Рішення № 87740245, 21.02.2020, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року м. Одеса справа № 420/6557/16

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А., розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про стягнення за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

30.11.2016 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області в якому з урахуванням заяви про уточнення адміністративного позову (т.1 а.с.74-80) просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області №77 о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року;

- зобов`язати начальника ГУ МВС України в Одеській області задовольнити рапорт, поданий підполковником міліції ОСОБА_1 згідно п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» звільнити за пунктом 64 «з» (у зв`язку з переходом на роботу до іншого відомства);

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області;

- зобов`язати начальника ГУМВС України в Одеській області перерахувати загальний робочий стаж роботи в системі МВС (вислугу років) ОСОБА_1 , додавши до нього строк вимушеного прогулу;

- вважати вимушеним прогул у зв`язку з виданням наказу №77 від 05.08.2016 року та стягнути з ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання з 04.05.2016 року до моменту винесення відповідного рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що останній з 09.08.1993 року проходив службу в органах внутрішніх справ та 03.11.2015 року, у зв`язку з ліквідацією органів міліції і виявленням бажання проходити службу в поліції, ОСОБА_1 на імя начальника ГУМВС України в Одеській області подано рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за п.64 «з» Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого Постановою КМУ від 29.07.1991 року №114, у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) відповідно до Положення на підставі бажання проходити службу в національній поліції. Проте, 25.11.2015 року позивачем отримано витяг з наказу начальника ГУМВС в Одеській області №1271о/с від 04.11.2015 року, з якого ОСОБА_1 стало відомо про звільнення з 06.11.2015 року згідно п.9 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» у запас Збройних Сил України за п.64 «г» (через скорочення штатів). Вказаний наказ позивач оскаржив до Одеського окружного адміністративного суду, постановою якого по справі №815/6775/15 від 04.05.2016 року визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1271 о/с від 04.11.2015р. в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області з 06.11.2015р., поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області з 06.11.2015р., стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015р. по 04.05.2016 р. у розмірі 41122,56 та зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 поданий 03.11.2015р. про звільнення за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції, у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. 25.07.2016 року видано виконавчі листи на виконання рішення суду та в подальшому, 29.07.2016 року ДВС відкриті виконавчі провадження ВП№51814023 та ВП№51813942. Позивач, 23.10.2016 року отримав від виконавчої служби постанови від 27.09.2016 року та від 18.10.2016 року про закінчення виконавчих проваджень, зокрема, на підставі п.8 ч.1 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження» у зв`язку з виданням наказу №76о/с від 05.08.2016 року ГУМВС України в Одеській області про поновлення позивача на службі з 06.11.2015 року та на підставі п.9 ч.1 ст.39 ЗУ «Про виконавче провадження», у зв`язку з розглядом рапорту позивача. До вказаних постанов додано лист голови Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області Лорткіпанідзе Г., датований 22.09.2016 року та складений на ім`я позивача, яким голова відмовив позивачу у задоволенні рапорту про перехід до національної поліції з підстав закінчення трьохмісячного терміну з моменту опублікування ЗУ «Про Національну поліцію». Позивач не погоджується з такою відмовою, оскільки постановою суду він поновлений на посаді саме з 06.11.2015 року, а тому і сам рапорт був поданий у визначений законодавством строк, що не прийнято до уваги відповідачем. Таким чином, не задовольнивши рапорт про перевід, відповідач фактично позбавив ОСОБА_1 на подальше працевлаштування, оскільки до кінця наступного року органи міліції мають бути ліквідовані, не навівши обґрунтованих причин такої відмови. Вказані обставини стали зрозумілими позивачу при отриманні 24.11.2016 року наказу №77о/с від 05.08.2016 року про звільнення ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ». Позивач зазначає, що наказ про поновлення та наказ про звільнення датовані одним числом, що фактично свідчить про ігнорування відповідачем постанови суду, оскільки до виконання функціональних обов`язків позивача не було допущено, заробітна плата не нараховувалась, запис в трудову книжку не здійснювався. Отже, підстав для звільнення позивача за п. 64 «г» не існувало, чим порушено право позивача на працю, не враховано відсутність відмови позивача від проходження служби та не перевірено можливість реалізації права позивача на прийняття на службу до поліції. Позивач зазначає, що дане рішення є необґрунтованим. Позивач вважає, що він має достатній рівень освіти, значний досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань теоретичні знання та професійні якості, бажання працювати в поліції та відповідає вимогам поліцейського, а тому відповідач зобов`язаний був запропоновувати позивачу посаду у новому відомстві, у зв`язку з чим просить суд визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ МВС України в Одеській області №77 о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року, зобов`язати начальника ГУМВС України в Одеській області перерахувати загальний робочий стаж роботи в системі МВС (вислугу років) ОСОБА_1 , додавши до нього строк вимушеного прогулу, вважати вимушеним прогул у зв`язку з виданням наказу №77 від 05.08.2016 року та стягнути з ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання з 04.05.2016 року до моменту винесення відповідного рішення.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині позовних вимог про зобов`язання начальника ГУ МВС України в Одеській області задовольнити рапорт, поданий підполковником міліції ОСОБА_1 згідно п.6 розділу ХІ ЗУ "Про національну поліцію" та відповідно до "Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" звільнити за п.64 "з" (у зв`язку з переходом на роботу до іншого відомства) та зобов`язання начальника ГУНП в Одеській області розглянути заяву від 07.11.2015 року, подану підполковником міліції ОСОБА_1 про прийом його на службу у поліції та призначення на посаду слідчого слідчого управління ГУ НП в Одеській області з підстав пропущення строку оскарження - залишено без розгляду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року позов ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №77о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ»; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 05.08.2016 року; стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2016 року по 25.04.2017 року у розмірі 8044 /вісім тисяч сорок чотири/ грн. 40 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 % та в частині поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі посадового окладу в сумі 950 /дев`ятсот п`ятдесят/ грн. 00 коп. допущено негайне виконання судового рішення. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 року скасовано в частині залишення без розгляду позовних вимог про зобов`язання ГУНП в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області, справу направлено до Одеського окружного адміністративного суду для продовження розгляду в частині скасованого судового рішення.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову від 25.04.2017 року залишено без задоволення.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про зобов`язання ГУНП в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області у зв`язку з повторною неявкою позивача - залишено без розгляду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.10.2019 року ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2017 року про залишення позову без розгляду скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Одночасно, постановою Верховного Суду від 24.08.2019 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року у цій справі скасовано в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 серпня 2016 року по 25 квітня 2017 року, та направлено в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому у постанові Верховним Судом зазначено, наступне: «відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Також Верховним судом вказано, що "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Вказаний Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 05 серпня 2016 року по 25 квітня 2017 року. Тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт (з 27 травня 2016 року)».

Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, а саме 05 серпня 2016 року норми спеціального нормативно-правового акту набрали законної сили, Верховний Суд дійшов висновку про протиправність застосування до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

Верховним судом зазначено, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права.

Автоматизованою системою справу №815/6557/16 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 серпня 2016 року по 25 квітень 2017 року, що направлена Верховним Судом на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, призначено до розгляду головуючому судді Іванову Е.А.

В свою чергу, справа №815/6557/16 в частині позовних вимог про зобов`язання ГУНП в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області, направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду суддею Мариним П.П.

Разом з тим, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року суддею Мариним П.П. передано для розгляду головуючому судді Іванову Е.А., адміністративну справу 815/6557/16 в частині позовних вимог стосовно зобов`язання ГУНП в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року №2147-VIII, яким Кодекс адміністративного судочинства України викладено в новій редакції.

Відповідно до пп. 10 п. 1 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Частиною третьою статті 3 КАС України визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Ухвалою суду від 06.11.2019 року прийнято до провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 серпня 2016 року по 25 квітня 2017 року та зобов`язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Позивач позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Від представника Головного управління національної поліції в Одеській області надійшов відзив на адміністративний позов, який мотивований тим, що ним позовні вимоги не визнаються в повному обсязі тому, що вимога, щодо зобов`язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області вже є вирішеною та прийнято відповідне рішення у справі №815/6775/15 від 04.05.2016 року, а тому суб`єкт владних повноважень не може бути зобов`язаний виконувати судове рішення шляхом ухвалення судом іншого судового рішення, оскільки примусове виконання постанови суду здійснюється в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження». В межах виконавчого провадження з виконанням виконавчого листа.

Представником Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області надано до суду відзив, в обґрунтування якого зазначено, що порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року регулюють виплати саме працівникам поліції, при цьому ОСОБА_1 ніколи не проходив службу в органах поліції, не був працівником поліції та не отримував грошове забезпечення як поліцейський, а тому підстав для застосування в цих правопорушеннях наказу №260 від 06.04.20196 року відсутні.

Ухвалою суду від 24.01.2020 року без виходу до нарадчої кімнати закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Позивач та представники відповідачів до судового засідання не з`явились, про дату, час та місце слухання справи повідомлялись належним чином та своєчасно, від позивача через канцелярію суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене положення Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку із неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, а також за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 09.08.1993 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Згідно наказу Головного управління МВС України в Одеській області №1271/о/с від 04 листопада 2015 року позивача звільнено з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області в запас Збройних сил через скорочення штатів, відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Не погоджуючись з прийнятим наказом, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із відповідним позовом (т.1 а.с.17-20).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2016 року по справі № 815/6775/15 позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1271 о/с від 04.11.2015р. в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області з 06.11.2015р., поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області з 06.11.2015р., стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015р. по 04.05.2016 р. у розмірі 41122,56 грн., зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 поданий 03.11.2015р. про звільнення за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції, у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено, допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області та стягнення грошового утримання за один місяць.

31.05.2016 року та 25.07.2016 року Одеським окружним адміністративним судом по справі № 815/6775/15 видано виконавчі листи.

На виконання рішення суду, по справі №815/6775/15 29.07.2016 року на підставі заяви позивача, постановами ВП№51813942 та №51814023 відкрито виконавчі провадження щодо зобов`язання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 поданий 03.11.2015р. про звільнення за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції та щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області з 06.11.2015р.

Як зазначив позивач, грошове утримання Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015р. по 04.05.2016 р. у розмірі 41122,56 грн. сплачено у повному обсязі.

На виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2016 року по справі № 815/6775/15 наказом ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2016 року № 76 о/с скасовано пункт наказу ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1271 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 (М-023562) на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області з 06.11.2015 року (а.с.23).

Також судом встановлено, що наказом ГУ МВС України в Одеській області № 77 о/с від 05.08.2016 року підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про національну поліцію» через скорочення штатів, відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з 06.11.2015 року (т.1 а.с.22).

Позивач звернувся до державного виконавця із заявою від 22.09.2016 року щодо виконання рішення суду, оскільки останнього не було повідомлено про стан виконавчих проваджень, на що листом від 20.10.2016 року № 09.1-144000 Відділ примусового виконання рішень Головного територіального управління юстиції в Одеській області повідомив ОСОБА_1 про прийняття постанов від 27.09.2016 року та від 18.10.2016 року про закінчення виконавчих проваджень, зокрема, на підставі п.8 ч.1 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження» у зв`язку з виданням наказу №76о/с від 05.08.2016 року ГУМВС України в Одеській області про поновлення позивача на службі з 06.11.2015 року та на підставі п.9 ч.1 ст.39 ЗУ «Про виконавче провадження», у зв`язку з розглядом рапорту позивача (т.1 а.с.16).

Як вбачається з матеріалів справи, до вказаних постанов додано лист голови Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області Лорткіпанідзе Г., датований 22.09.2016 року, складений на ім`я позивача, яким голова відмовив позивачу у задоволенні рапорту про перехід до Національної поліції з підстав закінчення трьохмісячного терміну з моменту опублікування ЗУ «Про Національну поліцію» та у зв`язку з наявністю листа ГУНП в Одеській області згідно якого наказ щодо призначення позивача не видавався, Присяги поліцейського Шварковим С.Є. не складено та відсутнє погодження ГУНП в Одеській області на переведення/прийняття позивача на службу (т.1 а.с.15).

Поряд з цим, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.07.2016 року по справі № 815/6775/15 апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області повернуто апелянту через несплату судового збору за подачу апеляційної скарги. Таким чином, 14.07.2016 року постанова Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року по вказаній справі набрала законної сили.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, постановою Одеського окружного адміністративного суду 04 травня 2016 року по справі № 815/6775/15, яка набрала законної сили, встановлено, що відповідач жодним чином не послався на будь-яку невідповідність позивача вимогам до поліцейських.

З огляду на пункт 9 розділу ХІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №580-VIII, на який відповідач посилається в наказі, як на підставу звільнення, законодавець передбачає отримання згоди від працівників міліції на його призначення в службу поліції протягом трьох місяців з дня опублікування цього Закону.

Таким чином, судом зроблено висновок, що згоді позивача повинна передувати пропозиція про проходження служби. Разом з тим, відповідач заперечуючи проти позову, не зазначив, що позивачеві надавалася будь-яка пропозиція щодо проходження служби в поліції з подальшою згодою або відмовою від неї позивача.

Крім того, про наявність обов`язку у відповідача при звільненні надати пропозицію щодо проходження служби в поліції випливає із інших положень розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII. Зокрема, відповідно до абзацу першого пункту 10 цього розділу працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах через скорочення штатів.

Відповідно до пункту 64 "г" Положення №114, на який відповідач посилається у спірному наказі, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

З аналізу законодавчої норми випливає, що звільненню позивача повинен був передувати з боку відповідача розгляд можливості подальшого його використання на службі. Проте, відповідач не перевірив можливість реалізації права позивача на подальше проходження служби в ГУМВС України в Одеській області, не врахував відсутність пропозиції позивачу щодо проходження служби, відсутність надання згоди або відмови позивача від служби в поліції, а також не врахував, що вислуга років позивача в органах МВС на день звільнення становить 24 роки.

Також, судом встановлено, що в даному випадку відбулася ліквідація державного органу з подальшим правонаступництвом, а відтак - зазначена ліквідація не звільняє державу від виконання обов`язку по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Таким чином, судом зроблено висновок, що відповідач, Головне управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області, приймаючи спірний наказ без попередньої перевірки можливості подальшого використання позивача на службі, без надання йому пропозиції про проходження служби в органах поліції, без отримання відмови позивача від такої пропозиції, порушив встановлену законом процедуру, що передує звільненню.

Вищевикладені обставини, встановлені судом у справі № 815/6775/15, відповідно до ч.1 ст.72 КАС України не підлягають доказуванню при розгляді даної справи.

Згідно з ч.1 ст.255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Проте, позивача наказом ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2016 року № 76 о/с поновлено на посаді, та того ж дня наказом № 77 о/с звільнено з органів внутрішніх справ з тих самих підстав, що й наказом № 1271 о/с від 04.11.2015 року, який визнано постановою Одеського окружного адміністративного суду 04 травня 2016 року по справі № 815/6775/15 протиправним та скасовано.

При цьому, судом встановлено, що відповідач і в подальшому під час прийняття оскаржуваного наказу не сприяв в реалізації права позивача щодо проходження ним подальшої служби в органах поліції, оскільки жодних листів на адресу позивача з цього приводу не направлялось, такі відомості також не надані до суду відповідачем під час розгляду справи.

Дослідивши письмові докази та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

В силу статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №988-VIII (далі Закон №988).

Відповідно до частин першої та другої статті 94 Закону №988 поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 №669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС (далі Порядок №260).

Зазначені правові норми є нормами спеціального законодавства і підлягають до застосування при визначенні структури, порядку та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів поліції та у випадку виникнення спорів з цього приводу.

Згідно частини 5 ст. 353 КАС України висновки і мотиви Верховного Суду, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Верховний суд у цій справі (№815/6557/16 (№№ К/9901/34056/18, К/9901/34059/18)) зазначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону № 580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 2 Постанови № 988 виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий Порядок затверджено згаданим наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799).

Відповідно до пункту 2 згаданого Наказу він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

Вперше Закон № 580-VIII опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

В спірних правовідносинах період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить з 05.08.2016 по 25.04.2017 включно, тобто після набрання чинності згаданим спеціальним нормативно-правовим актом.

Згідно із пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку №260 передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Враховуючи, що на дату звільнення позивача зі служби в поліції, набрали законної сили норми спеціального нормативно-правового акта - Порядку № 260, суд дійшов висновку, що при обчисленні суми середньої заробітної плати, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, підлягають застосуванню саме положення Порядку №260.

Отже, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача має проводитись шляхом множення розміру середньоденного заробітку на кількість календарних днів (за період вимушеного прогулу).

Відповідно, норми постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

При цьому суд керується ч.5 ст.353 КАС України відповідно до якої висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 30.01.2019 у справі №806/2164/16, від 12.12.2018 у справі №821/966/16.

Матеріалами справи встановлено, що згідно із довідкою про заробітну плату грошове забезпечення, винагороду за цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням від 06.11.2015 року №14/1-286 фактичне грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням становить: вересень 2015 року - 6706,80 грн., жовтень 2015 року - 6832,00 грн., всього 13 538,80 грн. (т.1 а.с.30).

Таким чином, з урахуванням вказаних норм Порядку №260 судом зроблено наступний розрахунок.

Час вимушеного прогулу позивача складає з 05.08.2016 по 25.04.2017 включно: серпень 2016 року - 26 календарних днів, вересень 2016 року - 30 календарний день, жовтень 2016 року - 31 календарних днів, листопад 2016 року - 30 календарний день, грудень 2016 року - 31 календарних днів, січень 2017 року - 31 календарний день, лютий 2017 року - 28 календарний день, березень 2017 року - 31 календарних днів, квітень 2017 року - 25 календарних днів, всього 263 календарних днів.

Кількість календарних днів за два місяці становить 61 день. Середньоденна заробітна плата складає 221,95 грн.

Середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2016 по 25.04.2017 становить: 221,95х263 календарних днів=58372,20 грн.

Вказана сума підлягає стягненню на користь позивача з урахуванням належних відрахувань з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, у якого безпосередньо перебував у трудових відносинах ОСОБА_1 .

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області, суд зазначає наступне.

Законом України "Про Національну поліцію" передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає в тому числі перевірку відповідності особи вимогам до поліцейського, встановленим вказаним Законом, що відноситься до компетенції органів Національної поліції.

Як встановлено судом вище, в ході розгляду справи № 815/6775/18 встановлено, що позивачем було виявлено бажання проходити службу в органах поліції, в тому числі і шляхом подачі рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку з бажанням проходити службу в поліції та заяви від 07.11.2015 року (т.1 а.с.105) про прийом на службу, а також про призначення його на посаду слідчого управління Національної поліції в Одеській області.

В той же час адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади, про що зазначено у постанові Верховного Суду України від 24 липня 2019 року у цій справі (№815/6557/16) такі ж висновки також наведені у постанові Верховного Суду України від 14 березня 2017 року у справі № 21-3063а16 (800/323/16).

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному на об`єктивному дослідженні.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано жодних доказів з яких вбачалась якась відповідь на заяву позивача від 07.11.2015 року, тобто по суті органом державної влади не надано жодної оцінки заяви позивача (позитивної чи негативної).

Також суд враховує постанову від 25.04.2017 року по цій справі (№815/6557/16), яка набрала законної сили в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУ МВС України в Одеській області №77 о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" та поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Отже для належного захисту прав та інтересів позивача необхідним є застосований судом вище захист порушеного права у вигляді зобов`язання ГУ НП в Одеській області розглянути питання щодо прийняття позивача до лав Національної поліції, як такого, що виявив бажання проходити службу в поліції.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області - задовольнити.

Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (65000, м. Одеса, вул. Єврейська, 12, код 08592268) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2016 року по 25.04.2017 року у розмірі 58372,20 грн. з утриманням з вказаної суми всіх податків, внесків та зборів.

Зобов`язати Головне управління національної поліції в Одеській області (65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 12, код 40108740) розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 до лав Національної поліції, як такого, що виявив бажання проходити службу в поліції.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку в сумі 6658,50 грн. за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іванов Е.А.

.