Рішення № 87674923, 18.02.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 р. № 400/4071/19 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Департамента житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради, вул. А. Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030

до відповідача:Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056

про:визнання протиправним та скасування припису від 06.11.2019 р. № 48,

ВСТАНОВИВ:

Позивач-Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, звернувся до суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису № 48 від 06.11.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що:

1) Позивачу не була надана можливість ознайомитись з підставою проведення перевірки, чим порушено відповідачем ч.3 ст.6, ч.1ст.10 Закону України « Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст.19 Конституції України,

2) Відповідачем не була дотримана процедура проведення перевірки, а саме лист про проведення перевірки був надісланий 15.10.2019, а наказ про проведення перевірки 17.10.2019, що є порушенням ч.1 ст.7 Закону України « Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст.19 Конституції України,

3) Відповідач прийняв до розгляду звернення ОСОБА_1 в електронному вигляді, що не передбачено абз.8 п.7 Порядку № 553,

4) Відповідач не забезпечив внесення інформації про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю),

5) Перевірка було проведена без уповноваженого представника департаменту ЖКГ ММР і незрозуміло в якому місці, чим порушено відповідачем п.13 Порядку № 553,ч.1 ст.4 Закону № 877, ст.19 Конституції України.

6) Позивача було позбавлено можливості надати пояснення до акта перевірки, які б вплинули на рішення стосовно складання чи не складання Припису, що оскаржується, а також Протоколу. Без отримання таких пояснень, відповідач на власний розсуд склав протокол про порушення вимог містобудівного законодавства, чим порушив п.13 Порядку № 553, ч.1 ст.4, абз.10,11 ч. ст.7 Закону України « Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності».

7) У якості представника суб`єкта містобудування безпідставно вказано ОСОБА_2 , яка по зазначеному об`єкту є виключно інженером технічного нагляду.

8) Акт оформлено із порушенням вимог чинного законодавства, оскільки в акті не зазначено предмета державного контролю,

9) Відповідач визначив термін для виконання припису у строки, що не передбачені чинним законодавством-негайно.

10) Відповідач навів неправдиву інформацію у приписі та акті, зазначив, що примірник Акта та припису направлено поштою 06.11.2019, оскільки таке відправлення відбулось 07.11.2019 відповідно до інформації з офіційного сайту Укрпошти.

11) Відповідач не надав позивачу наказ, як підставу для проведення перевірки .

12) При перевірки відповідачем фіксація не відбувалась, тому докази експлуатації об`єкта будівництва відповідач не надав.

Відповідач заперечує проти позову, просить у задоволенні позову відмовити, оскільки під час проведення перевірки було виявлено порушення у сфері містобудування, за яке правомірно прийнято припис.

Дослідив докази, суд дійшов висновку:

16.10.2019 на адресу Департамента ЖКГ надійшов лист відповідача від 15.10.2019 про здійснення перевірки з 24.10.2019 по 06.11.2019 дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Початок перевірки на об`єкті будівництва 24.10.2019 о 10-00.

В акті № 351 від 06.11.2019 складеного за результатами планового (позапланового ) заходу державного нагляду(контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності зазначено, що перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Замовник: Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

Позапланову перевірку фактів, викладених у зверненні ОСОБА_3 розпочато 24.10.1029 у присутності заступника начальника управління контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів та житла при департаменті ЖКГ ММР-інженеру технічного нагляду - ОСОБА_2 , яка відмовилась отримувати направлення на перевірку. На момент проведення перевірки на об`єкті відсутня огорожа будівельного майданчика. Площа Соборна відкрита для вільного пересування по її території усіх бажаючих городян. На неприйнятому в експлуатацію об`єкті будівництва починаючи з вересня 2019 регулярно проводяться офіційні масові культурні заходи. Факт експлуатації площі зафіксовано в засобах масової інформації. Таким чином в порушення ч.8 ст.39 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності», п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою КМУ №461 від 13.04.2011відбувається експлуатація об`єкта без прийняття його в експлуатацію згідно чинного законодавства.

За наслідками перевірки відповідачем прийнято припис № 48 від 06.11.2019, яким заборонено експлуатувати об`єкт будівництва «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область до прийняття в експлуатацію згідно чинного законодавства: термін-негайно.

Відповідачем було проведено позапланову перевірку «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (звернення ОСОБА_3 ).

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» N 3038-VI від 17.02.2011 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Позивач обґрунтовує протиправність спірного припису тим, що Позивачу не була надана можливість ознайомитись з підставою проведення перевірки, перевірка була проведена без уповноваженого представника департаменту ЖКГ ММР і незрозуміло в якому місці, відповідач не надав позивачу наказ, як підставу для проведення перевірки, в якості представника суб`єкта містобудування безпідставно вказано ОСОБА_2 , яка по зазначеному об`єкту є виключно інженером технічного нагляду.

Лист відповідача від 15.10.2019 про проведення перевірки був отриманий позивачем 16.10.2019. В листі було чітко зазначено, що початок перевірки буде 24.10.2019 о 10-00 год. Перевірка буде об`єкта будівництва за адресою АДРЕСА_1 .

Позивач не з`явився на об`єкт перевірки у визначений у листі дату та час. Присутню на об`єкті Гордієнко Т.В., яка є працівником Департаменту та інженером технагляду, позивач не уповноважував бути представником замовника на об`єкті будівництва при перевірці. Причин, які б заважали позивачу з`явитись на об`єкт перевірки 24.10.2019 о 10-00 позивач суду не зазначив.

Порядком № 553 (п.13) передбачені права суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Але для того, щоб реалізувати свої права, які наданні чинним законодавством необхідно ними користуватись та здійснити активні дії щодо ознайомлення з наказом про проведення перевірки, надати свої пояснення(зауваження) до акта перевірки, з`явитись на об`єкт перевірки.

Не реалізація позивачем своїх прав – його бездіяльність не може вважатись порушення його прав відповідачем, оскільки позивач, як суб`єкт містобудування наділений не тільки правами , але й обов`язками, які передбачені п.14 Порядку № 553: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Позивач свої обов`язки при проведенні позапланового заходу не виконав.

Посилання позивача на те, що відповідач провів перевірки не дотримуючись процедури проведення перевірки, посилаючись на практику Верховного суду, що порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки по справі № 210/3059/17 не приймається судом до уваги, оскільки правовідносини, у справі, який розглядав ВС і у цій справі не є тотожними. У справі, яку розглядав ВС суб`єкт містобудування про проведення перевірки не повідомлявся, тому не знав про її проведення та був позбавлений можливості реалізувати свої права. В цій справі позивач знав про проведення перевірки, але не скористався своїми правами.

Також позивач зазначає, що відповідачем лист був надісланий 15.10.2019, а наказ на проведення перевірки був 17.10.2019, що є порушенням ч.1 ст.7 Закону «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до якого передбачено, що для здійснення заходу контролю видається наказ. Наказ і був виданий, але в чому саме полягає порушення Закону України № 877 позивач не зазначив.

Стосовно прийняття до розгляду звернення ОСОБА_1 у електронному вигляді, то Порядок № 553 не містить ніяких застережень стосовно форми цього звернення, а тільки зазначено , що підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Порядком № 553 передбачено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 “Прикінцеві положення” Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.

Відповідач проводив перевірку на об`єкті будівництва. Позивач не був присутній при проведенні перевірки та не надав документи, які вимагалась в листі від 15.10.2019 від Департаменту, тому не внесення запису при здійсненні заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації не може бути підставою для визнання припису протиправним.

Посилання позивача на те, що акт оформлено із порушенням вимог законодавства, оскільки не зазначено предмет державного контролю відповідно до абз.5 ч.5 ст.7 Закону України № 877 не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до ст.2 Закону України № 887 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль)(до яких віднесений відповідач по справі) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Ч.6 ст.7 Закону № 877 не віднесена до переліку статей, які зобов`язані дотримуватися відповідачем при проведенні перевірки.

Відповідач зазначив у приписі термін виконання, у строки не передбачені чинним законодавством. Відповідно до п.17 Порядку № 553 , у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Додатком передбачені строки від 5 днів до 1 місяця.

Дійсно Порядком № 553 не передбачено такий строк виконання припису, як негайно, але позивач не надав суду доказів виконання спірного припису ні через 5 днів, ні через місяць, ні станом розгляду справу в суді - через 3 місяці, тому цей недолік припису від 06.11.2019, як підставі для визначення його протиправним суд не приймає до уваги.

Також не є порушенням, що у приписі зазначено дату направлення поштою 06.11.2019, а фактично було надіслано 07.11.2019.

Стосовно суті самого порушення позивачем ч.8 ст.39 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності», якою передбачено, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію забороняється, позивач зазначив, що відповідачем не надано доказів експлуатації об`єкта будівництва: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область, оскільки при проведенні перевірки не проводилась фіксація перевірки.

Але експлуатація площі Соборної для мешканців м.Миколаєва є загальновідомою обставиною, яка не потребує доказування, оскільки на цій площі проходять всі місцеві заходи та свята.

Згідно зі ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач не довів суду ті обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та не надав доказів, що є підстави для визнання припису від 06.11.2019 протиправним, тому у задоволенні позову слід відмовити.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. А.Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 03365707) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056 ) відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду – 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження – 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко