Рішення № 87675034, 19.02.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/198/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді – Кравченка М.М.,

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 18.12.2019 року, зобов`язання вчинити певні дії, -

СУТЬ СПОРУ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Ради адвокатів Одеської області, в якій просив: визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу № 32 засідання Ради адвокатів Одеської області від 18 грудня 2019 року; зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне. ОСОБА_1 займає посаду начальника управління іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області. 02 листопада 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02 листопада 2018 року № 46-21/18, строк дії свідоцтва до 02 листопада 2021 року. Після складання іспиту та закінчення стажування позивач звернувся до Ради адвокаті Одеської області із заявою щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. За наслідками розгляду вищезазначеної заяви щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Радою адвокатів Одеської області 18.12.2019 р. прийнято Рішення, оформлене Протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 18.12.2019 року № 32, яким, з урахуванням положень ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в задоволенні заяви відмовлено. Відповідно до п.5 витягу з протоколу № 32 від 18 грудня 2019 року Рада адвокатів Одеської області розглянула заяву про видачу свідоцтва про право на занятті адвокатською діяльністю та посилаючись на те, що позивач склав кваліфікаційний іспит, отримав направлення для проходження стажування, закінчив стажування, при звіті проходження стажування отримав позитивний результат та станом на 18.12.2019 року займає посаду начальника управління іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області, вирішила відповідно до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності відмовити в задоволенні заяви. Позивач з вищевказаним рішенням відповідача не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 18.12.2019 року, зобов`язання вчинити певні дії було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.

В судове засідання, призначене на 18.02.2020 року, сторони не з`явилися. 18.02.2020 року через канцелярію суду від представника позивача надійшла заява про розгляд справи в письмовому провадженні.

Згідно з ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно з ч.3 ст.268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

З урахуванням зазначеного, суд вирішив розглянути вказану справу в письмовому провадженні.

Відповідно до ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Станом на час розгляду справи відзиву на позовну заяву від відповідача до суду не надходило.

Згідно з ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

ОСОБА_1 , маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам, встановленим ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», склав кваліфікаційний іспит та пройшов стажування у відповідності до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що підтверджується матеріалами справи.

18 грудня 2019 року відбулося засідання Ради адвокатів Одеської області. На порядок денний було, зокрема, поставлено питання щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, за результатами розгляду якого відмовлено в задоволені заяви на підставі вимог щодо несумісності.

Як зазначено у витягу з протоколу від 18 грудня 2019 року № 32 засідання Ради адвокатів Одеської області: станом на 18.12.2019 року ОСОБА_1 займає посаду начальника управління іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області та просить Раду видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку вона обіймає на теперішній час.

При цьому, з вказаного витягу з протоколу вбачається, що під час винесення рішення Рада адвокатів Одеської області керувалась ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до рішення Ради адвокатів Одеської області від 18.12.2019 року отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 є порушенням ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

01.09.2016 року втратив чинність Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», на який містить посилання у ч.1 ст.7 Закону. З втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідні зміни внесені не були. Проте, діючий Закон України «Про запобігання корупції» містить положення стосовно обмеження сумісництва аналогічні закону, який втратив чинність. Тобто, правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі посадовим особам місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Таким чином, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Крім того, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Тобто, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п.1 ч.2 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Суд зазначає, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Разом з цим, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Згідно з ч.3 ст.9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Відповідно до п.5.8 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80, до заяви про направлення на стажування додаються: 5.8.1. оригінал свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту; 5.8.2. нотаріально посвідчена копія документа державного зразка, що підтверджує здобуття помічником адвоката повної вищої юридичної освіти; 5.8.3. копія трудової книжки, засвідчена за останнім місцем роботи, а якщо особа на час подання документів не працює - оригінал та копія трудової книжки; 5.8.4. копія паспорта; 5.8.5. документ встановленої форми (довідка, витяг) про відсутність у такої особи судимості, виданий компетентним органом. 5.8.6. фотокартка в електронному вигляді для виготовлення посвідчення стажиста.

Згідно з п.11.3 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80, до заяви про оцінку результатів стажування додаються: 11.3.1. звіт про результати стажування; 11.3.2. щоденник про проходження стажування; 11.3.3. проекти складених документів правового характеру; 11.3.4. інші матеріали стажування (копії судових рішень по справах, в яких приймав участь стажист, тощо).

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Згідно з п.11.12 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80, особа, стосовно якої радою адвокатів регіону за оцінкою результатів стажування прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття рішення складає перед радою адвокатів регіону Присягу адвоката України і отримує свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Відповідно до п.11.13 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80, якщо за результатами оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України. У випадку не усунення особою у визначений строк обставин несумісності, остання не може бути приведена до присяги, а рада адвокатів регіону скасовує рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави невідповідності такої особи вимогам, визначеним у статтях 6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Така особа може повторно пройти стажування, якщо на момент повторного направлення її на стажування, діятиме свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

За таких обставин, з урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу № 32 засідання Ради адвокатів Одеської області від 18 грудня 2019 року, є протиправним та належить до скасування.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Суд вважає, що саме такий спосіб захисту порушеного права позивача за боку відповідача є належним та достатнім в даному випадку.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського, 14, м. Одеса, 65000, ідентифікаційний код 38478526) про визнання протиправним та скасування рішення від 18.12.2019 року, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу № 32 засідання Ради адвокатів Одеської області від 18 грудня 2019 року.

3. Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

4. Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 840,80 грн.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя М.М. Кравченко