендерної документації замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Також, довідку учасником може бути подано та отримано довідку онлайн, що не створює жодних перепон для учасників та жодним чином не обмежує потенційних учасників до участі в процедурі закупівлі, так як огримання відповідної довідки є вільним, для будь-якого суб`єкта господарювання.

Так, дана умова була включена до Тендерної документації з метою уникнення ризиків не надання документів передбачених ч. 6 та ч. 8 п. 1 ст. 17 Закону переможцем закупівлі та відповідно відміну закупівлі.

Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 до документів тендерної пропозиції було додано довідку МВС Серія ІАА 1207317 від 22.04.2019 року та довідку з національного агентства з питань запобігання корупції № 24010 від 30.04.2019 року, дані документи були оприлюднені на офіційній веб-сторінці «ргоzоrrо» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-18-002693-a.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем не було порушено вимоги статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується встановленими в ході розгляду справи обставинами.

Крім того, відповідачем також зроблений висновок, що умови тендерної документації замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації замовником визначено строк надання послуг - до 01.08.2019 року. Проте в проекті договору (п. 5.2 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «термін надання послуг з наступного дня після підписання Договору до «__ ¬¬_____», тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації замовником визначено місце надання послуг - «м. Дніпро, загальноосвітні навчальні заклади, згідно Дислокації Додатку 6 до тендерної документації». Проте в проекті договору (п. 5.3 Додатку 4 до тендерної документації) місце надання послуг вказано «м. Дніпро». Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

З цього приводу суд зазначає, що фактично тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, відповідно до п. 7 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація замовника містить типовий проект договору, саме проект договору, тому не заповнені пункти не можуть сприйматися як протиріччя.

Щодо посилань відповідача на той факт, що тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації, а саме: учасник у складі своєї тендерної пропозиції не надав складові аналогічного договору від 20.09.2018 року №97 щодо структури, періодичності, строків надання та основних умов надання послуги, що є невід`ємною частиною цього договору, а також щодо відсутності гарантійних листів про включення до кінцевої вартості тендерної пропозиції усіх витрат учасника, в тому числі, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток, який учасник планує одержати при виконанні договору, суд зазначає, що тендерна документація не містить таких вимог.

Щодо не надання за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням) з інформацією про, те що у разі відсутності (затримки) фінансування замовника, учасник власними силами та засобами виконуватиме роботи без попередньої оплати, з відстрочкою платежу, на строк до 120 календарних днів з моменту надання замовником листа-повідомлення про відсутність (затримку) фінансування та повідомленням про необхідність початку виконання робіт (надання послуг), суд зазначає, що тендерна пропозиція учасника містить в належному вигляді, відповідно до вимог тендерної документації замовника, гарантійний лист від 26.04.2019 року вих. № 36, із зазначенням: «Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , цим листом гарантую замовнику закупівлі те, що у разі відсутності (затримки) фінансування замовника, учасник власними силами та засобами виконуватиме роботи без попередньої оплати, з відстрочкою платежу, на строк до 120 календарних днів з моменту надання замовником листа-повідомлення про відсутність (затримку) фінансування та повідомленням про необхідність початку виконання робіт (надання послуг)».

Таким чином, суд дійшов висновку, що доводи відповідача про те, що тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації є хибними та не обгрунтованими.

Щодо того, що умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції зазначеного учасника-переможця, а саме: п. 2.3 та п. 11.6 договору від 24.05.2019 року № 29ПТР/19, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених цією частиною випадків.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до приписів ч. 1-3 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Як встановлено судом, за результатами проведеного аукціону в ФОП ОСОБА_1 було надано на адресу позивача оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати, що знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника та є покращенням для замовника умов виконання договору. Вказаний проект договору, який було надано за результатами проведеного аукціону, було погоджено сторонами та укладено.

Таким чином, суд дійшов висновку, що договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та відповідає вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач.

В даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17 та від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі «Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а» є не обґрунтованим та таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог, з урахуванням встановлених обставин у справі та наведених норм чинного законодавства.

Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про сплату судового збору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторона, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду з позовною заявою сплачений судовий збір у сумі 1 921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №33264 від 05.11.2019 року.

Отже, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 1 921,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (пр. Дмитра Яворницького, буд.75, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506248) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22 корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Фізична особа підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код рнокпп НОМЕР_1 ), визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель загальноосвітніх навчальних закладів у м. Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002710-а.

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби понесені судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1 921грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривень).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 24 лютого 2020 року.

Суддя Н.Є. Сліпець